丁勝明 張 陽

內(nèi)容提要 企業(yè)犯罪治理的責任分擔和國家刑事法上的制度激勵，形成二元互動式合作治理的基本格局。以合作治理為目的導向，我國涉案企業(yè)合規(guī)改革還存在犯罪預防職能尚未轉移、司法協(xié)作職能發(fā)揮不足和合作治理范圍狹窄的現(xiàn)實缺陷。癥結在于，當前以合規(guī)不起訴為核心建構的“事后合規(guī)”激勵體系，導致企業(yè)在涉案前缺乏對合作治理的參與。強化合作治理的根本路徑是強化“事前合規(guī)”的制度激勵，刑法立法應當對事前合規(guī)和事后合規(guī)做出激勵程度上的區(qū)分。具體而言，應當通過司法解釋將合規(guī)計劃確立為單位犯罪意志認定的中心，以“合規(guī)出罪”激發(fā)企業(yè)事前合規(guī)建設的積極性；在從寬量刑的激勵上，對事前合規(guī)和事后合規(guī)進行從寬幅度的梯度區(qū)分，對事前合規(guī)的企業(yè)進行更大幅度的量刑激勵。

問題的提出

長期以來，我國企業(yè)犯罪遵循著國家公權力治理的基本策略，即國家以刑事手段對犯罪進行打擊與預防。但在重壓之下，企業(yè)犯罪非但沒有歸于消亡，反而不斷更新犯罪手段以躲避國家的監(jiān)管和打擊。調(diào)和國家與企業(yè)之間監(jiān)管和被監(jiān)管的對立立場，以多主體協(xié)同的方式形成“國家-企業(yè)”之間的合作治理，成為企業(yè)犯罪治理格局轉型的必由之路。這就需要在犯罪治理中調(diào)動企業(yè)主體積極參與，形成“共治”。①企業(yè)犯罪合作治理實現(xiàn)了國家治理責任的企業(yè)主體分擔，使得企業(yè)這一私主體成為犯罪治理的主體，具備了公共管理屬性。企業(yè)刑事合規(guī)主要是解決合作治理的動力問題，即通過刑事法上的激勵或強制，促使企業(yè)進行犯罪的自主預防。

近年來，最高人民檢察院推動的涉案企業(yè)合規(guī)試點，成為企業(yè)刑事合規(guī)在程序法維度本土構建的先行探索。②最高人民檢察院已經(jīng)啟動了兩期涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作，試點范圍涉及江蘇、廣東、遼寧等10余個省市檢察機關。2022年4月，在全面總結企業(yè)合規(guī)改革試點工作情況的基礎上，最高人民檢察院宣布即將在全國檢察機關全面推開涉案企業(yè)合規(guī)改革試點。③當前，我國學界對企業(yè)刑事合規(guī)的研究集中于制度本體的微觀層面，④極少有成果基于合作治理的宏觀視角指明企業(yè)刑事合規(guī)的立法方向。企業(yè)刑事合規(guī)的制度核心是犯罪治理權責的再分配，對其立法不能僅僅著眼于制度本身，需要從犯罪治理的角度拓展思路。以合作治理為目的導向，企業(yè)和國家分別應當承擔何種治理責任？我國涉案企業(yè)合規(guī)改革在促進合作治理方面還存在何種缺陷？為促成廣泛的合作治理，我國企業(yè)刑事合規(guī)立法應當如何進行？本文擬就以上問題展開探討。

企業(yè)和國家互動式合作治理的基本構造

啟蒙時代以來，國家執(zhí)法逐步取代了私人執(zhí)法，以保證執(zhí)法的公共性與中立性，⑤形成了國家中心主義的治理格局。就企業(yè)犯罪治理而言，在消滅一個犯罪的同時，也可能造成一個企業(yè)的消亡。企業(yè)犯罪對整個社會來說，無疑是巨大的隱患，但企業(yè)破產(chǎn)導致員工失業(yè)增加社會不穩(wěn)定因素，同樣成為社會隱患。如果解決一個問題的同時又帶來新的問題，而社會的整體利益并不由此增加，就意味著落入“零和博弈”的治理陷阱?！耙龑Ш凸膭蠲駹I企業(yè)積極主動地展開自我規(guī)制，強化企業(yè)與員工的自我意識與內(nèi)部治理”，⑥是解決國家單一主體犯罪治理缺陷的有效方式。企業(yè)刑事合規(guī)促進企業(yè)和國家形成互動式合作治理格局，在企業(yè)維度體現(xiàn)為犯罪治理的職能分擔，在國家維度體現(xiàn)為刑事法上的制度激勵。

(一)合作治理的企業(yè)之維：職能分擔

企業(yè)刑事合規(guī)是企業(yè)合規(guī)逐步發(fā)展到刑事領域的結果，其目的在于以刑事法上的激勵促進企業(yè)自我監(jiān)管，緩解國家對企業(yè)犯罪的監(jiān)管負擔。⑦1991年，美國聯(lián)邦量刑委員會發(fā)布的《組織量刑指南》，將合規(guī)計劃的有效性與企業(yè)犯罪刑事責任大小掛鉤。⑧這一規(guī)定極大地提升了企業(yè)建立合規(guī)計劃的積極性，企業(yè)合規(guī)實現(xiàn)了從行政合規(guī)到刑事合規(guī)的重心轉移。企業(yè)刑事合規(guī)通過刑事責任上的歸咎、減輕或免除，激勵企業(yè)建立合規(guī)計劃，實現(xiàn)犯罪預防責任的轉移，以及“企業(yè)-國家”之間的治理互動。企業(yè)建立與運行有效合規(guī)計劃，由此派生出企業(yè)犯罪治理的三個職能：一是犯罪預防；二是成本負擔；三是司法協(xié)作。

