楊 磊，楊 建

（1.湖南工商大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410205；2.湖南工商大學(xué)外國(guó)語(yǔ)學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410205）

“黑洞”照片著作權(quán)的歸屬問題，在國(guó)內(nèi)引發(fā)熱議，經(jīng)過不斷發(fā)酵，視覺（中國(guó)）文化發(fā)展股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“視覺中國(guó)”）“碰瓷式”盈利模式進(jìn)入公眾視野。“版權(quán)蟑螂”或“版權(quán)流氓”，是“專利蟑螂”一詞向著作權(quán)領(lǐng)域的延伸，是指為了追求商業(yè)收益，不享有原始著作權(quán)的實(shí)體，通過受讓取得的方式，以取得的著作權(quán)向第三方大量索賠的行為。他們以法定賠償作為自身的企圖，對(duì)著作權(quán)侵權(quán)方以版權(quán)訴訟為脅迫或者直接發(fā)起版權(quán)訴訟，以此來獲得大量的和解賠償金或者侵權(quán)賠償金。雖然這種“維權(quán)行為”符合《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定的形式要件，但是其顯然與立法的初衷相悖，同時(shí)引發(fā)了社會(huì)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思考，如商業(yè)組織從事著作權(quán)集體管理應(yīng)如何定性等問題。版權(quán)蟑螂侵蝕了現(xiàn)有的著作權(quán)集體管理規(guī)范，造成了大量的司法資源的浪費(fèi)，使得我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理秩序紊亂。當(dāng)下，著作權(quán)集體管理制度有進(jìn)一步深化改革的需要。

一、著作權(quán)集體管理的異化——版權(quán)蟑螂

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)蟑螂的興起

我國(guó)版權(quán)蟑螂現(xiàn)象還在萌芽階段，侵權(quán)訴訟主要集中在一些傳統(tǒng)領(lǐng)域的著作權(quán)類型，比如說“黑洞”照片這樣的攝影作品，或者是可視化的名人字畫等書畫作品，而涉及有關(guān)數(shù)字版權(quán)類似于數(shù)字音樂作品的還是比較少見。被起訴方一般是集體，比如說版權(quán)意識(shí)相對(duì)而言不強(qiáng)，較為容易引發(fā)侵權(quán)糾紛的中小企業(yè)等，較少涉及普通網(wǎng)絡(luò)個(gè)人用戶?；ヂ?lián)網(wǎng)中小企業(yè)成為被惡意威脅、訴訟的主要對(duì)象，版權(quán)代理公司會(huì)通過正規(guī)途徑向侵權(quán)人索賠，其維權(quán)行動(dòng)的核心是商業(yè)利益。侵權(quán)人由于缺乏知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和資金去同“版權(quán)操控實(shí)體”周旋或是法院應(yīng)訴，多數(shù)選擇和解抑或是敗訴而賠償[1]。版權(quán)蟑螂產(chǎn)生的原因是多方面的，筆者從著作權(quán)角度進(jìn)行相關(guān)分析。

一是使用者和權(quán)利人時(shí)間和空間的不協(xié)調(diào)、不對(duì)等性。網(wǎng)絡(luò)場(chǎng)域的興起，使用者面對(duì)的是一對(duì)多模式而非一對(duì)一模式，因此要求使用者每次都去尋求許可授權(quán)，既不經(jīng)濟(jì)也不現(xiàn)實(shí)。況且存在“孤兒作品”，使用人無法尋求或得到真實(shí)的權(quán)利人的授權(quán)?，F(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)空間使用人常采取的措施是要求作品的作者進(jìn)行自主聯(lián)系，同時(shí)作品的實(shí)際使用人會(huì)羅列種類繁多的“免責(zé)聲明”。而這類“免責(zé)聲明”，并不符合著作權(quán)的相關(guān)司法解釋，通常會(huì)被認(rèn)定為侵害權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。隨著區(qū)塊鏈技術(shù)、云服務(wù)技術(shù)的發(fā)展，微信公眾號(hào)等平臺(tái)和視頻直播軟件的流行，對(duì)文學(xué)作品、音樂等數(shù)字化的版權(quán)作品的保護(hù)力度在不斷加大，而著作權(quán)人沒有辦法做到概括性地授權(quán)，導(dǎo)致侵權(quán)事件頻發(fā)。

