李明霞，陳 林

（中共瀘州市委黨校，四川 瀘州 646000）

由于公共衛(wèi)生等突發(fā)事件具有情況緊急、威脅面廣、影響范圍大等特征，需要政府及時發(fā)揮作用，采取應(yīng)急管理措施。在新冠疫情期間，政府為了管理公共事務(wù)，維護(hù)社會公共秩序，采取了封城、勸返、征用酒店、廠房、建立集中隔離場所等多項(xiàng)措施防控疫情。從保護(hù)公共利益的角度來看，這一系列措施無疑提升了疫情防控的整體效果，但政府行政行為應(yīng)當(dāng)符合依法行政、合理性、責(zé)任行政、誠實(shí)信用、正當(dāng)程序等原則[1]，因此不少學(xué)者對以上應(yīng)急管理措施進(jìn)行了思考，如采取集中隔離措施而非單獨(dú)隔離措施的合法性探討[2]，如封城隔離措施的法理基礎(chǔ)和道德邏輯[3][4]，如對“志愿者勸返”[5]“一律勸返”[6]措施的合法性探討等。本文分析了各地發(fā)布的疫情勸返公告，擬對政府應(yīng)急管理行政行為的合法性進(jìn)行考量，從勸返公告發(fā)布主體的合法性、程序的合法性、內(nèi)容的合法性三個角度出發(fā)，對疫情勸返公告存在的合法性問題進(jìn)行分析并提出完善建議。

一、勸返公告發(fā)布主體的合法性考量

學(xué)者許宗力認(rèn)為，行政權(quán)之主體應(yīng)受其組織法所賦予職務(wù)的限制，不得逾越其管轄權(quán)和權(quán)限[7]。當(dāng)前，疫情期間勸返公告發(fā)布的主體主要有疫情防控應(yīng)急指揮部①、公安局②、疫情防控工作指揮部辦公室③、應(yīng)對新型冠狀病毒肺炎疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組④等。從公告發(fā)布層級上來看，包括市、區(qū)縣⑤、村⑥；從公告發(fā)布主體類別來看包括臨時性議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、地方政府職能部門等。各地疫情勸返公告的發(fā)布主體各不相同，因而這些勸返公告的發(fā)布主體是否超出其職務(wù)的限制，超越了各自的管轄權(quán)限，需要分別針對不同的情況進(jìn)行探討。

根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》及相關(guān)條例，突發(fā)事件發(fā)生后，國務(wù)院、省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)成立應(yīng)急指揮機(jī)構(gòu)，對突發(fā)事件的應(yīng)急處理工作進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)和指揮，這說明應(yīng)急處理指揮部的法定具體職責(zé)是領(lǐng)導(dǎo)和指揮，可以就領(lǐng)導(dǎo)和指揮工作發(fā)布相關(guān)通告。而具體突發(fā)事件的調(diào)查、控制、醫(yī)治工作由縣級以上衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)，縣級以上人民政府有關(guān)部門針對職責(zé)范圍內(nèi)相關(guān)事務(wù)發(fā)布公告。按照該規(guī)定，村級疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布相關(guān)公告欠缺具體法律依據(jù)，對非本村人員進(jìn)行勸返如無縣級以上人民政府勸返公告支撐則難以發(fā)生法律效力，同理各地出現(xiàn)的小區(qū)物業(yè)發(fā)布公告阻止業(yè)主、租戶進(jìn)入小區(qū)也無法律依據(jù)。那么是否應(yīng)急處理指揮部、縣級以上衛(wèi)生部門、政府有關(guān)職能部門發(fā)布的勸返公告就具有合法性呢？根據(jù)《人民警察法》第六條公安機(jī)關(guān)職權(quán)的列舉，并未賦予公安機(jī)關(guān)在疫情期間發(fā)布勸返公告的權(quán)力，即使是第十四款兜底條款，也需要其他法律、法規(guī)對其賦權(quán)。根據(jù)《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》，在特殊情況下國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)可規(guī)定臨時性措施。但是，目前國家應(yīng)急處理指揮部沒有發(fā)布全國性的勸返公告，并且，全國人大常委會法工委發(fā)言人表示，外地人員“一律勸返”、將隔離居民“困在家中”等措施已經(jīng)超出必要限度，阻礙了經(jīng)濟(jì)社會的正常運(yùn)行，妨害了公民的合法權(quán)益，這既不合法，也不合理[8]。因此，各地應(yīng)急指揮部并無權(quán)限發(fā)布勸返公告，而縣級以上衛(wèi)生部門、有關(guān)部門如果發(fā)布的勸返公告則需要對其內(nèi)容進(jìn)行判斷，看是否屬于“一律勸返”的一刀切措施。

