□ 文 沈朝陽

1 引言

利用網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面提供娛樂服務(wù)已經(jīng)成為非常普遍的商業(yè)行為，但在2020年修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）中并未對游戲直播畫面明確定性，但其第3條已經(jīng)將作品類型由封閉性的作品類型法定修改為開放性的例示性規(guī)定，該條說明除了法律所明確規(guī)定的作品類型，只要“符合作品特征的其他智力成果”均屬于作品。不過，從司法實(shí)踐的角度來看，2020年《著作權(quán)法》并未對游戲直播畫面著作權(quán)的歸屬和屬性明確規(guī)定。在具體個(gè)案中，法院在適用相關(guān)規(guī)定時(shí)會遇到一系列棘手的問題：判斷游戲主播和直播平臺是否構(gòu)成侵權(quán)，前提條件是確認(rèn)游戲直播畫面是否屬于作品？如何確認(rèn)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬？游戲主播和直播平臺是否可以主張合理使用免責(zé)？游戲開發(fā)者如果主張侵權(quán)責(zé)，應(yīng)遵循何種規(guī)則以及侵權(quán)人如何承擔(dān)責(zé)任？

判斷游戲主播和直播平臺是否構(gòu)成侵權(quán)，前提條件是確認(rèn)游戲直播畫面是否屬于作品。

2 游戲運(yùn)行畫面與直播畫面的屬性認(rèn)定

2.1 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的組成探析

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是指玩家通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺將自己運(yùn)行游戲的過程呈現(xiàn)在熒幕上的畫面，其以游戲自身運(yùn)行畫面為核心，以玩家操作畫面為關(guān)鍵吸引用戶觀看游戲直播，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是二者疊加后形成的，即網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是由游戲自身運(yùn)行畫面和玩家通過技術(shù)操作展現(xiàn)的特定畫面疊加組成。游戲本身運(yùn)行畫面是由開發(fā)者通過預(yù)先程序設(shè)定，在進(jìn)入游戲后有出現(xiàn)的文字、美術(shù)、音樂、電影等作品組成。玩家進(jìn)入游戲后就會呈現(xiàn)游戲自身的運(yùn)行畫面，這些畫面并不需要玩家技術(shù)性的操作，是由游戲開發(fā)者預(yù)先設(shè)定而顯示的畫面。游戲自身運(yùn)行畫面是進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播的核心，為網(wǎng)絡(luò)游戲直播提供基本條件。

玩家操作畫面是指游戲主播通過技術(shù)操作觸發(fā)游戲開發(fā)者設(shè)定的程序，調(diào)用數(shù)據(jù)庫中存儲的音樂、動畫、圖片等使游戲畫面呈現(xiàn)出不同的效果。玩家的技術(shù)操作可以視為一種技術(shù)加工行為，該行為將游戲數(shù)據(jù)庫中存儲的各種組成畫面的要件調(diào)取出來經(jīng)過開發(fā)者設(shè)定的組成規(guī)則按照玩家的操作呈現(xiàn)出特定的游戲的畫面，根據(jù)玩家技術(shù)操作組成的畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性可以將其單獨(dú)認(rèn)定為作品。

2.2 游戲運(yùn)行畫面的作品屬性

游戲運(yùn)行所形成的畫面是由游戲運(yùn)行后基于游戲程序所產(chǎn)生的連續(xù)畫面或者電腦托管運(yùn)行所形成的連續(xù)畫面，本文稱之為游戲運(yùn)行畫面。學(xué)者對游戲運(yùn)行畫面屬于作品沒有爭議，但對其應(yīng)歸類于何種作品存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為，游戲運(yùn)行畫面屬于匯編作品，玩家享有著作權(quán)，該觀點(diǎn)體現(xiàn)了游戲畫面并非玩家完全獨(dú)立的創(chuàng)作，玩家是在已有的作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的改編創(chuàng)作。還有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)電影在表現(xiàn)效果和創(chuàng)作過程上高度相似，可以將游戲整體畫面歸入視聽作品或者類電作品類別，著作權(quán)屬于游戲開發(fā)者。本文認(rèn)為將游戲運(yùn)行畫面視為類電作品或者視聽作品更為合理，具體理由如下：