二是版權(quán)代理公司的趨利性。多數(shù)版權(quán)蟑螂不是作品的原權(quán)利人，這些實(shí)體在侵權(quán)事實(shí)發(fā)生后，先與權(quán)利人溝通授權(quán)、委托、受讓事宜，從而具備了原告訴訟資格，再與侵權(quán)方溝通或發(fā)出律師函，以此和解或訴訟。版權(quán)代理公司通過趨利性、規(guī)?；脑V訟，將著作權(quán)保護(hù)制度作為謀取個(gè)人或公司利益的工具。通過版權(quán)代理之名，行著作權(quán)集體管理組織之實(shí)，行使了部分管理職能，卻又以此營(yíng)收大量利益。例如華蓋創(chuàng)意(北京)圖像技術(shù)有限公司、北京三面向版權(quán)代理有限公司發(fā)起的大量訴訟，相較于此，著作權(quán)集體管理組織涉訴情況有較大差距（截至2021 年6 月5 日，筆者從北大法寶查詢到，視覺中國(guó)、三面向、華蓋創(chuàng)意等公司分別發(fā)起訴訟裁判文書142件、5492 件、5021 件，而中國(guó)著作權(quán)集體管理組織發(fā)起的訴訟裁判文書有：中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)695 件、中國(guó)電影著作權(quán)協(xié)會(huì)14 件、中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)150 件、中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)52 件、中國(guó)攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)5 件）。另外，著作權(quán)侵權(quán)賠償?shù)姆梢?guī)定是實(shí)際損失、獲得收益、法定賠償三者的平行適用，但由于著作權(quán)人實(shí)際損失和侵權(quán)人收益難以計(jì)算，法院為減少程序以及訴訟的舉證成本，多數(shù)會(huì)采取法定賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行判決。法定賠償具有懲罰性質(zhì)，數(shù)額最高可達(dá)百萬(wàn)，這在一定程度上也鼓勵(lì)了版權(quán)蟑螂的訴訟行為。

三是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）沒有明確集體管理組織的性質(zhì)?！吨鳈?quán)法》于2020 年11 月完成第三次修訂。關(guān)于集體管理制度爭(zhēng)議頗多。著作權(quán)人和管理組織之間尚有隔閡，大量存在的版權(quán)代理公司成為一種調(diào)和式的維權(quán)模式選擇。但版權(quán)代理公司管理著作權(quán)是否屬于非法的集體管理，尚且存在爭(zhēng)議。舉輕以明重，當(dāng)版權(quán)代理公司以訴訟之名盈利時(shí)，該現(xiàn)象就更值得我們警惕和探討?！奥曈熬W(wǎng)絡(luò)訴僑聲娛樂”案中，法院指出版權(quán)代理公司越權(quán)行使了集體管理組織的職權(quán)，這是在司法裁判中首次認(rèn)定其為非法著作權(quán)集體管理性質(zhì)，但2018 年9 月最高人民法院又裁定提審，還未審理得出最終結(jié)論。司法實(shí)踐中對(duì)該現(xiàn)象的認(rèn)定也缺乏眾謀僉同的觀點(diǎn)，如2017 年“廣州酷狗計(jì)算機(jī)科技有限公司訴看見網(wǎng)絡(luò)公司”等案中，法院指出此時(shí)版權(quán)代理公司行使的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而不是管理權(quán)（見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73 民終203 號(hào)民事判決書）。正是由于在司法的社會(huì)實(shí)踐中，這種代理行為的性質(zhì)尚未有定論，最終處理結(jié)果也呈現(xiàn)出差異性，從而在一定程度上鼓勵(lì)了這種代理行為。版權(quán)代理組織極易發(fā)展成版權(quán)蟑螂實(shí)體，而司法實(shí)務(wù)尚未有效抑制此類訴訟。同時(shí)因知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是國(guó)家戰(zhàn)略，具有合法性基礎(chǔ)，此類現(xiàn)象便出現(xiàn)了較大幅度的增長(zhǎng)。

（二）版權(quán)蟑螂的負(fù)效應(yīng)

沒有趨善的主體，一切社會(huì)制度、哲學(xué)理念終將分崩離析[2]。要有效保障著作權(quán)人權(quán)利的兌現(xiàn)，促進(jìn)使用者井然有序、依法正當(dāng)?shù)厥褂?，需要在法律體系下用意思自治和誠(chéng)實(shí)信用原則來限制資本逐利性的擴(kuò)張，謀求權(quán)利人與使用人的動(dòng)態(tài)平衡。版權(quán)蟑螂會(huì)蠶食社會(huì)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)力，制造著作權(quán)壟斷的恐慌，危害公共利益，帶來負(fù)面效應(yīng)。

其一，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。版權(quán)代理公司大量發(fā)起維權(quán)訴訟，獲賠金額高，而集體管理組織由于人力、能力等原因，較少進(jìn)行訴訟維權(quán)，權(quán)利人為得到維權(quán)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，退出集體管理組織，導(dǎo)致集體管理組織的功能有一定程度的弱化。相對(duì)而言，著作權(quán)集體管理組織是被限制了交易行為能力的，它不是一般意義上的交易實(shí)體。例如QQ 音樂、網(wǎng)易云音樂等音樂平臺(tái)代理獨(dú)家授權(quán)版權(quán)，讓音著協(xié)處于一種相對(duì)“尷尬”的境地，甚至需要同版權(quán)代理公司競(jìng)爭(zhēng)。獨(dú)家代理機(jī)制涉嫌壟斷市場(chǎng)，騰訊音樂娛樂集團(tuán)因與環(huán)球音樂、索尼音樂和華納音樂等唱片公司簽署具有反競(jìng)爭(zhēng)效果的獨(dú)家版權(quán)協(xié)議，受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的反壟斷調(diào)查[3]。大量獨(dú)家授權(quán)機(jī)制的存在，使用人仍然要與不同版權(quán)代理公司以及權(quán)利人交涉才能獲取作品使用權(quán)，而且這些商業(yè)公司往往會(huì)以侵權(quán)名義打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，更有甚者，惡意訴訟，特別是在企業(yè)特殊時(shí)刻，如公司上市前夕等，逼迫公司和解而獲取高額和解費(fèi)用。使用人合理使用與侵權(quán)的邊界日益模糊，此時(shí)，版權(quán)代理公司容易忽視作品真正的使用價(jià)值和社會(huì)價(jià)值，而把關(guān)注點(diǎn)放在因訴訟而取得賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)價(jià)值上。