二、勸返公告發(fā)布內(nèi)容的合法性考量

現(xiàn)代社會為了維護(hù)社會秩序和公共利益賦予了國家行政機(jī)關(guān)更多的權(quán)力，但是行政權(quán)天然存在擴(kuò)張性和侵略性，需要法律對其進(jìn)行規(guī)制。德國“干預(yù)保留”學(xué)說認(rèn)為，法律保留的范圍應(yīng)當(dāng)限于干預(yù)公民自由和財產(chǎn)事項(xiàng)[9]，我國《立法法》對法律保留事項(xiàng)進(jìn)行了具體規(guī)定，其中第九條對保留事項(xiàng)進(jìn)行了區(qū)分，即絕對保留和相對保留，但即使是相對保留，被授權(quán)機(jī)關(guān)也僅限于國務(wù)院，限制公民人身自由權(quán)的相關(guān)強(qiáng)制措施屬于法律的絕對保留事項(xiàng)。厘清我國法律規(guī)定的法律保留事項(xiàng)后，再梳理新冠疫情期間各地發(fā)布的勸返公告內(nèi)容，可對其合法性進(jìn)行探討。

當(dāng)前各地發(fā)布的勸返公告內(nèi)容主要分為三類：第一類是以宿松縣應(yīng)急指揮部交通管控通告為代表的“雙向勸返”，包括非宿松籍一律勸返和禁止本地人員往湖北方向，對于宿松火車站下車的湖北籍乘客一律由城管局送返。第二類是以無錫疫情防控應(yīng)急指揮部7 號公告為代表的“一律勸返”，即沒有該市身份證、無暫住登記的人員，一律勸返；來自7 個疫情嚴(yán)重省份的外來人員，對其一律予以勸返；不聽勸返的按照5 號公告進(jìn)行處理。第三類是大部分市、縣應(yīng)急指揮部采取的“相對勸返”措施，如潼關(guān)縣旅客勸返隔離工作通知規(guī)定由火車站牽頭、公安局配合對旅客進(jìn)行勸返，對于未能勸返旅客體溫檢測、登記后于指定地點(diǎn)隔離。以上三類主要勸返公告可按照具體內(nèi)容分為行政指導(dǎo)行為和行政強(qiáng)制行為，如第一類和第二類勸返公告雖然名為勸返，但公告的具體內(nèi)容會由政府采取強(qiáng)制措施送返或按照地方政府文件進(jìn)行處理，即公民執(zhí)意不返將承擔(dān)不利法律后果。第三類勸返則尊重了公民的人身自由，即使公民執(zhí)意不返也不會有不利的法律后果，不過將被集中隔離14 天。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》縣級以上地方各級人民政府可以在分析突發(fā)事件的具體特點(diǎn)和危害后，向社會發(fā)布相關(guān)建議或公告以避免或減輕危害。此處的勸告即上文討論的第三類勸返公告，作為政府行政指導(dǎo)行為，公民可以選擇接受也可以選擇拒絕，公民若接受勸返則返回，若不接受，則根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)針對相關(guān)傳染病病人以及疑似傳染病病人情況，就地采取隔離、觀察和治療的措施。但第一類和第二類勸返公告顯然不屬于《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定的建議和勸告，具有明顯的強(qiáng)制性特征，公民不聽勸返不僅會承擔(dān)不利法律后果，還會被政府職能部門強(qiáng)制送返，很明顯這一措施限制了公民人身自由，在《立法法》中屬于法律絕對保留的范疇。韋德提出“每個政府當(dāng)局必須能夠證實(shí)自己所做的事是有法律授權(quán)的”[10]，因此行政機(jī)關(guān)不能自己給自己設(shè)定權(quán)力，在法律的絕對保留范疇，沒有任何法律授權(quán)的情況下，對公民的人身自由權(quán)進(jìn)行限制。因此如果是縣級以上地方各級人民政府發(fā)布勸返公告，并且對執(zhí)意不返的公民采取合理隔離措施，則在《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定的建議、勸告措施范疇，具有內(nèi)容上的合法性。但如果是采取“雙向勸返”和“一律勸返”等一刀切做法，對執(zhí)意不返的公民采取強(qiáng)制措施則超出了法律授權(quán)范圍，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，如果是法律中沒有設(shè)定的行政強(qiáng)制措施，那么各類行政法規(guī)以及地方性法規(guī)均不得自我授權(quán)，設(shè)定超出法律規(guī)定外的行政強(qiáng)制措施，因此這兩類強(qiáng)制勸返行為不具有合法性，不能產(chǎn)生法律效力。

