王約然

在現(xiàn)代社會，國家保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)早已內(nèi)含于人權(quán)保障而成為現(xiàn)代法治的基本理念與內(nèi)容。作為動態(tài)人權(quán)保障的刑事訴訟，在依法準(zhǔn)確、及時(shí)追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，理應(yīng)切實(shí)保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。由于我國刑事訴訟一直存在“重實(shí)體、輕程序”“重結(jié)果、輕程序”“重打擊、輕保障”，以及“重國家、輕個人”的問題(1)參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第53頁。，導(dǎo)致我國的刑事訴訟基本上以確定犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任為重心，屬于典型的“對人之訴”，而針對刑事涉案財(cái)物的處置趨于行政化，且對處置程序未做系統(tǒng)規(guī)定，尤其是“對物之訴”的訴訟化程序尚付闕如，或者說，我國“尚未確立較為完善的刑事涉案財(cái)物處置程序”(2)李奮飛：《刑事訴訟案外人異議制度的規(guī)范闡釋與困境反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第6期。，由此導(dǎo)致“執(zhí)法司法實(shí)踐中涉案財(cái)物處置工作隨意性大、保管不規(guī)范、移送不順暢、信息不透明、處置不及時(shí)、救濟(jì)不到位等問題突出”。(3)《中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財(cái)物處置工作的意見〉答問》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/04/content_2825992.htm。因此，這一長期存在的嚴(yán)重問題，亟待解決。因?yàn)樯姘肛?cái)物的處置不僅關(guān)涉被告人的合法權(quán)益，尤其關(guān)涉被害人的賠償問題，還與其他利害關(guān)系人的切身利益息息相關(guān)，如果處置方式失范，救濟(jì)程序失靈，將嚴(yán)重?fù)p害相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，這不僅與現(xiàn)代法治理念相悖，也與我國建設(shè)法治國家的努力不符。

現(xiàn)代司法文明的重要標(biāo)志之一，就是權(quán)利人可以通過訴訟保障合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，我們從民刑交叉的視角，在梳理現(xiàn)有刑事涉案財(cái)物處置程序的基礎(chǔ)上，對接民事訴訟的救濟(jì)程序，以被害人及相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利保障為主線，嘗試一種切實(shí)可行的訴訟化探索，以期實(shí)現(xiàn)對被害人及利害關(guān)系人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程序保障。

一、對我國涉案財(cái)物先行處置程序的檢視

按照我國對涉案財(cái)物處置的零散規(guī)定和司法實(shí)踐的通常做法，對涉案財(cái)物的處置主要有涉案財(cái)物先行處置程序、判決前返還程序和被害人追賠程序三種方式。我們首先通過對這三種方式的分析，為建構(gòu)訴訟化的程序保障奠定基礎(chǔ)。

所謂涉案財(cái)物先行處置程序，是指公安司法機(jī)關(guān)在訴訟終結(jié)前，針對特定種類的涉案財(cái)物，為防止其出現(xiàn)毀損滅失或者價(jià)值嚴(yán)重貶損而采取的一種臨時(shí)的程序性處分措施(以下簡稱“先行處置程序”)。2015年1月，為克服機(jī)械司法、僵化司法，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財(cái)物處置工作的意見》(以下簡稱《規(guī)范意見》)中正式要求“完善涉案財(cái)物的先行處置程序”。(4)參見《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財(cái)物處置工作的意見》中第7條規(guī)定。其后，公安部和最高人民檢察院相繼發(fā)布了《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物管理若干規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟涉案財(cái)物管理規(guī)定》(以下分別簡稱《公安規(guī)定》和《檢察規(guī)定》)作為配套規(guī)定。在2017年11月發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)中強(qiáng)調(diào)：“除法律法規(guī)和規(guī)范性文件另有規(guī)定以外，公安機(jī)關(guān)不得在訴訟程序終結(jié)之前處置涉案財(cái)物?！边@項(xiàng)禁止性的規(guī)定，間接反映出先行處置程序中存在的問題，亟待解決。