其二，阻礙集體管理組織社會(huì)職能的行使，造成集體管理組織公信力缺失。版權(quán)蟑螂商業(yè)實(shí)體授權(quán)范圍一般僅限于許可使用和訴訟，有些甚至只限于訴訟。這些商業(yè)實(shí)體本身不進(jìn)行創(chuàng)作以及推動(dòng)知識(shí)的傳播，并不能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品價(jià)值，反而干擾集體管理組織社會(huì)職能的行使，阻礙產(chǎn)品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)權(quán)利人覺得加入集體管理組織無法實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，集體管理組織就會(huì)陷入會(huì)員退出，其社會(huì)職能作用進(jìn)一步限縮的惡性循環(huán)。集體管理組織因具備非營(yíng)利的性質(zhì)，因此其在行使著作權(quán)時(shí)，可以保持使用者以及權(quán)利人之間的利益平衡。一方面保證作者創(chuàng)作的環(huán)境，另一方面也讓作品對(duì)于社會(huì)公眾而言是更可欲和更可接近的，賦予作品更多的社會(huì)價(jià)值，促進(jìn)社會(huì)創(chuàng)新。版權(quán)代理公司則容易偏向自身的利益，更注重侵權(quán)所帶來的經(jīng)濟(jì)賠償，不能很好地兼顧文化市場(chǎng)的繁榮。

其三，引發(fā)大量濫訴行為，造成國(guó)家司法資源的浪費(fèi)。一方面，現(xiàn)階段法院不堪重負(fù)，訴訟承載能力有限。在版權(quán)侵權(quán)案件中，版權(quán)代理涉及不同權(quán)利人，無法做到集中審理或是合并審理。少則幾十件作品，多則成百上千件作品，因其涉及大量侵權(quán)主體，極具司法破壞性。而且版權(quán)代理公司進(jìn)入司法程序的目的，可能是給使用人施加訴訟壓力，逼迫其司法和解。另一方面，法院一般不會(huì)按照作品的實(shí)際市場(chǎng)交易價(jià)格作出判決，而是按法定賠償判決。法院的司法判決在這個(gè)意義上具備了市場(chǎng)定價(jià)功能，版權(quán)蟑螂司法判賠的誘惑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于權(quán)利人加入集體管理組織獲取的分配費(fèi)用。權(quán)利人本應(yīng)可以通過正常授權(quán)渠道解決的權(quán)益糾紛問題，版權(quán)代理公司卻通過海量的訴訟方式，使司法資源被嚴(yán)重?cái)D占、浪費(fèi)，法院也失去原先定紛止?fàn)幍淖饔茫耆珳S為商業(yè)化運(yùn)作謀利的流水線工具。