首先，對于第一種觀點(diǎn)，游戲運(yùn)行畫面是各種游戲元素的有機(jī)組合，由玩家根據(jù)自己的想法將不同元素組合成游戲畫面，學(xué)者認(rèn)為該游戲運(yùn)行畫面符合《著作權(quán)法》第14條有關(guān)匯編作品的規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)以匯編作品對其進(jìn)行保護(hù)。本文認(rèn)為以該種方式認(rèn)定游戲畫面屬性過于草率。由于匯編作品并不屬于《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的作品類型，它存在于各類型作品之外，是一種各類作品、信息等要素的集合，其對《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類別具有兜底的作用。游戲運(yùn)行畫面雖然是各種文字、圖形、音樂等要素的有機(jī)組合，但是游戲要素的有機(jī)組合最終目的是以連續(xù)的動態(tài)圖像呈現(xiàn)，使玩家感知游戲畫面快速理解進(jìn)行有序的技術(shù)操作，而并非單純地向玩家傳遞某一信息。因此，將游戲運(yùn)行畫面視為《著作權(quán)法》上的匯編作品有失偏頗。

其次，不贊成第二種觀點(diǎn)的理由如下：一方面從作品的制作過程角度看，游戲運(yùn)行畫面與視聽作品類似。游戲運(yùn)行畫面的制作過程包括游戲策劃、設(shè)計(jì)、代碼編寫，使游戲作品程序化，游戲最終的呈現(xiàn)離不開項(xiàng)目策劃、畫面攝制、音效錄制。故游戲畫面的制作和視聽作品的創(chuàng)作高度相似。另一方面從作品的播放角度看，游戲運(yùn)行畫面與視聽作品類似。游戲運(yùn)行的畫面的是由一系列連續(xù)畫面構(gòu)成，其通過熒幕播放能夠使玩家感受到游戲中角色的動作帶給玩家真實(shí)的視聽體驗(yàn)，這種畫面的播放形式完全符合電影作品的播放形式。

2.3 玩家操作游戲畫面的屬性認(rèn)定

玩家操作畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的直接來源，也是游戲開發(fā)者、玩家、直播平臺主張權(quán)利的爭議焦點(diǎn)。理論界對玩家操作游戲畫面的權(quán)利歸屬各有看法，其中有學(xué)者支持玩家操作游戲畫面的著作權(quán)屬于游戲開發(fā)者，玩家操作游戲的過程只不過是在游戲開發(fā)者預(yù)先設(shè)定的程序范圍內(nèi)實(shí)施，并未超出開發(fā)者預(yù)先設(shè)定的范圍，不具有獨(dú)創(chuàng)性不享有該權(quán)利。也有學(xué)者支持操作畫面的著作權(quán)屬于玩家，該觀點(diǎn)認(rèn)為對于特定類型的網(wǎng)絡(luò)游戲，游戲開發(fā)者只是創(chuàng)造了一個(gè)平臺，玩家通過技術(shù)操作使用游戲中的各種“零件”創(chuàng)作出表達(dá)自己情感的個(gè)性畫面，因此這種操作畫面的著作權(quán)應(yīng)歸玩家所有。還有一部分學(xué)者兼顧游戲開發(fā)者和玩家的權(quán)益，其認(rèn)為玩家操作游戲畫面屬于演繹作品，玩家在取得游戲開發(fā)者同意后才能進(jìn)行直播。此種觀點(diǎn)對游戲進(jìn)行了類型劃分，對于一些具有高度自由發(fā)揮的游戲，玩家操作游戲呈現(xiàn)的畫面是一種具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作，玩家作為演繹著對該演藝作品享有著作權(quán)。具體分類如下：一是網(wǎng)絡(luò)游戲具有創(chuàng)作空間，但玩家無創(chuàng)作行為，由于玩家未能提供獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，故不享有操作畫面的著作權(quán)；二是網(wǎng)絡(luò)游戲具有創(chuàng)作空間，玩家有創(chuàng)作演繹作品的行為，此時(shí)玩家使用游戲素材創(chuàng)作表達(dá)自己思想和愛好的作品，符合著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性特點(diǎn)，那么游戲操作畫面應(yīng)當(dāng)被稱為演繹作品,玩家享有限制的著作權(quán)；三是網(wǎng)絡(luò)游戲具有創(chuàng)作空間，玩家有創(chuàng)作獨(dú)立作品的行為，該類作品由于玩家利用游戲素材進(jìn)行個(gè)性化創(chuàng)作形成了獨(dú)立的作品，故著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于玩家。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是由直播平臺運(yùn)營商將主播操作游戲的畫面通過電子視頻流、音頻流在機(jī)器終端顯示的視聽作品。