第一，犯罪預防。企業(yè)有其獨特的系統(tǒng)性，是一個獨立自主的社會組織系統(tǒng)，該組織系統(tǒng)相對獨立于其他社會系統(tǒng)。⑨企業(yè)內(nèi)部擁有獨特的管理機制，由此形成了特有的企業(yè)風氣和企業(yè)文化。企業(yè)所具有的系統(tǒng)性，決定了企業(yè)的行為模式受到內(nèi)部管理機制的制約，企業(yè)內(nèi)部存在隱患的治理結構、業(yè)務、產(chǎn)品、經(jīng)營方式、商業(yè)模式等管理機制，是企業(yè)實施犯罪的結構性誘因。因此，企業(yè)犯罪的預防需要從上至下地對內(nèi)部管理機制進行合規(guī)化檢驗，強化內(nèi)部管理以減少犯罪機會。

犯罪預防是合規(guī)計劃的核心機能。通過規(guī)定員工行為準則、監(jiān)控和審計機制、舉報和懲戒措施等合規(guī)要素，在企業(yè)內(nèi)部改變管理結構和管理機制以實現(xiàn)犯罪預防。合規(guī)計劃的犯罪預防作用的發(fā)揮，有兩個基本面向：一是規(guī)范前瞻性。我國《刑法》規(guī)定了何種行為構成犯罪，屬于以結果為導向的懲罰性規(guī)范，是對某種行為是否構成犯罪、構成何種犯罪的司法評價。合規(guī)計劃的諸多要素則屬于預防性規(guī)范，規(guī)范的目的是防止企業(yè)和企業(yè)員工實施犯罪行為。以犯罪構成要件識別為基礎，合規(guī)計劃所規(guī)定的行為屬于犯罪行為的前端，以更為嚴苛的前瞻性規(guī)定防止犯罪行為的發(fā)生。二是規(guī)范精細化。合規(guī)計劃以國家法律、行業(yè)標準、公司章程為前提，將抽象的法律條文轉化為具象可執(zhí)行的合規(guī)計劃，框定員工行為以實現(xiàn)事前的風險識別與預防。出于適應司法中不同情形的需要，刑法條文多是結果主義追責的抽象判斷，其所產(chǎn)生的行為指引作用趨于模糊，需要合規(guī)計劃進行細化。

第二，成本負擔。在傳統(tǒng)意義上，企業(yè)犯罪治理的效果取決于國家司法資源的投入，國家要承擔相應的運行成本。⑩刑事司法的成本，主要表現(xiàn)為公安機關對犯罪的偵查以及證據(jù)材料的收集，司法機關和訴訟參與人為刑事訴訟而付出的人、財、物等可用經(jīng)濟學指標進行估量的資源。收集和證明企業(yè)實施犯罪的舉證責任全部由國家機關承擔，這就要求國家全面地收集并固定證據(jù)，因此，需要投入巨大的司法成本。網(wǎng)絡時代，企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)平臺實施犯罪，造成跨空間、跨地域的危害結果，并在犯罪的同時銷毀犯罪證據(jù)。對此，司法機關收集犯罪證據(jù)的難度上升，需要投入更多的司法資源和司法成本。

企業(yè)對犯罪治理責任的分擔，意味著企業(yè)同時也要承擔相應的合規(guī)成本，包括合規(guī)計劃的建構成本和執(zhí)行成本。首先，合規(guī)計劃具有高額的構建成本。2022年3月14日，中興通訊結束為期五年的美國商務部制裁。根據(jù)和解協(xié)議，中興通訊向美國政府共支付11.92億美元，建立了出口管制專項合規(guī)計劃、反賄賂合規(guī)計劃和數(shù)據(jù)保護合規(guī)計劃。僅2018年上半年，中心通訊的法律事務費就達到了2814萬美元，同比增加2526萬美元。其次，合規(guī)計劃具有高額的執(zhí)行成本。建立靜態(tài)的合規(guī)計劃只是合規(guī)管理的第一步，合規(guī)計劃的動態(tài)運行是有效性的基本考量。通過形成計劃、實施、核查和處置的休哈特循環(huán)，持續(xù)發(fā)現(xiàn)和改進企業(yè)內(nèi)部管理中的合規(guī)漏洞，Telos開展的企業(yè)合規(guī)成本調(diào)查顯示，平均每家企業(yè)必須遵守13個不同的IT安全和隱私法規(guī)，且每年在合規(guī)性活動上的花費高達350萬美元。

第三，司法協(xié)作。司法協(xié)作，是指企業(yè)在面臨刑事指控后需要承擔的案件披露、內(nèi)部調(diào)查以及無罪、罪輕的舉證責任等刑事司法程序上的義務。司法協(xié)作是協(xié)商性司法理念的制度體現(xiàn)，犯罪嫌疑人、被告人與司法機關達成協(xié)商或合意來推動、終結刑事案件的進程，其背后是效率與公正的雙重考量。以合規(guī)計劃為核心，企業(yè)在刑事程序中的司法協(xié)作職能體現(xiàn)在兩個方面：舉證責任和內(nèi)部調(diào)查。

一是舉證責任。在國家中心主義下，證明企業(yè)有罪和罪輕的舉證責任由控方承擔。企業(yè)作為自然人的集合體，雖然具有場所、財產(chǎn)等客觀物質條件，但作為人類所特有的“意志因素”卻難以把握。在合作治理下，企業(yè)具有犯罪意志的正向證明轉化為企業(yè)不具有犯罪意志的反向證明，且證明主體由司法機關轉移到企業(yè)。在客觀上具有危害行為的情況下，企業(yè)無法證明自己不具有犯罪意志(即建立有效合規(guī)計劃)，則可以認定企業(yè)構成犯罪。美國對企業(yè)刑事責任的歸咎采取“上級責任原理”和“同一視原理”，企業(yè)即使沒有實施犯罪行為的故意或過失，也要對內(nèi)部員工的行為承擔代替責任。為了避免企業(yè)承受過重的刑事責任，催生了以企業(yè)建立有效合規(guī)計劃減輕刑事責任的刑罰裁量機制。這一罪輕抗辯事由，也需要企業(yè)對自身內(nèi)部管理機制、合規(guī)培訓、懲戒機制等合規(guī)要素承擔舉證責任，才能獲取法官對企業(yè)刑事責任減輕的肯定性評價。可見，在合作治理下，控方對企業(yè)犯罪的舉證責任大大減輕了。