二、著作權(quán)集體管理制度缺陷孕育版權(quán)蟑螂

(一)著作權(quán)集體管理缺乏私人自治

1. 著作權(quán)集體管理組織代表性不足

私人自治作為允許權(quán)利人獨(dú)立構(gòu)建私人法律關(guān)系的私法原則，是著作權(quán)集體管理制度產(chǎn)生和發(fā)展的基石，也體現(xiàn)了該制度的根本特性[4]。集體管理組織的“代表性”，體現(xiàn)在“量”“質(zhì)”并舉?！傲俊笔菍?duì)會(huì)員數(shù)量的要求，是指著作權(quán)集體管理組織擁有相當(dāng)數(shù)量的本國(guó)范圍內(nèi)的權(quán)利人作為其會(huì)員（包括自然人會(huì)員和團(tuán)體會(huì)員）；“質(zhì)”則是考量會(huì)員作品的實(shí)際使用許可情況、該組織的行政效率和監(jiān)管追責(zé)能力、財(cái)政收支等因素。著作權(quán)集體管理制度的形成，有利于推進(jìn)法治，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。我們國(guó)家的著作權(quán)集體管理制度作為法律移植的進(jìn)程，是為回應(yīng)國(guó)際公約和國(guó)際組織要求而進(jìn)行的直接立法安排。而國(guó)外的著作權(quán)集體管理制度，體現(xiàn)了高度的自發(fā)性和自治性，其主體是著作權(quán)人，具有廣泛的代表性與積極自主性。我國(guó)現(xiàn)有5 個(gè)著作權(quán)集體管理組織（以下簡(jiǎn)稱“五大著作權(quán)協(xié)會(huì)”），中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)電影著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)、中國(guó)攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)，都是在中國(guó)版權(quán)局的推動(dòng)下建立的，缺乏權(quán)利人主動(dòng)、積極、自發(fā)的參與。著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人此時(shí)形成一種管制與被管制的存在，具有濃厚的行政意味。雖然《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第七條規(guī)定中國(guó)公民、法人或者其他組織可以發(fā)起設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，但在實(shí)踐中尚不存在權(quán)利人發(fā)起設(shè)立的情況。我國(guó)著作權(quán)集體管理制度在許可條件、版稅標(biāo)準(zhǔn)以及分配方案上，行政指導(dǎo)占據(jù)主要地位，即集體管理組織要改變版稅等標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)入條件，只要經(jīng)過上級(jí)行政機(jī)關(guān)的審批即可，而不是權(quán)利人的充分自治，權(quán)利人缺乏參與的渠道。在該制度下，權(quán)利人的主動(dòng)性、積極性很難被調(diào)動(dòng)，難以產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)。以我國(guó)最大的著作權(quán)集體管理組織中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)為例，截至2019 年底該協(xié)會(huì)共有10031 名會(huì)員[5]，而美國(guó)著作權(quán)協(xié)會(huì)（ASCAP）截至2015 年就擁有成員超過57 萬(wàn)人[6]，兩者相差懸殊。我國(guó)不僅是加入集體管理組織的權(quán)利人人數(shù)較少，權(quán)利人的入會(huì)積極性也未得到充分調(diào)動(dòng)。例如，2016 年5 家著作權(quán)集體管理組織被列入了全國(guó)性行業(yè)協(xié)會(huì)與行政機(jī)關(guān)脫鉤試點(diǎn)名單，此項(xiàng)舉措雖有助于強(qiáng)化其權(quán)利人組織的定位，發(fā)揮權(quán)利人自治屬性，但當(dāng)集體管理組織未體現(xiàn)私人自治的組織性時(shí)，主動(dòng)加入著作權(quán)集體管理組織的權(quán)利人仍是少數(shù)。

2. 授權(quán)與許可方式單一

理論界關(guān)于我國(guó)著作權(quán)集體管理制度中權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織的法律關(guān)系缺乏眾謀僉同的意見，最高人民法院曾將該關(guān)系認(rèn)定為“帶有信托性質(zhì)的民事法律關(guān)系”（見《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)與音樂著作權(quán)人之間幾個(gè)法律問題的復(fù)函》（法民〔1993〕35 號(hào)）；但是，該文件已經(jīng)被最高人民法院于2013 年廢除，參見《最高人民法院關(guān)于廢止1980 年1 月1 日至1997 年6 月30 日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》（法釋〔2013〕2 號(hào)））。將著作權(quán)人對(duì)集體管理組織的授權(quán)只定性為信托，雖明確了著作權(quán)集體管理組織訴訟主體資格，但是基于性質(zhì)迥異的作品，其使用的形式、傳播的形態(tài)抑或價(jià)值的實(shí)現(xiàn)均有差異，此時(shí)限制了著作權(quán)交易的可選擇性，無法實(shí)現(xiàn)利益最大化。集體管理的行為性質(zhì)，不僅有信托屬性，還與代理和行紀(jì)兩類制度較為類似。隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息技術(shù)的進(jìn)步，權(quán)利人的個(gè)人化管理成為了更可欲的選擇，例如作品數(shù)字化后輔以技術(shù)性措施（包含“密令”“序列號(hào)”“水印”“復(fù)制鎖”等），權(quán)利人能夠控制作品在網(wǎng)絡(luò)上的流通，而且權(quán)利人在某些權(quán)利的行使上，比集體管理組織更具有得天獨(dú)厚的條件，能更好地發(fā)揮作品的價(jià)值，但《條例》第二十條具有強(qiáng)制性的規(guī)制，限制了此時(shí)權(quán)利人的權(quán)利行使。

著作權(quán)集體管理組織具有強(qiáng)制締約義務(wù)，不得無故拒絕使用人的許可請(qǐng)求，但該組織經(jīng)過概括許可的動(dòng)作，效力范圍觸及所有使用者，使用者有時(shí)候不得不為自己不使用的產(chǎn)品支付許可費(fèi)，尤其是中小使用者，自身所需的使用作品并不多，概括許可加重了使用人的負(fù)擔(dān)。概括許可雖提高效率，節(jié)約交易成本，但概括許可的另一面卻是價(jià)格壟斷，強(qiáng)制捆綁銷售，違背使用者意思自治的原則，損害使用者的利益。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，人人都是使用者，使用者也可能是創(chuàng)造者、發(fā)行者、傳播者，對(duì)使用者嚴(yán)苛，就是阻礙權(quán)利的轉(zhuǎn)化以及利益的實(shí)現(xiàn)。版權(quán)不是河壩，而是河流?，F(xiàn)階段概括許可模式，在這個(gè)意義上而言，已不適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代使用者的定制式服務(wù)需求，亟待改革。