(一)先行處置程序的司法現(xiàn)狀

非法吸收公眾存款以及集資詐騙等犯罪案件被統(tǒng)稱為非法集資案件，如何處置涉案財(cái)物是辦理此類案件的重點(diǎn)和難點(diǎn)。在具體的司法實(shí)踐中，部分地方政府行政機(jī)關(guān)，尤以公安機(jī)關(guān)為代表，從維穩(wěn)和財(cái)產(chǎn)保值的角度出發(fā)，在訴訟程序尚未終結(jié)，法院未作出終審判決的情況下，預(yù)先處置涉案財(cái)物，并且在處理過程中出現(xiàn)了拍賣不透明、低價(jià)拍賣等情況。(5)參見許浩：《應(yīng)謹(jǐn)慎處置非法集資涉案財(cái)產(chǎn)》，載《中國經(jīng)營報(bào)》2012年2月13日，第A11版。這種“未判先賣”問題在“曾成杰案”“吳英案”中曾一度引發(fā)社會的持續(xù)關(guān)注與廣泛質(zhì)疑。(6)參見劉涌：《曾成杰案涉案資金存5.18億誤差 資產(chǎn)未判先賣》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2013年7月16日，第2版；郭芳：《誰來負(fù)責(zé)吳英案資產(chǎn)處置？》，載《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2015年第19期。曾有學(xué)者對“集資詐騙罪”中的392個典型案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，在案件進(jìn)入審判程序前即對涉案財(cái)物進(jìn)行處置的比例竟高達(dá)100%，即使進(jìn)入審判程序后，大部分的案件判決書并未對先前的處置結(jié)果提出異議，并在判決書中對處置結(jié)果進(jìn)行了承認(rèn)，僅有14.8%的判決書對先前的涉案財(cái)產(chǎn)處置結(jié)果提出了質(zhì)疑。(7)參見陳醇：《非法集資刑事案件涉案財(cái)產(chǎn)處置程序的商法之維》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。

(二)先行處置程序中存在的問題

針對我國的司法現(xiàn)狀，先行處置程序存在以下亟待解決的問題：

1.適用條件虛化

針對先行處置程序，《規(guī)范意見》中有兩項(xiàng)適用條件：第一，將先行處置程序的適用對象限于易損毀、易滅失、易貶值、易變質(zhì)等四類涉案財(cái)物，雖然限定了適用對象，但所涉范圍本身就很寬泛，且未對具體適用情形做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。第二，先行處置的適用程序分為事前啟動和事后審查兩個階段，前者按照《規(guī)范意見》中的規(guī)定“需經(jīng)權(quán)利人同意或者申請”，卻在《公安規(guī)定》中又對這個條件進(jìn)行了限制，即只有在權(quán)利人明確的前提下，才需經(jīng)其同意。(8)參見《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物管理若干規(guī)定》第21條。問題是，實(shí)踐中完全可能出現(xiàn)以涉案財(cái)物權(quán)屬不明為借口來規(guī)避此項(xiàng)條件的情形；而后者雖然需經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)、檢察院或法院主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，但這屬于一種近于行政化的內(nèi)部審批方式，缺乏有效的監(jiān)督和管理。因此，先行處置程序的適用對象不僅寬泛，且啟動方式在實(shí)踐中容易異化和虛置，從而造成程序失靈，給公權(quán)力的擴(kuò)張和裁量權(quán)的濫用提供了滋生的土壤。

2.程序處置倒逼實(shí)體審理

先行處置程序是為了防止涉案財(cái)物出現(xiàn)損毀、滅失或價(jià)值嚴(yán)重貶損等情形而采取的一種臨時(shí)、程序性的處分措施。由于涉案財(cái)物的屬性認(rèn)定和犯罪事實(shí)存在實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)，并且牽涉到當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，理應(yīng)由法院依照法定程序進(jìn)行認(rèn)定。(9)參見戴長林：《依法規(guī)范刑事案件涉案財(cái)物處理程序》，載《中國法律評論》2014年第2期。而在我國刑事訴訟的線性結(jié)構(gòu)下，涉案財(cái)物一旦在審前階段被處置，則意味著涉案財(cái)物已被認(rèn)定為“贓款贓物”，進(jìn)而形成對審判階段中法院認(rèn)定事實(shí)以及獨(dú)立審判的倒逼，這種臨時(shí)性的程序處置措施將異化為具有終局意義的實(shí)體性處分，并對法院審理中涉案財(cái)物的處理以及被告人的有罪判決產(chǎn)生“正向激勵”機(jī)制(10)參見方柏興：《刑事涉案財(cái)物的先行處置》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期。，從而進(jìn)一步固化“偵查中心主義”的格局，對推進(jìn)并形成以“審判為中心”的制度造成消極影響。