二是內(nèi)部調(diào)查。內(nèi)部調(diào)查基于合規(guī)計劃中的應對體系展開，是企業(yè)在發(fā)生違規(guī)行為后自行組織或者委托第三方機構開展的專門調(diào)查活動，如監(jiān)控公司職工的內(nèi)部通訊、檢查內(nèi)部郵件、約談相關員工等。在違規(guī)風險的內(nèi)部調(diào)查中，企業(yè)員工違反企業(yè)內(nèi)部行為準則，企業(yè)內(nèi)部調(diào)查機構對其違規(guī)行為進行查處和懲戒，防止違規(guī)行為演化為犯罪行為，及時發(fā)現(xiàn)并彌補合規(guī)漏洞。刑事犯罪的內(nèi)部調(diào)查，是在企業(yè)涉嫌犯罪后，對企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營方式、權力配置、審批流程等制度缺陷進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)和查找犯罪原因、犯罪員工以及有效合規(guī)計劃的抗辯證據(jù)。企業(yè)獨特的系統(tǒng)性導致國家公權力難以介入企業(yè)內(nèi)部調(diào)查證據(jù)，需要企業(yè)進行內(nèi)部調(diào)查以配合司法機關。美國《組織量刑指南》規(guī)定，組織主動報告犯罪行為并配合和積極承擔責任，也可以減輕罪責從而降低罰金數(shù)額。內(nèi)部調(diào)查促進企業(yè)和國家在犯罪證據(jù)收集方面的合作，能夠有效減輕國家對企業(yè)犯罪證據(jù)調(diào)查的難度。在美國證券監(jiān)督管理委員會(SEC)的執(zhí)法實踐中，絕大多數(shù)企業(yè)通過內(nèi)部調(diào)查向管理委員會披露違法事實、提供內(nèi)部調(diào)查資料，以獲取較輕的處罰。

(二)合作治理的國家之維：制度激勵

國家制度對企業(yè)行為具有指引作用，企業(yè)犯罪合作治理范式的促成需要國家制度層面的宏觀激勵。有學者認為，企業(yè)刑事合規(guī)將犯罪預防的職責轉嫁給私人，對企業(yè)來說是增添了一種沒有權力的責任，凸顯了國家犯罪治理能力之不足。企業(yè)刑事合規(guī)確實是將犯罪治理的責任部分轉嫁給了私人，但并非平添了一種沒有權力的責任，這種責任的承擔是以刑事責任的減輕或免除為對價的。企業(yè)刑事合規(guī)為企業(yè)設置了一套合規(guī)反饋機制，即建立合規(guī)計劃可減免刑罰，這為企業(yè)實現(xiàn)自我規(guī)制、主動參與犯罪合作治理提供了內(nèi)在動力。

1.事前合規(guī)的制度激勵

事前合規(guī)，是企業(yè)在涉及刑事風險之前，基于犯罪預防目的所進行的“事前自我監(jiān)管”。企業(yè)所面臨的是一種或然性的合規(guī)風險，即如果不進行事前合規(guī)計劃的構建，當其面臨刑事追訴時則無法獲得刑事責任的減輕或免除。不同企業(yè)基于其規(guī)模、行業(yè)、公司治理結構、商業(yè)模式等因素，可以做出事前合規(guī)計劃構建與否的選擇。世界范圍內(nèi)，大部分國家的企業(yè)刑事合規(guī)將激勵機制集中于事前合規(guī)。這是由于，合規(guī)計劃要發(fā)揮犯罪預防功能，需要提前改進企業(yè)內(nèi)部管理機制，如此才能有效預防犯罪，實現(xiàn)企業(yè)犯罪合作治理的效果最大化。企業(yè)刑事合規(guī)對事前合規(guī)的激勵，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是減輕量刑；二是無罪抗辯。

第一，減輕量刑。減輕量刑是企業(yè)刑事合規(guī)最為常見的激勵手段，其將合規(guī)計劃設定為罰金刑數(shù)額大小考量的核心要素。美國《組織量刑指南》規(guī)定，涉案企業(yè)存在有效合規(guī)計劃的情況下，可以有效減輕企業(yè)的罪責指數(shù)，從而大幅度減輕罰金刑數(shù)額。《西班牙刑法典》第31條也將企業(yè)保有合規(guī)計劃作為發(fā)生犯罪后可獲得減輕處罰的事由。作為預防企業(yè)犯罪的內(nèi)部機制，事前合規(guī)證明企業(yè)已經(jīng)盡到合理的犯罪防范義務，企業(yè)對犯罪行為和危害后果的發(fā)生持反對態(tài)度，其主觀意志上缺乏對刑法法規(guī)范的違反。此時，即便發(fā)生犯罪行為，犯罪防范義務的履行能夠降低涉案企業(yè)的預防必要性，在預防刑限度上對其進行刑罰減輕的裁量。

第二，無罪抗辯。在企業(yè)自然人責任和企業(yè)責任完全分離的情況下，企業(yè)犯罪意志的獨立判斷成為企業(yè)進行無罪抗辯的基礎。以合規(guī)計劃為核心的企業(yè)犯罪意志認定，不僅將自然人犯罪意志和企業(yè)犯罪意志徹底分離，也將傳統(tǒng)難以認定的主觀意志轉化為合規(guī)計劃的客觀表達。通過企業(yè)治理結構、文化、決策程序以及犯罪預防機制等方面來探知企業(yè)意志，從而正確地獨立認定企業(yè)意志。比如，意大利第231/2001號法令第7條第2款規(guī)定，如果企業(yè)在犯罪之前已經(jīng)通過并有效地實施了適合于預防此類犯罪的組織、管理和控制模式(即合規(guī)計劃)，則可以排除企業(yè)不履行監(jiān)督或者管理義務的責任。意大利的合規(guī)無罪抗辯以“企業(yè)組織性意志”為基礎，對于事前實施有效合規(guī)計劃的企業(yè)進行刑事責任的排除。事前合規(guī)計劃表明企業(yè)已經(jīng)盡到犯罪預防義務，企業(yè)員工對合規(guī)計劃的違反是員工自我行為，只需追究企業(yè)員工的刑事責任，從而實現(xiàn)了企業(yè)和員工刑事責任的切割。