三、勸返公告發(fā)布程序的合法性考量

大法官道格拉斯曾說，行政程序法對依法而治和依恣意而治進(jìn)行了區(qū)分，遵守嚴(yán)格的程序保障是法律平等正義的保證[11]。羅爾斯將程序正義分為三類，包括“純粹的程序正義”和“完全的程序正義”以及“不完全的程序正義”[12]，而不管按哪種程序正義設(shè)計(jì)的社會系統(tǒng)，目的都是通過既定的步驟、形式、時間和順序達(dá)到實(shí)體行政法規(guī)定的目的，如果實(shí)體行政的結(jié)果并不存在統(tǒng)一的實(shí)體正義標(biāo)準(zhǔn)，就更需要程序正義這一看得見的正義保證行政行為的合法性。當(dāng)前，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在程序上是否完善已經(jīng)是判斷其是否合法的重要標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國《行政訴訟法》，如果行政機(jī)關(guān)作出的行政行為違反了相關(guān)法定程序，那么應(yīng)當(dāng)對其予以撤銷。

從立法程序角度分析勸返公告，則根據(jù)《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》，如果是縣級以上人民政府作出的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)由本級人民政府相關(guān)審核機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審核?？梢?，從立法程序來看，目前我國行政立法合法性審查仍然以內(nèi)部審查為主，突出了行政性，但司法性不足[13]。數(shù)量龐雜的行政規(guī)范性文件指導(dǎo)了絕大部分的行政具體行為，但相比于高位階的法律而言，地方立法行為和準(zhǔn)立法行為的合法性審查顯然不足，規(guī)范性水平有待提高，導(dǎo)致的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)通過地方立法行為或準(zhǔn)立法行為進(jìn)行自我賦權(quán)，各地疫情期間勸返公告就是典型體現(xiàn)，不少地方行政機(jī)關(guān)通過發(fā)布勸告、建議的方式突破法定職權(quán)的限制，侵害公民人身自由，其背后揭露的是發(fā)布勸返公告這一準(zhǔn)法律文件的程序不完善。在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中規(guī)定了公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定這五大行政決策程序，但根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，雖然樣本內(nèi)合法性審查制度建立情況良好，及格率達(dá)到了82%，但實(shí)施情況卻相距甚遠(yuǎn)，及格率僅26%，還有35 個城市評估得分為0[14]。因此，當(dāng)前行政立法程序或準(zhǔn)立法程序的合法性審查不僅在制度設(shè)計(jì)上存在缺陷，在具體施行上也困難重重。從內(nèi)容不一、權(quán)限混亂的各類型勸返公告來看，各地方政府及有關(guān)部門、疫情防控指揮部等在制定勸返公告時，欠缺履行行政立法、準(zhǔn)立法行為的法定程序，內(nèi)部合法性審查不足，導(dǎo)致了部分勸返公告違反規(guī)范性文件制定的法律程序。