3.權(quán)利救濟(jì)不足

權(quán)利救濟(jì)主要有兩個層面：一是“實(shí)體性救濟(jì)”；二是“程序性救濟(jì)”。前者作為法律規(guī)則中的“法律后果”要素，主要針對不同訴訟階段中辦案機(jī)關(guān)違反法律程序的行為，旨在宣告行為無效的程序性制裁措施；后者則作為一種訴權(quán)規(guī)則，構(gòu)成所有權(quán)利實(shí)現(xiàn)的中介和橋梁，亦即訴諸司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁判的訴訟權(quán)利。(11)參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第142頁。

對先行處置程序的救濟(jì)，根據(jù)《規(guī)范意見》及配套規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，針對涉案財(cái)物處置過程中出現(xiàn)的違法、違規(guī)行為，當(dāng)事人及利害關(guān)系人可以對采取的救濟(jì)方式有異議、申訴、投訴、控告、舉報(bào)、申請復(fù)議或者國家賠償，并且賦予了利害關(guān)系人參與訴訟的權(quán)利，明確了被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告和被告人對涉案財(cái)物處理決定不服的，可以就財(cái)物處理部分提出上訴，被害人或其他利害關(guān)系人可以請求人民檢察院抗訴。(12)參見《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財(cái)物處置工作的意見》第12條、第13條，《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物管理若干規(guī)定》第30條，《人民檢察院刑事訴訟涉案財(cái)物管理規(guī)定》第32條。但這些救濟(jì)方式，從實(shí)體性救濟(jì)和程序性救濟(jì)這兩個層面來看，存在兩點(diǎn)不足：

其一，程序性制裁后果不明。因?yàn)橄刃刑幹贸绦蚨喟l(fā)生在審前階段，處置主體多為公安機(jī)關(guān)或檢察院，針對先行處置過程中的違法、違規(guī)行為，大多是建立在內(nèi)部復(fù)查基礎(chǔ)上的救濟(jì)機(jī)制，其中立性和實(shí)效性難以得到有效保證，而且并未明確違法行為應(yīng)當(dāng)被宣告無效的制裁性后果。

其二，訴訟權(quán)利保障不足。如果是被害人及利害關(guān)系人的合法財(cái)產(chǎn)被當(dāng)作涉案財(cái)物進(jìn)行了先行處置，若要維護(hù)自身的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，對先行處置行為提起訴訟，則要等到案件進(jìn)入審判程序后方可進(jìn)行，一方面對涉案財(cái)物處置的查證帶來一定難度，另一方面，被害人和利害關(guān)系人要對涉案財(cái)物的處理行使訴權(quán)，也只能請求檢察院進(jìn)行抗訴，這可能會讓檢察院陷入監(jiān)督者與被監(jiān)督者集于一身的兩難境地。更重要的是，即使費(fèi)盡周折，確認(rèn)先行處置程序不當(dāng)，能否返還也是一個實(shí)質(zhì)性的問題，因而既無法有效保障被害人及利害關(guān)系人的程序權(quán)利，也很難保障其實(shí)體權(quán)利。

二、對我國判決前返還程序的多角度分析

對刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結(jié)的被害人的財(cái)物，有兩種返還被害人的程序方式，分別是判決前返還程序和判決后返還程序。其中，判決前返還程序，是指公安司法機(jī)關(guān)在訴訟終結(jié)前，將涉案財(cái)物中確定屬于被害人的合法財(cái)物及時(shí)返還給被害人的財(cái)物處置行為。