2.事后合規(guī)的制度激勵

事后合規(guī)是企業(yè)在涉嫌犯罪時采取的糾錯和補救程序，是對犯罪行為所暴露出來的企業(yè)內(nèi)部管理中的組織機制設置、合規(guī)監(jiān)管漏洞等問題，進行有針對性的合規(guī)機制構建或修復。刑事訴訟中的合規(guī)深刻體現(xiàn)了協(xié)商性司法，司法機關和涉案企業(yè)在刑事訴訟中基于互惠互利的協(xié)商，體現(xiàn)的是一種基于契約精神的正義。對涉案企業(yè)事后整改式合規(guī)的制度激勵，不僅體現(xiàn)在程序法上的起訴策略變更，還體現(xiàn)在實體法上的量刑減輕。

首先，程序法上的起訴策略變更。以暫緩起訴協(xié)議(DPA)和不起訴協(xié)議(NPA)為制度基礎，將在考察期限內(nèi)建立有效合規(guī)計劃作為換取檢察官撤銷起訴的條件。檢察官撤銷起訴，成為涉案企業(yè)進行事后合規(guī)的主要激勵措施。畢竟，將刑事風險排除在審判之前是每個涉案企業(yè)努力的方向，撤銷起訴能夠將涉案企業(yè)的刑事風險降到最低。在美國，一旦檢察機關對涉案企業(yè)提出刑事指控，為了避免進入刑事審判程序，企業(yè)一般是與檢察機關之間進行協(xié)商和解，最終以檢察機關放棄刑事起訴而告終。在法國，通過“基于公共利益的司法協(xié)議”(CJIP)的控辯協(xié)商機制，涉案企業(yè)向檢察機關繳納和解金并承諾在規(guī)定期限內(nèi)建立有效合規(guī)制度，可以免于被提起公訴。其次，實體法上的減輕量刑。由于起訴策略變更的程序激勵廣泛適用，僅有少數(shù)國家將減輕量刑作為事后整改合規(guī)的激勵手段。意大利第231/2001號法令第17節(jié)規(guī)定，及時在犯罪發(fā)生后實施的預防類似犯罪行為發(fā)生的合規(guī)計劃，也可以獲得免除取消資格、降低經(jīng)濟制裁的優(yōu)待。這是基于事后合規(guī)針對再犯罪的考量，事后整改式的合規(guī)更能針對企業(yè)犯罪所暴露出的合規(guī)漏洞進行補齊，從而有效預防將來的犯罪，因而能夠獲得量刑上的減輕?；谠V訟效率的考量，美國、西班牙等國對主動披露犯罪行為、積極配合調(diào)查和承擔責任的涉案企業(yè)，也規(guī)定了減輕量刑的激勵措施。

涉案企業(yè)合規(guī)改革塑造合作治理的缺陷揭示

涉案企業(yè)合規(guī)改革是企業(yè)刑事合規(guī)本土探索的一個子課題。在企業(yè)刑事合規(guī)“共治”的核心理念下，企業(yè)犯罪治理責任的承擔和國家層面制度的激勵，是形成互動式犯罪治理的兩個基本側面。然而，從最高人民檢察院發(fā)布的三批十五起企業(yè)合規(guī)典型案例來看，涉案企業(yè)合規(guī)改革促進企業(yè)犯罪的合作治理仍存在諸多缺陷，合作治理整體范式的制度激勵尚顯不足。

(一)國家犯罪預防職能尚未轉移

在合作治理中，犯罪預防職能發(fā)生主體轉移，企業(yè)成為犯罪預防的自治主體，企業(yè)能夠針對自身內(nèi)部的制度缺陷、機制缺陷和文化缺陷進行前瞻性的犯罪預防。犯罪預防責任的承擔，得益于合規(guī)計劃的先行構建。在這一過程中，國家僅在規(guī)范層面發(fā)揮引領作用，以合規(guī)指南明晰合規(guī)計劃有效性的基本要素。涉案企業(yè)合規(guī)改革中，合規(guī)考察整改的根本目的，就是在刑事程序中將合規(guī)計劃內(nèi)嵌入企業(yè)內(nèi)部，找出犯罪原因、彌補合規(guī)缺陷，從而改變企業(yè)內(nèi)部管理機制以實現(xiàn)犯罪的再預防。然而，犯罪預防職能的主要承擔者和推動者還是國家機關，企業(yè)在整個合規(guī)建設過程中未能獨立、有效地分擔國家的犯罪預防職能。

首先，涉案企業(yè)普遍缺乏獨立承擔犯罪預防職能的事前合規(guī)。從十五個典型案例來看，沒有一起案件中的涉案企業(yè)在涉嫌犯罪之前構建了合規(guī)計劃，都是在檢察機關或第三方組織的監(jiān)控下“從無到有”地進行合規(guī)計劃建設。這一現(xiàn)象的產(chǎn)生，根源在于國內(nèi)企業(yè)(特別是中小微企業(yè))通常把資金、技術、市場等傳統(tǒng)商業(yè)風險作為企業(yè)所面臨的主要風險，缺乏合規(guī)風險意識。域外經(jīng)驗證明，事前合規(guī)是企業(yè)進行自我監(jiān)管的主要方式，也是企業(yè)承擔犯罪預防職能的主要方式。我國的涉案企業(yè)合規(guī)改革將合規(guī)激勵重心設置在事后，導致企業(yè)獨立進行合規(guī)計劃構建的機能空置。這也造成企業(yè)本應承擔的犯罪預防職能實質上轉變?yōu)轭A防再犯職能，且依賴檢察機關或者第三方組織的外部監(jiān)督。