（二）著作權(quán)集體管理組織權(quán)能低效

1. 利益分配較少且透明度有待加強(qiáng)

著作權(quán)的價(jià)值不僅在防止權(quán)力被侵犯的消極防護(hù)，更在于權(quán)力內(nèi)容用于交易換取財(cái)產(chǎn)價(jià)值，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益[7]。2019 年中國(guó)音樂產(chǎn)業(yè)總規(guī)模達(dá)3950.96 億元，中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)許可收入4.04億元；中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)的總收入近2.91 億元；2019 年中國(guó)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)規(guī)模達(dá)9584.2 億元[8]。如此廣闊的市場(chǎng)前景，帶給權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益卻沒有達(dá)到人們的預(yù)期，而著作權(quán)集體管理組織的管理費(fèi)占比相對(duì)較高?！稐l例》尚未對(duì)管理費(fèi)的占比有所規(guī)制，例如，2008 年音著協(xié)卡拉OK 版權(quán)管理費(fèi)達(dá)到了50%，歷經(jīng)十余年的發(fā)展，2019 年音著協(xié)分配金額2.3 億元，管理費(fèi)占比仍達(dá)到了17.1%，而其他國(guó)家和地區(qū)的著作權(quán)集體管理組織的管理費(fèi)收取比例一般不超過15%。有些著作權(quán)集體管理組織只對(duì)權(quán)利人提供代繳的個(gè)人所得稅和實(shí)付金額的明細(xì)信息，并不提供作品真實(shí)使用情況以及實(shí)際收到的使用費(fèi)情況，此時(shí)權(quán)利人很難監(jiān)督著作權(quán)集體管理組織的收支情況。這些組織信息發(fā)布不透明、較高比例收取管理費(fèi)等不受監(jiān)督的行為損害了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。著作權(quán)市場(chǎng)供求中處于優(yōu)勢(shì)的少量熱門產(chǎn)品的總利潤(rùn)，同大量處于市場(chǎng)需求底層的低價(jià)值產(chǎn)品的利潤(rùn)總和相等[9]。無論多么小眾的創(chuàng)作都會(huì)有其需求，但在繁榮發(fā)展的文化市場(chǎng)，權(quán)利人分得的“蛋糕”卻不盡如人意。

2. 社會(huì)功能失位

著作權(quán)集體管理組織主要功能是授權(quán)許可使用和保障權(quán)利，還兼顧著促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新與應(yīng)用。我們看到，我國(guó)的著作權(quán)集體管理組織作出了相當(dāng)程度的努力，也取得了許多實(shí)效。但是也要看到，因社會(huì)情況的復(fù)雜性，其基本的管理職能、許可與維權(quán)也存在一定程度上的困難。其社會(huì)功能更大化也有待實(shí)現(xiàn)。在中國(guó)的司法實(shí)踐中，權(quán)利人主動(dòng)通過訴訟維權(quán)的案件數(shù)大于集體管理組織通過訴訟維權(quán)的數(shù)量[10]。數(shù)字化時(shí)代，作品易于傳播且傳播成本不高，作品得不到保護(hù)，權(quán)利人的利益流失。該組織在對(duì)著作權(quán)的有效保障上，可考慮在政府主導(dǎo)的前提下采取更多輔助性措施。而對(duì)著作權(quán)的保障力度不足，將削弱集體管理組織職能的權(quán)威性。

在社會(huì)職能方面，由于集體管理組織發(fā)展未呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化以及規(guī)?；瘧B(tài)勢(shì)，所以著作權(quán)集體管理組織尚不具備足夠財(cái)力、物力激勵(lì)支持產(chǎn)業(yè)發(fā)展。海外的著作權(quán)集體管理組織，無論是作者權(quán)體系還是版權(quán)體系，都會(huì)注重發(fā)揮社會(huì)功能，通過設(shè)立基金會(huì)為權(quán)利人提供生活保障、開展著作權(quán)教育、扶持新著作權(quán)人、資助非主流作品等措施，助益文化產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展[11]。這些社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)，間接有益于權(quán)利人，中國(guó)的五大著作權(quán)協(xié)會(huì)章程也都有相關(guān)規(guī)定，但其所發(fā)揮的職能卻并不明顯，缺乏集群效應(yīng)。

綜上，版權(quán)蟑螂的發(fā)展，很大程度上是著作權(quán)管理制度的漏洞，導(dǎo)致資本逐利過程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在實(shí)質(zhì)上沒有得到有效保障和使用。因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)中著作權(quán)集體管理組織制度成為理論與實(shí)務(wù)上亟待改革之地。

三、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)集體管理的合理性考量

鄭成思教授指出，知識(shí)經(jīng)濟(jì)必然、而且已經(jīng)帶來知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上全新的問題。而這些新的問題又集中在網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用上[12]。數(shù)字時(shí)代的到來，共享已成為常態(tài)，將文件的共享者作為侵權(quán)以及盜版者會(huì)使大部分的互聯(lián)網(wǎng)用戶站在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)立面，也將損害對(duì)法律規(guī)則的尊重，較為有效的解決方式就是技術(shù)性措施和集體管理制度。