(一)判決前返還程序的立法現(xiàn)狀

我國《刑法》第64條和《刑事訴訟法》第245條均規(guī)定“對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還”。需要指出的是，判決前返還程序不同于先行處置程序，不是一種臨時(shí)的、程序性處分措施，而是一種具有確權(quán)性質(zhì)的實(shí)體處分措施。判決前返還程序分為兩個階段：首先，是公安司法機(jī)關(guān)需要將被查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物里屬于被害人的財(cái)產(chǎn)剝離出來，這是確定涉案財(cái)物中屬于被害人合法財(cái)物權(quán)屬的階段；其次，是將確定屬于被害人的財(cái)物發(fā)還給被害人的階段，這一階段具有確權(quán)的實(shí)體屬性。應(yīng)當(dāng)說，判決前返還程序?qū)τ诒Ｕ媳缓θ说暮戏?quán)益具有積極的意義，但是，從我國立法規(guī)定來看，在審前返還程序中，公安司法機(jī)關(guān)在返還時(shí)間、返還對象等問題上擁有較大的自由裁量權(quán)限，受處置影響的當(dāng)事人意見表達(dá)等在內(nèi)的權(quán)利保障不充分是較為突出的問題。(13)參見侯兆曉：《涉案財(cái)產(chǎn)未判先分，為何成了常態(tài)化？》，載《民主與法制》2015年第13期。

1.偵查階段返還涉案財(cái)物的條件設(shè)置

根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第234條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在偵查程序返還涉案財(cái)物的條件有兩項(xiàng)：第一，被害人對涉案財(cái)物的權(quán)屬明確且無爭議；第二，與涉案財(cái)物相關(guān)的犯罪事實(shí)應(yīng)查證屬實(shí)。另據(jù)《公安規(guī)定》第19條規(guī)定的內(nèi)容，在此前兩項(xiàng)條件的基礎(chǔ)上增加了兩項(xiàng)內(nèi)容，一是返還的涉案財(cái)物不損害其他被害人或利害關(guān)系人的利益，二是被害人對涉案財(cái)物的返還不影響案件的正常辦理。增加的第一項(xiàng)與原有內(nèi)容其實(shí)是一致的，而增加的第二項(xiàng)條件，對于具有證據(jù)功能的涉案財(cái)物，若是在審判前返還被害人，有可能導(dǎo)致證據(jù)的滅失，會影響到案件的后續(xù)辦理，因此不適宜在審判前返還被害人。

而對于公安機(jī)關(guān)撤銷案件或者終止偵查的情況，對查封、扣押的財(cái)物及其孳息、文件或者凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)。

2.審查起訴階段中涉案財(cái)物返還的情況

第一，撤銷案件時(shí)返還。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《訴訟規(guī)則》)第248條規(guī)定，對于凍結(jié)的犯罪嫌疑人存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)需要返還被害人的，可以在撤銷案件時(shí)通知金融機(jī)構(gòu)、郵政部門返還被害人。而對于查封、扣押的犯罪嫌疑人的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)需要返還被害人的，檢察院可以在撤銷案件時(shí)直接決定返還被害人。

第二，不起訴案件的返還。根據(jù)《訴訟規(guī)則》第375條的規(guī)定，針對檢察院決定不起訴的案件，對需要沒收違法所得的，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，對需要返還被害人的，按照《訴訟規(guī)則》第248條的規(guī)定辦理，亦即由檢察院在不起訴時(shí)通知金融機(jī)構(gòu)、郵政部門返還被害人或者直接決定返還被害人。

第三，非證據(jù)屬性財(cái)物的返還。根據(jù)《訴訟規(guī)則》第352條以及《檢察規(guī)定》第22條的規(guī)定，在檢察院追繳的財(cái)物中，屬于被害人的合法財(cái)產(chǎn)，不需要在法庭出示的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還被害人。這主要針對不具有證據(jù)功能的涉案財(cái)物，即不需要在法庭出示的涉案財(cái)物，當(dāng)符合審前返還條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)由檢察院及時(shí)返還被害人。此外，《若干規(guī)定》第52條第2款規(guī)定了六種不得在訴訟程序終結(jié)之前返還的情形。由此可見，若要在判決前返還被害人的涉案財(cái)物，不僅要符合返還的法定條件，并且要排除不得在訴訟終結(jié)前返還的六種情形。