從勸返公告的執(zhí)法程序上看，由于行政指導(dǎo)行為的主要特征為非強(qiáng)制性，僅具有示范引導(dǎo)性作用，執(zhí)法方式柔軟靈活，行政相對人可以選擇性接受[15]，因此該類行為無需法律授權(quán)，并且不直接產(chǎn)生法律后果，和行政強(qiáng)制行為適用不同的執(zhí)行程序，上文不同類型的勸返公告的執(zhí)行程序合法性需要分類探討。第一類和第二類勸返公告屬于限制公民人身自由的行政強(qiáng)制行為，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制行為必須由適格的執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員無權(quán)實(shí)施，此外，即使是適格人員也需要經(jīng)過批準(zhǔn)、通知、聽取申辯、制作筆錄等程序。分析各地勸返公告，部分公告只規(guī)定了重點(diǎn)疫區(qū)乘客直接勸返⑦，未規(guī)定強(qiáng)制勸返實(shí)施主體，部分公告規(guī)定湖北籍乘客一律由城管執(zhí)法局集中送返⑧，部分公告規(guī)定由公安局實(shí)施勸返⑨，部分公告規(guī)定由村民組長和黨小組長實(shí)施勸返⑩。以上公告規(guī)定的勸返主體，僅公安機(jī)關(guān)和城管執(zhí)法機(jī)關(guān)能在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政強(qiáng)制行為，并且不得委托。因此在強(qiáng)制勸返實(shí)施程序中，部分強(qiáng)制勸返主體不具備強(qiáng)制勸返資格，而具有強(qiáng)制勸返資格的主體也突破了法定職權(quán)范圍，不具有程序合法性。此外，各類勸返公告僅通過政府網(wǎng)站、公眾號等平臺進(jìn)行發(fā)布，僅履行了通知告知義務(wù)，但一刀切的強(qiáng)制勸返并未履行負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)、聽取當(dāng)事人申辯等程序就直接強(qiáng)制勸返，在程序上存在不合法行為。第三類勸返公告屬于不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，由于其在性質(zhì)上屬于非權(quán)力性，不需要具體的法律依據(jù)，當(dāng)前我國也并未明確行政指導(dǎo)行為的具體程序，但可以確定的是，行政指導(dǎo)行為也屬于行政行為，應(yīng)當(dāng)符合行政法最基本的合法、合理、程序正當(dāng)?shù)仍瓌t，履行基本的說明告知程序，通過說服、建議、協(xié)商、幫助等方式達(dá)到行政指導(dǎo)目的。分析各地發(fā)布的第三類勸返公告履行了告知程序，但是說明不足。說明義務(wù)要求理由必須充分，不僅應(yīng)當(dāng)釋明法律依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)包括相關(guān)事實(shí)、證據(jù)[16]。有的勸返公告列舉了《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》等法律法規(guī)，但未指出具體法律依據(jù)條文；有的勸返公告沒有列明任何法律依據(jù)，僅指出為了落實(shí)省、市疫情防控“防輸入、防擴(kuò)散、防輸出”要求而發(fā)布公告；有的勸返公告僅列出事實(shí)依據(jù)“為鞏固新冠疫情防控成效，控制輸入性疫情風(fēng)險，保障××縣人民群眾的生命安全和身體健康”，但并無相關(guān)其他證據(jù)如采取合理醫(yī)學(xué)措施證明外來人員為確診病例或疑似病例，將構(gòu)成輸入性疫情風(fēng)險從而進(jìn)行勸返。不管是將外來人員生命安全與本地居民生命安全進(jìn)行衡量還是將確診病例、疑似病例勸返后造成其他區(qū)域公民生命安全威脅與進(jìn)入本地后造成本地居民生命安全威脅等生命價值進(jìn)行衡量，都存在道德兩難問題。刑法上的緊急避險與公民的自我犧牲精神推定也難以為勸返行為提供價值支撐。因此各地屬于第三類行政指導(dǎo)行為的勸返公告雖然履行了公告程序，但程序上存在瑕疵，表現(xiàn)為或無明確法律依據(jù)，或說理不足，或無明確事實(shí)根據(jù)，故而在程序上仍存在不法性。