其次，合規(guī)整改以檢察機關為中心。檢察機關是涉案企業(yè)合規(guī)改革的主要推動者和實施者，檢察主導已然成為我國推進企業(yè)合規(guī)發(fā)展的鮮明特色。檢察機關將自身定位為對涉案企業(yè)“嚴管與厚愛并行”的“老娘舅”，包攬了大部分推進涉案企業(yè)合規(guī)預防再犯的責任。合規(guī)改革初期，檢察機關不僅是合規(guī)考察程序的啟動者，還是合規(guī)考察有效性的評估者，合規(guī)整改工作呈現(xiàn)以檢察機關為中心的明顯特征。在最高人民檢察院公布的第一批四起典型案例中，合規(guī)考察程序均由檢察機關依職權啟動。并且，檢察機關還對涉案企業(yè)以《合規(guī)風險告知書》的形式提出整改意見，引導企業(yè)作出合規(guī)承諾，推動企業(yè)合規(guī)建設，并承擔了對其合規(guī)考察等后續(xù)工作。然而，檢察機關主導合規(guī)整改不僅加重了檢察官的工作任務，而且沒有達到將預防企業(yè)再犯職能分攤給涉案企業(yè)承擔的目的。

(二)企業(yè)司法協(xié)作職能發(fā)揮不足

在涉案企業(yè)合規(guī)改革中，刑事程序是合作治理的主要場域，司法協(xié)作是涉案企業(yè)同檢察機關進行合作治理的主要職能。涉案企業(yè)合規(guī)改革和認罪認罰從寬制度都體現(xiàn)了協(xié)商性司法理念在我國的實踐，二者在司法協(xié)作上存在同一性。在合規(guī)改革實踐中，二者存在相融合的趨勢。2021年4月，最高檢下發(fā)《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》明確提出，開展企業(yè)合規(guī)改革試點要與依法適用認罪認罰從寬制度相結合，督促企業(yè)建立合規(guī)制度，履行合規(guī)承諾。這一思路，導致我國合規(guī)改革中涉案企業(yè)司法協(xié)作職能發(fā)揮不足。

第一，涉案企業(yè)舉證責任承擔不足。認罪認罰從寬制度中的司法協(xié)作，是犯罪嫌疑人、被告人對犯罪事實和刑罰后果的協(xié)商與認可，以減輕檢察機關的指控責任。然而，指控責任的減輕并沒有促使舉證責任發(fā)生轉移，證明被告人有罪、罪輕的舉證責任仍由檢察機關承擔。涉案企業(yè)合規(guī)改革實踐中，涉案企業(yè)所涉及的舉證責任并非是對其無罪、罪輕證據(jù)的舉證，而是對其符合企業(yè)合規(guī)考察和第三方機制程序適用條件的舉證。以張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案為例，L公司提交了企業(yè)規(guī)模與行業(yè)影響力證據(jù)(企業(yè)員工90余名、擁有專利20余件、年均納稅400余萬元等)，同時提交了書面合規(guī)承諾以及承擔社會責任等證明材料。這些證據(jù)用于佐證涉案企業(yè)符合合規(guī)考察的基本條件，促使檢察機關啟動合規(guī)考察程序。在既有法律框架下，證明涉案企業(yè)有罪、罪輕的舉證責任尚未發(fā)生倒置，仍由檢察機關獨自承擔。

第二，涉案企業(yè)內(nèi)部調(diào)查程序缺乏。在企業(yè)發(fā)生犯罪后，啟動內(nèi)部調(diào)查程序能夠發(fā)揮兩大功能：一是自我揭發(fā)犯罪；二是發(fā)現(xiàn)合規(guī)漏洞。企業(yè)犯罪具有隱蔽性，犯罪自我揭發(fā)是發(fā)現(xiàn)犯罪線索的重要渠道。然而，從最高檢發(fā)布的十五起典型案例中，可以看出，涉案企業(yè)普遍缺乏犯罪自我揭發(fā)意識和揭發(fā)程序。在企業(yè)涉嫌犯罪后，企業(yè)應當自行成立調(diào)查小組或者委托外部機構啟動內(nèi)部調(diào)查程序，對犯罪情況進行全面調(diào)查。內(nèi)部調(diào)查程序能夠全面調(diào)查內(nèi)部管理機制漏洞，發(fā)現(xiàn)企業(yè)犯罪的犯罪事實和內(nèi)部原因，進而為后期制定和完善合規(guī)計劃、彌補制度漏洞做鋪墊。在企業(yè)合規(guī)典型案例中，幾乎所有案件都是檢察機關審查、發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)的合規(guī)漏洞，并以《合規(guī)風險告知書》《檢察建議書》等形式告知涉案企業(yè)的合規(guī)風險和犯罪原因。企業(yè)犯罪查找案件線索和合規(guī)漏洞依舊是由國家公權力機關承擔，涉案企業(yè)在這一過程中并未發(fā)揮足夠的司法協(xié)作職能。

第三，涉案企業(yè)合規(guī)考察成本負擔不夠。我國企業(yè)合規(guī)實踐表明，絕大多數(shù)涉案企業(yè)缺乏事前合規(guī)建設，這導致合規(guī)成本未能在事前由企業(yè)自主承擔。在合規(guī)監(jiān)督考察環(huán)節(jié)，如何負擔第三方組織人員的監(jiān)管費用成為實踐難題。目前主要有三種探索模式：一是涉案企業(yè)獨自負擔模式；二是國家機關財政負擔模式；三是企業(yè)和財政共同負擔模式。其中，國家機關財政分擔模式中，可以區(qū)分為檢察機關負擔模式和第三方監(jiān)督評估機制管理委員會付費模式。大部分試點單位偏向國家機關財政承擔模式與企業(yè)和財政共同負擔模式，極少試點單位采取涉案企業(yè)獨自負擔模式。這背后蘊含著本土語境的現(xiàn)實考量，我國涉案企業(yè)主要為中小微企業(yè)，其面臨著融資困難、資金周轉等生存問題，難以獨自負擔合規(guī)監(jiān)管費用。此外，要保持第三方組織的中立性，首先就需要在費用支付上保持與涉案企業(yè)的相對獨立。然而，這一費用負擔模式，實質上加重了國家的財政負擔，涉案企業(yè)也未能承擔足夠的合規(guī)成本。