（一）著作權(quán)集體管理制度具備利益平衡性質(zhì)

利益平衡是著作權(quán)保護(hù)可持續(xù)發(fā)展的重要?jiǎng)恿?，也是法律立法的?zhǔn)則之一。對(duì)著作權(quán)保護(hù)而言，要兼顧多方利益，包括但不限于生產(chǎn)作品本身的權(quán)利人、作品的傳播者以及作品的使用者等。而此時(shí)，數(shù)字時(shí)代的版權(quán)保護(hù)存在明顯悖論。其一，為使新的藝術(shù)和智力作品的傳播最大化，應(yīng)給予作者和其他版權(quán)及相關(guān)權(quán)利的所有者適當(dāng)回報(bào)。但《著作權(quán)法》一定程度上局限于作者的授權(quán)與否，從而降低了衍生作品的創(chuàng)作可能性。同時(shí)，這給新作品的傳播制造了障礙，而且版權(quán)所有者具有排斥其他人復(fù)制、表演和傳播新作品的權(quán)利。其二，著作權(quán)數(shù)字化讓作品得到飛速流轉(zhuǎn)的同時(shí)，原始著作權(quán)人（原作者）對(duì)作品的控制力度不斷減弱，使得著作權(quán)人和實(shí)際使用者的權(quán)利行使更加失去了平衡。權(quán)利人既無力監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)作品傳播范圍和利用方式，也無法從網(wǎng)絡(luò)最終用戶的傳播與利用中獲取任何收益，致使強(qiáng)者恒強(qiáng)，而相對(duì)弱勢(shì)方的權(quán)利依舊得不到應(yīng)有的保障。著作權(quán)集體管理法律制度在現(xiàn)如今的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代其正當(dāng)性更加凸顯[13]。集體管理組織作為資源配置的有效機(jī)制可以解決“版權(quán)悖論”問題。

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為中介，成為最為主要的傳播者與使用者，具備雙重主體身份，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的加入也是版權(quán)產(chǎn)業(yè)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)作品商業(yè)模式變革的必然結(jié)果。集體管理組織具有一些信息源頭上的固有優(yōu)勢(shì)地位，有利于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的配置。集體管理制度具有私人自治的價(jià)值基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)含有集體管理與私人自治的兩方面特性。在“互聯(lián)網(wǎng)+”、區(qū)塊鏈時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)可以借助技術(shù)更好地探知和監(jiān)督作品的使用狀況，為權(quán)利人與使用人提供零延遲的服務(wù)，第一時(shí)間保證權(quán)利與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。在利益平衡的視角上，其可以更好地為著作權(quán)使用者和權(quán)利人服務(wù)。

（二）著作權(quán)集體管理的成本與技術(shù)優(yōu)勢(shì)

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，作品的權(quán)利人、作品的傳播者以及作品的實(shí)際使用者三者的界定模糊。而現(xiàn)在多種引用、作品刪減累加的創(chuàng)作手法更是讓作品的實(shí)際著作權(quán)信息失真，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)權(quán)利呈現(xiàn)碎片化特征。著作權(quán)限于本身技術(shù)特點(diǎn)以及傳播的需求而適用于不同類型的授權(quán)使用，如復(fù)制、公開表演、傳播（有線或無線）、出租、播放、翻譯、改編等，這就意味著某一版權(quán)作品的單一使用可能涉及多個(gè)授權(quán)。如將音樂放在互聯(lián)網(wǎng)上，至少會(huì)涉及四種權(quán)利碎片：在緩存服務(wù)器上復(fù)制、在緩存地域內(nèi)向公眾傳播、在接受地域向公眾傳播、在接受地域內(nèi)復(fù)制。實(shí)際上又會(huì)涉及三個(gè)不同的主體的權(quán)利層次：作曲家和作詞家、表演藝術(shù)家，以及錄音制品制作者（制作商），這之間相互排列組合就有十二種之多，每一種權(quán)利結(jié)算都錯(cuò)綜復(fù)雜，權(quán)屬關(guān)系與許可時(shí)間則更具復(fù)雜化的特點(diǎn)[14]。

如今高度智能化、網(wǎng)絡(luò)化、電子化的作品傳播形態(tài)也為集體管理制度的發(fā)展提供了有利契機(jī)。集體管理組織與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及著作權(quán)人如今都能夠借助技術(shù)手段清晰地得到作品播放或下載的數(shù)量和時(shí)間，作品權(quán)利歸屬等相關(guān)信息也完全能夠以權(quán)利管理信息的形式記載于數(shù)字化作品中，不會(huì)因作品的傳播而消失。集體管理組織應(yīng)建立并改進(jìn)目前的信息系統(tǒng)，積極獲取著作權(quán)數(shù)字化傳播的權(quán)利，同時(shí)技術(shù)性措施和數(shù)字權(quán)利管理現(xiàn)已成為著作權(quán)管理的輔助手段，有利于降低權(quán)利人的授權(quán)交易成本和維權(quán)成本，提高作品傳播效率，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