四、結(jié)論

隨著新冠疫情的發(fā)展，我國采取的隔離措施取得了良好效果，但考察這些隔離措施不僅需要對其效率和結(jié)果進(jìn)行考量，還需要對其合法性進(jìn)行考量。這種合法性考量不是吹毛求疵，不是阻礙政府對疫情防控積極采取措施，而是在維系社會基本價值，即再“硬核”的疫情防控措施也不應(yīng)該脫離法治的軌道，對公民基本權(quán)利侵略和擴(kuò)張。面對嚴(yán)峻的新冠疫情，政府應(yīng)急管理行政行為應(yīng)當(dāng)從主體、內(nèi)容、程序上保證合法性。從政府應(yīng)急管理行政行為的規(guī)范性文件制定主體看，應(yīng)急管理指揮部這一臨時議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)可以就領(lǐng)導(dǎo)和指揮工作發(fā)布相關(guān)通告，縣級以上衛(wèi)生部門和人民政府有關(guān)部門可在職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)布相關(guān)公告，涉及勸返這一具體行政行為的公告建議由地方人民政府發(fā)布。從政府應(yīng)急管理行政行為的實(shí)施主體來看，僅公安機(jī)關(guān)和城管執(zhí)法機(jī)關(guān)能在法定職權(quán)范圍內(nèi)、法院經(jīng)申請實(shí)施行政強(qiáng)制行為。從政府應(yīng)急管理行政行為內(nèi)容來看，縣級以上地方各級人民政府可以根據(jù)具體情況向社會發(fā)布有關(guān)建議、勸告，但不可突破法律保留的范圍對公民采取限制人身自由的強(qiáng)制勸返措施。從政府應(yīng)急管理行政行為程序來看，行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)履行告知、說明程序，行政強(qiáng)制行為應(yīng)當(dāng)完善批準(zhǔn)、通知、聽取申辯等程序，不能一刀切式地直接強(qiáng)制勸返。

注釋：

①無錫關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)疫情防控期間外來人員流動管控的通告（第7 號）.

②麗江市公安局關(guān)于勸返車輛的通告.

③關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)疫情防控期間外來人員流動管控的通告(揚(yáng)控發(fā)〔2020〕69 號).

④關(guān)于嚴(yán)格管控人員入泰的通告（第9 號）.

⑤宿松縣關(guān)于提升道路交通卡點(diǎn)管控力度的通告（第3 號）.

⑥遼寧大連普蘭店區(qū)楊樹房街道戰(zhàn)家村關(guān)于實(shí)行路口管控對外來人員實(shí)行勸返的通告.

⑦關(guān)于勸返重點(diǎn)疫區(qū)來隆返隆人員的緊急通告.

⑧宿松縣關(guān)于提升道路交通卡點(diǎn)管控力度的通告（第3 號）.

⑨麗江市公安局關(guān)于勸返車輛的通告.

⑩遼寧大連普蘭店區(qū)楊樹房街道戰(zhàn)家村關(guān)于實(shí)行路口管控對外來人員實(shí)行勸返的通告.