(三)合作治理適用范圍較為狹窄

當前，各地檢察機關試點需要在既有法律框架內(nèi)進行，對涉案企業(yè)進行的合規(guī)考察不起訴亦需于法有據(jù)，立足于相對不起訴的合規(guī)改革顯得愈發(fā)局促。當前的合規(guī)改革采取了較為單一的制度激勵，具有片段性的特征。缺乏全流程的激勵措施，導致合作治理格局始終局限于一個較為狹窄的空間。截至2022年8月，全國檢察機關共辦理涉企業(yè)合規(guī)案件3218件，對整改合規(guī)的830家企業(yè)作出了不起訴決定。站在保護企業(yè)的角度，有效地保護八百余家企業(yè)免于定罪破產(chǎn)，具有重大社會價值。然而，站在合作治理的角度，這一數(shù)據(jù)在我國千萬量級的企業(yè)基數(shù)面前，以犯罪預防為目標的合作治理，其適用范圍仍較為狹窄。

各地試點機關對合規(guī)不起訴案件范圍有嚴格的限制，犯罪情節(jié)輕微是合規(guī)不起訴的基礎條件。為拓展合規(guī)不起訴的適用范圍，學界有觀點認為，應當突破“三年以下有期徒刑”的刑期規(guī)定，對重罪案件適用合規(guī)不起訴。在實踐中，也存在突破適用的情況，有試點單位已經(jīng)探索在重大案件中適用合規(guī)不起訴。然而，合規(guī)不起訴以相對不起訴為制度基礎，犯罪情節(jié)輕微又是相對不起訴的基本前提，三年以上有期徒刑的案件適用合規(guī)不起訴，始終面臨著合法性的審問。因此，基于《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，合規(guī)不起訴制度需要回歸到其本質，即相對不起訴，應當將案件范圍限縮在犯罪情節(jié)輕微的要件之內(nèi)，重罪案件暫時不能適用合規(guī)相對不起訴程序。同時，合規(guī)不起訴的條件限制了合作治理的適用范圍。對于重罪案件，檢察機關難以對其適用合規(guī)不起訴制度，在審判階段也缺乏合規(guī)考察的制度設計和量刑考量，難以激勵涉重罪企業(yè)進行合規(guī)計劃的構建，也無法促成國家和企業(yè)在預防涉案企業(yè)再犯罪上達成合作治理。

基于合作治理的企業(yè)刑事合規(guī)刑法立法建議

涉案企業(yè)的合規(guī)改革，其要義在于“涉案”，是一種典型的事后合規(guī)激勵機制。國家政策和制度導向在很大程度上影響著企業(yè)的行為方式，其以相對確定的預期促使企業(yè)做出符合法律期待的安排。在國家和企業(yè)的雙向互動中，起主要推動作用的是國家政策和國家制度?；谏鲜鰧ξ覈斍吧姘钙髽I(yè)合規(guī)改革促進合作治理的現(xiàn)實缺陷的反思，其內(nèi)在癥結在于當前以合規(guī)不起訴為核心建構的“事后合規(guī)”激勵體系。事后合規(guī)是企業(yè)在面臨刑事風險情境下的反應式合規(guī)，缺乏事前合規(guī)的制度激勵，導致在涉案前企業(yè)缺乏對合作治理的參與，無法有效分擔企業(yè)犯罪治理的責任。本文認為，強化合作治理的根本路徑是強化“事前合規(guī)”激勵，我國企業(yè)刑事合規(guī)必須突破“涉案”的前置限定，將涉案企業(yè)合規(guī)改革的片段性激勵發(fā)展為企業(yè)刑事合規(guī)的體系性激勵。

(一)企業(yè)刑事合規(guī)刑法立法的宏觀方法論

具體條文的微觀設計離不開宏觀方法論的指導。要形成完整的合作治理格局，需要轉變當前以“事后合規(guī)”為中心的激勵制度體系，從實體法和程序法兩個方面構建“事前合規(guī)”與“事后合規(guī)”相結合的二元激勵體系。鼓勵企業(yè)進行“事前合規(guī)”以強化自我約束，彌補“事后合規(guī)”顯露出來的企業(yè)治理責任承擔不足的治理空缺。

第一，事前合規(guī)激勵與事后合規(guī)激勵相結合。事前合規(guī)為重心的制度激勵體系，其核心是將企業(yè)是否具備內(nèi)部合規(guī)體系及其有效程度，作為認定企業(yè)涉案后是否具有刑事責任以及刑事責任大小的認定要素，促使企業(yè)在日常經(jīng)營過程中自主進行合規(guī)計劃的事前構建。企業(yè)在事前建立日常性的合規(guī)體系，能夠有效承擔合作治理模式下轉嫁給企業(yè)的犯罪預防、成本負擔等責任。在涉及刑事風險時，涉案企業(yè)能夠及時啟動合規(guī)內(nèi)控機制中的監(jiān)督體系和懲戒體系，實現(xiàn)司法協(xié)作職能(內(nèi)部調(diào)查、舉報機制和舉證責任)的分擔。此外，企業(yè)事前合規(guī)擁有更寬松的合規(guī)管理機制構建時間，能夠對企業(yè)的業(yè)務系統(tǒng)、決策系統(tǒng)、財務系統(tǒng)等部門建立針對性的合規(guī)體系，從而提升合規(guī)計劃的有效性。

第二，刑事實體法和刑事程序法相協(xié)調(diào)。企業(yè)刑事合規(guī)是刑事實體法和刑事程序法構成的有機整體，二者偏廢其一則難以形成切實可行的制度。涉案企業(yè)合規(guī)改革的探索肇始于程序法上的合規(guī)不起訴，但這并不意味著企業(yè)刑事合規(guī)的制度塑造只能局限于程序法。相反，實體法上的制度支撐才是企業(yè)刑事合規(guī)體系構建的關鍵所在。在我國有罪必訴的刑事司法理念下，程序上的不起訴和緩起訴只能在較為狹窄的限度內(nèi)進行適用，合作治理的整體格局亦難以得到塑造。對進入審判程序的涉案企業(yè)來說，實體上刑事責任的減輕成為激勵涉案企業(yè)合規(guī)建設的主要動力。因此，涉案企業(yè)合規(guī)改革所積累的程序法上的經(jīng)驗，需要運用于企業(yè)刑事合規(guī)的一體化構建之中，其改革成果亦需要得到刑事實體法的支撐和確認。