2.4 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性與權(quán)利歸屬

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是由直播平臺運(yùn)營商將主播操作游戲的畫面通過電子視頻流、音頻流在機(jī)器終端顯示的視聽作品。游戲操作畫面通過電子信息技術(shù)上傳到直播平臺服務(wù)器，同時(shí)玩家通過接入直播平臺的音頻連接設(shè)備，將直播時(shí)的解說音頻上傳到服務(wù)器中。主播不僅可以將游戲操作畫面和解說音頻上傳到直播平臺上，還可以通過接入攝像頭將自己直播時(shí)的人物形象傳輸?shù)街辈テ脚_上，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面由玩家的游戲操作畫面和主播的音頻或視頻信息組成，因此網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面理論上屬于《著作權(quán)法》上的演繹作品。

根據(jù)主播與直播平臺法律關(guān)系的不同，可以分為服務(wù)模式、合作分成模式、簽約模式三種類型。平臺服務(wù)模式是指玩家個(gè)人的游戲直播，在該模式下直播平臺僅為游戲主播提供平臺，并不會提供其他支持，該模式下其游戲直播畫面的著作權(quán)屬于主播。在合作分成模式下，游戲主播與直播平臺之間存在合作協(xié)議，協(xié)議約定直播平臺為主播提供資金、推廣等其他方面的支持，主播游戲直播收益按照約定雙方分成，該約定與《著作權(quán)法》中規(guī)定的委托作品相類似，在協(xié)議對游戲直播畫面未約定著作權(quán)歸屬時(shí)由主播享有該權(quán)利。簽約模式下的游戲直播畫面著作權(quán)的歸屬可以按照職務(wù)作品確定權(quán)利歸屬，此時(shí)主播與直播平臺之間存在勞動關(guān)系，游戲主播作為直播平臺的工作人員進(jìn)行直播屬于履行職務(wù)行為，根據(jù)《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定，可以認(rèn)定游戲直播畫面的著作權(quán)屬于直播平臺。

3 合理使用的適用限制

當(dāng)前理論界對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否屬于合理使用觀點(diǎn)不一，主要問題在于對構(gòu)成合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上難以達(dá)成統(tǒng)一意見。不同的評判標(biāo)準(zhǔn)得出不同的結(jié)論。理論界對網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有以下三種：

一是美國法律所規(guī)定的四要素認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)依據(jù)四要素標(biāo)準(zhǔn)確定網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用，但也有學(xué)者對此提出反對意見，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不符合四要素的構(gòu)成要件難以成立合理使用。原因在于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為大多通過吸引觀眾打賞來獲取收益，屬于商業(yè)盈利目的；其次，游戲直播行為將會損害原作品的潛在的市場利益，給原著作權(quán)人帶來利益損失。故網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不符合四要素標(biāo)準(zhǔn)，因此不能構(gòu)成合理使用。

二是根據(jù)《伯爾尼公約》第9條中確立的“三步檢測法”，即未經(jīng)他人許可，使用他人已發(fā)表的作品，并不會影響該作品的正常使用，也不會損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。有學(xué)者認(rèn)為我國《著作權(quán)實(shí)施條例》第21條規(guī)定了合理使用的寬泛式標(biāo)準(zhǔn)，其與《尼泊爾公約》所規(guī)定的合理使用內(nèi)容相一致。鑒于此，有學(xué)者主張根據(jù)三步檢測法的規(guī)定可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為并未損害著作權(quán)人合法利益，故可以成立合理使用。但在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情形下而使用其作品，顯然存在損害著作權(quán)人對該作品在潛在市場的利益，不符合“三步檢測法”中“不會損害著作權(quán)人合法權(quán)益”的規(guī)定，因此以三步檢測法為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不能成立合理使用。

三是我國《著作權(quán)法》第22條以列舉的方式規(guī)定了12種合理使用的法定情形。根據(jù)第22條的規(guī)定能夠成為網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的事由主要有以下兩種情形：一是為個(gè)人學(xué)習(xí)研究或欣賞，二是為說明評論而適當(dāng)引用他人作品。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不構(gòu)成個(gè)人使用，因?yàn)樵撝辈バ袨椴痪哂袀€(gè)人使用的目的。此外個(gè)人使用行為不具有盈利的目的，而網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的出發(fā)點(diǎn)就是為了獲取商業(yè)利益，因此并不能構(gòu)成合理使用。其次，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為也不屬于“適當(dāng)引用”，引用行為的目的是為了說明某一問題，并不是單純將游戲美麗的畫面展現(xiàn)給觀眾。由于適當(dāng)引用的構(gòu)成要件的要求，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為并不符合該條件，故不構(gòu)成“適當(dāng)引用”的合理使用。