3.審判階段返還涉案財(cái)物的規(guī)定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第438條規(guī)定，以涉案財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬是否明確為標(biāo)準(zhǔn)，分別兩種情況：其一，對于權(quán)屬明確的涉案財(cái)產(chǎn)，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還被害人；其二，對于權(quán)屬不明確的涉案財(cái)產(chǎn)，法院應(yīng)當(dāng)在判決、裁定書中明確涉案財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬，在判決、裁定生效后，按比例返還被害人，但已獲退賠的部分應(yīng)予扣除。

(二)判決前返還程序中存在的問題

上述規(guī)定，主要存在以下兩方面的問題：

第一，產(chǎn)生民刑程序救濟(jì)的越位。不論對于撤銷案件還是不起訴的案件，都意味著刑事訴訟程序的終結(jié)。而未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。既然對于被追訴人沒有確定有罪，出于法定原因撤銷案件或不起訴，公安機(jī)關(guān)和檢察院就無權(quán)處置涉案財(cái)產(chǎn)。如果被追訴人侵占了被害人的合法財(cái)產(chǎn)，因刑事追訴程序的終結(jié)，涉案財(cái)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)解除相應(yīng)的強(qiáng)制措施。若是被害人的財(cái)產(chǎn)仍為被追訴人侵占，因刑事程序的終結(jié)，被害人與被追訴人之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬糾紛應(yīng)當(dāng)屬于民事法律關(guān)系，被害人應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟程序向被追訴人主張權(quán)利。而公安機(jī)關(guān)、檢察院若是直接將涉案財(cái)物返還被害人，無疑是職權(quán)越位，即公安機(jī)關(guān)、檢察院可能通過刑事追訴程序，對本沒有犯罪事實(shí)或者不需要追究刑事責(zé)任的追訴人進(jìn)行偵查和起訴，在此過程中對相關(guān)的涉案財(cái)物進(jìn)行查封、扣押、凍結(jié)，然后在撤銷案件或不起訴后將涉案財(cái)物直接返還給所謂的“被害人”。對于此類情況，最高人民檢察院、公安部曾多次發(fā)布相關(guān)規(guī)定，禁止檢察院、公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)案件、干預(yù)民事糾紛。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，刑事訴訟涉案財(cái)物處置隨意性大的問題本就比較突出，此項(xiàng)規(guī)定無疑加劇了規(guī)范涉案財(cái)物處置程序的難度，混淆了民事和刑事糾紛的界限，造成了公權(quán)力對私權(quán)糾紛的不當(dāng)干預(yù)，并且若是在發(fā)還過程中出現(xiàn)錯誤，由于財(cái)物發(fā)還是一種司法行為，對于因此產(chǎn)生的責(zé)任，是應(yīng)當(dāng)請求國家賠償還是通過民事訴訟直接向被發(fā)還人進(jìn)行追訴，法律規(guī)定尚付闕如，這也會給權(quán)利人造成救濟(jì)方面的諸多困難。