第三，構建合規(guī)計劃與完善合規(guī)計劃相區(qū)分。區(qū)分構建與完善，是事前合規(guī)與事后合規(guī)相結合激勵體系在立法技術上的具體體現(xiàn)。但在各地涉案企業(yè)合規(guī)改革試點的文件中，鮮有試點單位對構建和完善進行區(qū)分?！吨笇б庖姟冯m在第4條對合規(guī)構建與完善作了二維區(qū)分，但在激勵程度上并未體現(xiàn)相應的梯度，導致事前合規(guī)和事后合規(guī)的企業(yè)在刑事程序中獲得的待遇相同，企業(yè)事前合規(guī)的動力仍較為缺乏。企業(yè)在事前自主建立合規(guī)計劃，體現(xiàn)了企業(yè)對既有法秩序的維護與順從，對犯罪行為的發(fā)生持反對態(tài)度。事前合規(guī)使得企業(yè)承擔了更多犯罪治理責任。因此，事前合規(guī)的企業(yè)在刑罰裁量上應當享受更大幅度的從寬，以促進企業(yè)在事前進行合規(guī)計劃的自主構建。

(二)企業(yè)刑事合規(guī)刑法立法的具體建議

為了深化合作治理的“共治”格局，需要在刑法上明確對企業(yè)事前合規(guī)的制度激勵。本文在刑事責任歸結和量刑情節(jié)兩個層面提出企業(yè)刑事合規(guī)刑法立法的具體建議。

1.通過司法解釋將合規(guī)計劃確立為單位犯罪意志認定的中心

隨著涉案企業(yè)合規(guī)改革的推進，許多刑法學者主張修改《刑法》第30條和第31條的規(guī)定，以組織體責任論為基礎，將合規(guī)計劃作為單位犯罪刑事責任有無/大小的認定依據(jù)。我國《刑法》第30條和第31條分別是對單位犯罪負刑事責任的范圍和處罰原則的規(guī)定，對其進行修正，目的在于明確單位刑事責任是單位自身的責任，確立合規(guī)計劃為單位刑事責任歸結的核心要素，并強調(diào)單位進行有效合規(guī)管理的，可以不負刑事責任。對于事前未進行合規(guī)管理的企業(yè)，發(fā)生犯罪行為時，則能夠推定其具備犯罪意志，從而追究其刑事責任。推定式的企業(yè)犯罪意志認定形式，將證明不具有犯罪意志的責任轉嫁給企業(yè)，從而減輕檢察機關的證明責任。本文贊同以合規(guī)計劃為中心的歸責思路和合規(guī)出罪(有效合規(guī)不構成犯罪)，但認為無需對第30條和第31條進行立法修正?？梢栽凇缎谭ā返?0條的基礎上，通過司法解釋作如下規(guī)定：

單位犯罪意志認定應當依照單位治理結構、內(nèi)部管理規(guī)章以及行為規(guī)范等合規(guī)管理機制進行認定。單位未進行事前合規(guī)治理的，則推定單位具有犯罪故意。

首先，我國《刑法》并未明確規(guī)定什么是單位犯罪以及如何認定單位犯罪，為司法解釋確立合規(guī)計劃作為單位犯罪意志認定的中心留下了解釋空間。根據(jù)《刑法》第30條規(guī)定，我國單位犯罪是單位主體實施的危害社會的行為，是單位對其自身犯罪而承擔的自我責任，刑事歸責原則為組織體責任(單位自身責任)而非代替責任(自然人責任的轉嫁)。單位要構成犯罪不僅要有客觀犯罪行為，也需要具備獨立的主觀罪過。由于缺乏明確的立法規(guī)定，司法實踐中存在由組織體責任向代替責任嬗變的趨勢。在司法實踐中，辦案機關傾向于將企業(yè)意志簡單地同企業(yè)法定代表人或高級管理人員的意志等同起來，以自然人的犯罪意志來認定單位的犯罪意志，這在很大程度上偏離了立法本意，是司法上的適用偏差，完全可以通過司法解釋予以糾偏。如此，既能與修改立法規(guī)定達成相同的效果，且能夠保持刑法條文的穩(wěn)定性，將立法成本降到最低。

其次，以司法解釋規(guī)定以合規(guī)計劃為中心的單位犯罪意志認定方式，能夠實現(xiàn)合規(guī)出罪。合規(guī)出罪，是在事前有效合規(guī)管理的情形下，企業(yè)因欠缺主觀構成要件而不構成犯罪。同自然人犯罪一樣，單位犯罪的認定也需要經(jīng)歷四個構成要件的符合性審查。企業(yè)事前建立了健全的合規(guī)計劃并有效貫徹執(zhí)行，能夠證明企業(yè)的制度、機制和文化并不存在容忍犯罪的空間。那么，即便發(fā)生了犯罪行為，也能夠認定企業(yè)對發(fā)生犯罪行為持反對態(tài)度，在主觀要件上否定企業(yè)的犯罪故意和犯罪過失而不構成犯罪，進而實現(xiàn)單位犯罪和自然人犯罪之間的責任切割。因此，將合規(guī)計劃作為判斷企業(yè)犯罪意志的依據(jù)，通過有效合規(guī)管理否定企業(yè)犯罪意志而不構成犯罪，是現(xiàn)有刑法規(guī)定的題中之義，無需通過修法路徑進行宣示性規(guī)定。

2.事前合規(guī)與事后合規(guī)從寬量刑的層次激勵

誠然，即便是精心設計的合規(guī)計劃，也不能完全阻止企業(yè)內(nèi)部的犯罪活動。完全有效的合規(guī)計劃是定罪要素，部分有效的合規(guī)計劃是量刑情節(jié)。合規(guī)計劃可以證明企業(yè)在提高員工的法律意識、完善預防體制方面盡到了注意義務，因而能夠減輕其量刑。合規(guī)從寬量刑已然成為普遍推進企業(yè)合規(guī)管理的刑法激勵手段，不論是事前合規(guī)的刑法激勵，還是事后合規(guī)的刑法激勵。事前合規(guī)從寬量刑的激勵，是對企業(yè)守法的正向反饋，將企業(yè)預防犯罪的積極努力以及再犯可能性等因素納入刑罰裁量的現(xiàn)實考量。事后合規(guī)從寬量刑的激勵，是對企業(yè)涉案之后積極進行合規(guī)構建的反應式罪責減輕。