四、著作權(quán)集體管理制度的路徑選擇

著作權(quán)集體管理制度的產(chǎn)生是為了著作權(quán)人作品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，但不能局限于為權(quán)利人提供服務(wù)與保障的單一維度，而需要充分滿足社會(huì)公眾對(duì)于文化的需求，擴(kuò)大作品的選擇范圍，提升使用率，加快作品流通，有利于使用者主體利益[15]。著作權(quán)集體管理制度可推動(dòng)本土化改革，以解決版權(quán)蟑螂問題。

（一）允許權(quán)利人平行授權(quán)

平行授權(quán)是指權(quán)利人在授權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)的同時(shí)，保留自行行使的權(quán)利。這是權(quán)利人的某些權(quán)利對(duì)于著作權(quán)集體管理組織的非專屬授權(quán)。平行授權(quán)限制著作權(quán)集體管理組織集中許可強(qiáng)制規(guī)則，而著作權(quán)集體管理組織一個(gè)較大的缺陷就是專屬授權(quán)帶來的壟斷。利用平行授權(quán)，不僅有利于打破集體管理組織的壟斷地位，同時(shí)也有利于彌補(bǔ)我國(guó)集體管理組織授權(quán)與許可方式單一的缺陷。透視這種現(xiàn)狀，可以看到我國(guó)著作權(quán)人不愿將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)給集體管理組織的原因，正是擔(dān)心主管機(jī)關(guān)利用現(xiàn)行立法中的強(qiáng)制規(guī)則來對(duì)集體管理組織施加不當(dāng)影響，使其脫離代表權(quán)利人許可權(quán)利和保障收益的定位，轉(zhuǎn)而成為主管機(jī)關(guān)介入私人權(quán)利配置與利益分享的工具。

若權(quán)利人擁有意思自治的空間，則權(quán)利人與集體管理組織會(huì)形成良性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系：一方面使用人與權(quán)利人接觸，有更多的選擇機(jī)會(huì)，兩者會(huì)作出合乎其利益的最佳選擇；另一方面，為新的交易模式創(chuàng)設(shè)權(quán)利前置，解決版權(quán)代理機(jī)構(gòu)從事著作權(quán)集體管理的合法性問題。著作權(quán)交易形式是市場(chǎng)選擇，法律可以不作出強(qiáng)制性禁止規(guī)定，而是調(diào)整授權(quán)機(jī)制，平衡使用人與權(quán)利人利益格局，改變“版權(quán)代理實(shí)體”與“集體組織”非此即彼、無序競(jìng)爭(zhēng)的局面。允許同一領(lǐng)域存在數(shù)個(gè)集體管理組織的意義，并非是向使用者提供更為多元的選擇，而是限制集體管理組織對(duì)權(quán)利人濫用市場(chǎng)支配力，保障權(quán)利人在與集體管理組織協(xié)商時(shí)的選擇權(quán)，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。在未來，集體管理制度可以將發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一并納入管理范圍，這將提高其結(jié)算的效率，緩解權(quán)利的碎片化。自治與限制將成為集體管理組織的趨勢(shì)，權(quán)利人以知情人和平行授權(quán)人的身份，參與集體管理組織，有利于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代權(quán)利人著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）建立健全聯(lián)合著作權(quán)在線交易系統(tǒng)

著作權(quán)數(shù)字化是大勢(shì)所趨，集體管理組織面對(duì)海量權(quán)利、海量授權(quán)的情形，有必要提高效率，縮減流程。作為技術(shù)性措施，引入在線交易系統(tǒng)，有利于權(quán)利人控制作品的使用，同時(shí)讓使用者無憂地在線選擇需要的作品。依托于在線交易系統(tǒng)，在線注冊(cè)、在線授權(quán)、在線支付，促進(jìn)著作權(quán)集體管理以及交易的合法、快捷、便利。