4網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)認(rèn)定的路徑探析

4.1 網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)判定規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面由游戲運(yùn)行畫面和玩家操作畫面組成，根據(jù)玩家對游戲操作畫面是否存在獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)又分為以下三種類型：玩家沒有獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)不享有游戲直播畫面的著作權(quán)、玩家由部分獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)游戲直播畫面屬于演繹作品、游戲直播畫面完全由玩家獨(dú)創(chuàng)，游戲開發(fā)者不享有著作權(quán)。對于第一種情形，玩家對游戲直播畫面并未做出獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)不享有直播畫面的著作權(quán)，并且游戲主播或直播平臺不能以合理使用為由主張免責(zé)，故在此情形下游戲直播畫面構(gòu)成侵權(quán)，游戲主播或游戲直播平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

其次，對于那些做出一定貢獻(xiàn)而構(gòu)成演繹作品的直播畫面，玩家對該游戲直播畫面享有著作權(quán)，但應(yīng)當(dāng)遵循《著作權(quán)法》關(guān)于演繹作品“雙重權(quán)利，雙重許可”的規(guī)定，若在獲得原著作權(quán)人同意后進(jìn)行游戲直播行為則不構(gòu)成侵權(quán)行為，若未經(jīng)原著作權(quán)人同意而進(jìn)行游戲直播則必然構(gòu)成侵權(quán)。最后，當(dāng)游戲直播畫面完全由玩家根據(jù)自己的愛好或感情等做出的獨(dú)創(chuàng)性作品，游戲開發(fā)者設(shè)置的程序只是提供工具上的幫助時(shí)，玩家享有對游戲直播畫面完整的著作權(quán)。在未經(jīng)游戲開發(fā)者同意的情況下依然有權(quán)進(jìn)行游戲直播，故此種類型的游戲直播不構(gòu)成侵權(quán)無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)主播與直播平臺之間的不同法律關(guān)系，可將其關(guān)系分為服務(wù)模式、合作分成模式和簽約模式三種類型。

4.2 侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)方式

根據(jù)上文論述可知，當(dāng)游戲開發(fā)者主張玩家或游戲直播平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)玩家與直播平臺之間的法律關(guān)系來判斷侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)方式。根據(jù)主播與直播平臺之間的不同法律關(guān)系，可將其關(guān)系分為服務(wù)模式、合作分成模式和簽約模式三種類型。在不同類型的法律關(guān)系下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體以及承擔(dān)相應(yīng)賠償份額都有所不同。若玩家與直播平臺之間屬于服務(wù)模式的法律關(guān)系，游戲玩家只是借用直播平臺提供的幫助進(jìn)行直播，直播平臺并未提供其他的幫助，玩家的游戲直播完全屬于個(gè)人行為，因此由主播承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。其次，合作分成模式是指玩家與網(wǎng)絡(luò)直播平臺通過協(xié)議的方式進(jìn)行合作，按照協(xié)議約定的比例進(jìn)行利益分配。若此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，玩家與直播平臺雙方屬于有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，雙方對該侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。協(xié)議雙方當(dāng)事人不得以內(nèi)部約定的內(nèi)容來對抗游戲開發(fā)者。最后，簽約模式下玩家與直播平臺之間存在勞動合同關(guān)系，玩家的游戲直播行為屬于履行職務(wù)的行為，根據(jù)《民法典》1191條的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播造成的損害后果由直播平臺承擔(dān)賠償責(zé)任，玩家作為直播平臺的工作人員不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

5 結(jié)束語

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)崛起，游戲開發(fā)者注意到游戲直播市場這塊“大蛋糕”，并加入游戲直播市場行列與玩家和直播平臺進(jìn)行博弈，在這場博弈中誰享有游戲直播畫面的著作權(quán)，誰就能獲得該產(chǎn)業(yè)帶來的巨大收益。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)成為各主體之間爭奪的主戰(zhàn)場。本文通過分析游戲運(yùn)行畫面、玩家的游戲操作畫面、網(wǎng)絡(luò)游戲直播話畫面的屬性、權(quán)利歸屬以及三者之間的關(guān)系，對網(wǎng)絡(luò)直播行為是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行論述，明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播的侵權(quán)類型、認(rèn)定規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)，使人民法院在以游戲開發(fā)者請求權(quán)的基礎(chǔ)上，為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行準(zhǔn)確的裁判提供思路。■