當前，有學者建議對合規(guī)量刑從寬進行立法，規(guī)定“單位進行有效合規(guī)治理的，可以從輕、減輕或者免除處罰”。另有學者認為應當修改為，“單位進行有效合規(guī)管理的，可以從輕、減輕處罰。犯罪較輕的，可以免除處罰。”本文認為，上述立法建議仍不夠精細。首先，上述立法建議并未進行事前合規(guī)和事后合規(guī)的區(qū)分，“進行有效合規(guī)治理”的表述難以明晰企業(yè)是否需要事前合規(guī)計劃的構建，才能獲得從寬量刑的優(yōu)惠。這就造成事前進行合規(guī)管理的企業(yè)與事后進行合規(guī)管理的企業(yè)，在量刑上可能享受的優(yōu)惠幅度一致，不利于激發(fā)企業(yè)事前合規(guī)的主動性。其次，對合規(guī)管理的企業(yè)都采取“得減主義”的量刑規(guī)定，有效合規(guī)管理的企業(yè)并不一定能夠享受從寬量刑的待遇。對事前合規(guī)而言，企業(yè)以必然的合規(guī)投入換取蓋然的量刑激勵，顯然難以激發(fā)企業(yè)在事前合規(guī)管理的積極性。最后，上述立法建議忽略了企業(yè)涉案后的合規(guī)反應和補救式措施。并非只要存在有效合規(guī)管理就能進行量刑上的從寬，還需要企業(yè)在涉案后針對合規(guī)漏洞進行自我完善和自我補救，才能獲得量刑上的從寬激勵。本文認為，應當區(qū)分事前合規(guī)和事后合規(guī)，采取梯度的量刑激勵，對事前合規(guī)的企業(yè)從寬的幅度更大，從而激勵企業(yè)進行事前合規(guī)管理。在《刑法》第67條新增“第67條之一”，對合規(guī)量刑從寬作如下規(guī)定：

對于事前合規(guī)管理的涉案企業(yè)，積極完善合規(guī)計劃的，應當從輕或減輕處罰；對于事后合規(guī)管理的涉案企業(yè)，積極構建合規(guī)計劃的，可以從輕處罰。

如此規(guī)定，對事前合規(guī)和事后合規(guī)的企業(yè)采取二元激勵。一方面，對事前就進行合規(guī)管理機制構建，且在涉案后針對合規(guī)漏洞積極完善合規(guī)計劃的企業(yè)，采取“必減主義”，且在減輕幅度上有“從輕處罰”和“減輕處罰”兩種從寬模式。涉案企業(yè)事前合規(guī)計劃的有效程度越高，則在量刑上能夠獲取的優(yōu)惠幅度就越大，如此能夠最大限度地激勵企業(yè)全面審慎地針對自身高風險領域建立合規(guī)計劃并有效運行。另一方面，對于事前尚未進行合規(guī)管理，但在涉嫌犯罪后積極進行合規(guī)計劃構建，且不滿足合規(guī)不起訴適用條件的涉案企業(yè)，采取“得減主義”，視企業(yè)合規(guī)管理構建的積極性、自愿性和有效性情況，對其是否進行從輕處罰進行選擇適用。上述立法建議，既在從寬量刑原則上對事前合規(guī)和事后合規(guī)進行梯度區(qū)分，也在從寬量刑幅度上對事前合規(guī)和事后合規(guī)進行梯度區(qū)分，對事前合規(guī)采取更大幅度的量刑激勵，能夠激發(fā)企業(yè)在事前進行自主合規(guī)建設的積極性。

結 語

企業(yè)刑事合規(guī)促使國家和企業(yè)形成二元互動式合作治理，將犯罪預防的國家管理職能部分轉移給企業(yè)承擔，體現(xiàn)了企業(yè)刑事合規(guī)在犯罪治理模式上的創(chuàng)新。合作治理的目的導向，為我國涉案企業(yè)合規(guī)改革制度建構的立法方向提供了基本視角。當前，我國涉案企業(yè)合規(guī)改革尚處于初步探索階段，受制于既有法律框架，合規(guī)不起訴的事后程序激勵無法完成合作治理整體格局塑造的犯罪治理目標，企業(yè)刑事合規(guī)的激勵重心應當由事后合規(guī)激勵向事前合規(guī)激勵轉移。隨著涉案企業(yè)合規(guī)改革的全面推開，刑法立法也應提上日程。刑法修改應當最大限度地保持既有刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，能夠通過司法解釋進行完善的就不必修改既有條文，盡快將涉案企業(yè)合規(guī)改革的實踐成果納入刑法之中。

①參見徐偉《共建共治共享：刑法治理模式之變革》，《中國政法大學學報》2019年第2期。

②參見張陽《企業(yè)刑事合規(guī)本土探索的實踐偏誤與路徑回歸》，《西南政法大學學報》2021年第6期。

③徐日丹：《如何讓好制度釋放司法紅利——全國檢察機關全面推開涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作部署會解讀》，《檢察日報》2022年4月6日。

④參見李本燦《單位刑事責任論的反思與重構》，《環(huán)球法律評論》2020年第4期；耿佳寧《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，《中外法學》2020年第6期；黎宏《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的實體法障礙及其消除》，《中國法學》2022年第3期。

⑤參見馬克·恩格爾哈特《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展與現(xiàn)狀》，陳爾彥譯，《東南法學》2017年第1期。

⑥高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務》，《中國法學》2015年第5期。

⑧參見李曉明《合規(guī)概念的泛化及新范疇的確立：組織合規(guī)》，《法治研究》2022年第2期。

⑨盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社，2013年，第424頁。

⑩參見馮衛(wèi)國《尋求更加有效的犯罪治理——走向國家與社會合作共治》，《甘肅理論學刊》2015年第1期。