日本的E-License 和美國(guó)的版權(quán)交易中心都屬于在線交易平臺(tái)。我國(guó)也存在本土化的在線交易系統(tǒng)，但受法律、技術(shù)以及配套設(shè)施的制約還只局限于線上申請(qǐng)、線下交易階段。音著協(xié)有自己的“DIVA”數(shù)據(jù)系統(tǒng)，其他集體管理組織也在建設(shè)自己的數(shù)據(jù)系統(tǒng)，但數(shù)據(jù)系統(tǒng)只是交易系統(tǒng)的基礎(chǔ)。為完善著作權(quán)在線交易系統(tǒng)，可考慮政府主導(dǎo)、組織參與的方式：國(guó)家版權(quán)局牽頭，聯(lián)合集體管理組織與國(guó)家版權(quán)交易中心，共同開發(fā)，將各自數(shù)的據(jù)系統(tǒng)接入，確保能夠進(jìn)行數(shù)據(jù)交換，建立聯(lián)合在線交易系統(tǒng)。例如將區(qū)塊鏈技術(shù)引入到著作權(quán)在線交易系統(tǒng)的設(shè)計(jì)之中，形成新的治理模式與交易機(jī)制。區(qū)塊鏈技術(shù)的最大優(yōu)勢(shì)是它的數(shù)據(jù)安全性和數(shù)據(jù)完整性，并且不需要任何第三方機(jī)構(gòu)控制相關(guān)信息的流轉(zhuǎn)，即去中心化[16]。正因?yàn)槿绱?，區(qū)塊鏈作為一種去中心化的認(rèn)證和核實(shí)技術(shù)，可以促成更有效率的權(quán)利轉(zhuǎn)移和產(chǎn)權(quán)認(rèn)證。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)化、電子化的環(huán)境下，作品的創(chuàng)作和分享呈現(xiàn)出“去中心化”和“去產(chǎn)權(quán)化”的新趨勢(shì)，傳統(tǒng)的中心化著作權(quán)集體管理以及交易模式難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的保護(hù)和利用，引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)，發(fā)揮其技術(shù)優(yōu)勢(shì)，將有利于著作權(quán)登記制度的完善與創(chuàng)新。該平臺(tái)作為一個(gè)系統(tǒng)工程，助益于著作權(quán)集體管理組織發(fā)展在線會(huì)員、拓展市場(chǎng)交易、完善監(jiān)督體制、提高信息透明度等事項(xiàng)。

（三）構(gòu)建延伸性著作權(quán)集體管理制度

延伸性集體管理是源自西方國(guó)家的一種著作權(quán)集體管理制度。其特點(diǎn)是在立法有明確規(guī)定的情形下，讓使用者得到更充分的保護(hù)。當(dāng)作品使用者和著作權(quán)集體管理組織之間建立了概括許可協(xié)議時(shí)，該協(xié)議的效力范圍將囊括非會(huì)員著作權(quán)人，非會(huì)員著作權(quán)人的作品也將被合法使用，此時(shí)使用者付費(fèi)[17]。這是一種以使用者為中心的制度，使其免受訴訟賠償之累。

延伸性集體管理制度符合著作權(quán)制度的價(jià)值目標(biāo)。其保護(hù)了非會(huì)員著作權(quán)的利益并促進(jìn)了作品的利用，達(dá)到權(quán)利人、使用者與集體管理組織三者利益平衡發(fā)展的目的。延伸性集體管理制度在我國(guó)立法修訂上頗具爭(zhēng)議，特別是在2012年《著作權(quán)法》的修改草案中引發(fā)爭(zhēng)論，究其原因：一是沒有區(qū)分非會(huì)員著作權(quán)種類；二是沒有限制使用人范圍；三是爭(zhēng)端解決的配套制度也不完善。延伸性著作權(quán)集體管理制度，能夠減緩版權(quán)蟑螂的擴(kuò)張趨勢(shì)。此時(shí)可考慮從當(dāng)事人的利益出發(fā)，構(gòu)建延伸性著作權(quán)集體管理制度。其涵蓋的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍可考慮限定在權(quán)利人眾多、被市場(chǎng)主體廣泛使用、具有產(chǎn)業(yè)意義的范圍內(nèi)的相關(guān)權(quán)利。著作權(quán)延伸性集體管理制度的優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)為私人自治原則，在我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)集體管理制度下，應(yīng)更加重視私人自治原則，尊重和保護(hù)非會(huì)員權(quán)利人的權(quán)益。同時(shí)，明確延伸性集體管理的實(shí)施程序與實(shí)體權(quán)利。這將有助于消除修法初期權(quán)利人“被代表”的疑慮，有利于我國(guó)著作權(quán)集體管理制度的發(fā)展和完善[18]。保證未加入著作權(quán)集體管理組織的非會(huì)員的自由意志，使得非會(huì)員的權(quán)益得到保障。這將讓非會(huì)員在一定程度上遠(yuǎn)離版權(quán)蟑螂，進(jìn)而抑制版權(quán)蟑螂對(duì)訴訟肆意濫用的情況。

五、結(jié)束語(yǔ)

版權(quán)蟑螂實(shí)為版權(quán)人的版權(quán)與公眾利益之間的正面沖突。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的法律治理，不可否認(rèn)應(yīng)當(dāng)對(duì)版權(quán)人的權(quán)利予以充分保護(hù)，但公眾利益也需要關(guān)注和維護(hù)，對(duì)公眾的可能損失應(yīng)當(dāng)限定在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)[19]。版權(quán)蟑螂打破原有的利益格局及競(jìng)爭(zhēng)秩序，阻礙著作權(quán)集體管理組織進(jìn)一步發(fā)展?！吨鳈?quán)》法所要實(shí)現(xiàn)的利益平衡的主體，涉及權(quán)利人、傳播者、使用者，以及更廣泛的社會(huì)公眾。因而有必要完善集體管理制度，建立作品創(chuàng)作、傳播、使用環(huán)節(jié)的利益良性循環(huán)機(jī)制，減少不合理的訴訟，從源頭上治理版權(quán)蟑螂現(xiàn)象。