第二，造成審判權(quán)的變相架空。對于撤銷案件或者不起訴的案件，檢察機(jī)關(guān)通知金融機(jī)構(gòu)、郵政部門將凍結(jié)的犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)返還被害人的，可以在撤銷案件時(shí)通知金融機(jī)構(gòu)、郵政部門將凍結(jié)的涉案財(cái)產(chǎn)返還給被害人。根據(jù)《刑事訴訟法》第144條規(guī)定：“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合?！睆闹锌梢钥闯?，對于犯罪嫌疑人的金融類財(cái)產(chǎn)，出于偵查的需要，銀行可以配合檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行查詢和凍結(jié)，但在偵查階段，不能直接對犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行劃扣，這在《中國人民銀行關(guān)于對銀行協(xié)助執(zhí)行有關(guān)問題的復(fù)函》中也曾有明確的規(guī)定。我國《刑事訴訟法》并未賦予公安機(jī)關(guān)和檢察院劃扣款項(xiàng)的權(quán)力，自1997年1月1日以后，金融機(jī)構(gòu)不再協(xié)助人民檢察院和公安機(jī)關(guān)扣劃客戶在金融機(jī)構(gòu)存款。(14)參見《中國人民銀行關(guān)于對銀行協(xié)助執(zhí)行有關(guān)問題的復(fù)函》第1條，銀條法〔1997〕36號，1997年6月20日發(fā)布。對于不再協(xié)助公安機(jī)關(guān)和檢察院進(jìn)行劃扣的原因，在于劃扣行為已經(jīng)由一種程序保全性質(zhì)的司法協(xié)助行為變?yōu)閷?shí)體上的確權(quán)與追償行為，而根據(jù)《訴訟規(guī)則》第248條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在撤銷案件或不起訴的情況下，直接通知金融機(jī)構(gòu)、郵政部門將犯罪嫌疑人被凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)直接返還給被害人，這實(shí)際上就是一種帶有確權(quán)性質(zhì)和帶有追償性質(zhì)的司法行為，但與涉案財(cái)物相關(guān)的利害關(guān)系人并無參與判決前返還程序的有效途徑，并且程序缺乏公開性，采取書面審查和內(nèi)部報(bào)批的方式，這不僅嚴(yán)重違背程序正義，還將變相架空審判權(quán)，同時(shí)，也給后續(xù)追責(zé)和救濟(jì)產(chǎn)生一系列的消極影響。

三、對我國被害人追賠程序的辨析

以對犯罪嫌疑人是否采取強(qiáng)制措施為標(biāo)準(zhǔn)，涉案財(cái)物中包含的被害人的合法財(cái)產(chǎn)，有兩種可能存在的狀態(tài)：一是已被犯罪嫌疑人損毀、藏匿、轉(zhuǎn)移。針對此類情形，為保障沒收、財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行而實(shí)施的扣押，屬于財(cái)產(chǎn)的保全措施，類似于民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全措施；(15)向燕：《刑事經(jīng)濟(jì)性處分研究：以被追訴人財(cái)產(chǎn)權(quán)保障為視角》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2012年版，第154-155頁。二是已被公安司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)。此類情形下的扣押，如果以證據(jù)保全為目的，可稱為保全執(zhí)行之扣押。(16)[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版2003年版，第326頁。此類扣押，如果還無法確定涉案財(cái)物的權(quán)屬，則只能通過法院判決來返還被害人：一方面，強(qiáng)調(diào)法院對涉案款物的最終處分權(quán)，避免公安、檢察機(jī)關(guān)在審前對涉案財(cái)物的任意處分，另一方面，也對法院自身起到約束和強(qiáng)化作用，使法院不得以被告人為審判的唯一中心而回避對涉案財(cái)物進(jìn)行司法審查與判決的責(zé)任。

(一)被害人追賠程序的法律依據(jù)及存在的問題

我國《刑事訴訟法》第101條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟。基此，在司法實(shí)踐中，針對被害人財(cái)物被損毀、隱匿、變造的情況，有兩種解決方式：一是可以通過附帶民事訴訟索賠；二是追繳和責(zé)令退賠。其中，追繳是指對犯罪分子的違法所得，但已轉(zhuǎn)移、隱藏的贓物進(jìn)行追查、收繳，即將犯罪分子違法所得的一切財(cái)物強(qiáng)制收歸國有。責(zé)令退賠，則是指犯罪分子已將違法所得使用、揮霍或者損壞的，責(zé)令其按違法所得財(cái)物的價(jià)值進(jìn)行退賠(17)何帆：《刑法注釋書》，中國法制出版社2019年版，第93頁。，其法律依據(jù)是《刑訴解釋》第176條和《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》。而追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明。需要注意的是，被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理。

我國現(xiàn)行法律和司法解釋對被害人追賠程序的規(guī)定存在不少問題，這不僅源于理念上對被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的輕忽，而且相關(guān)法律規(guī)定也比較籠統(tǒng)，還有很大的一部分原因是司法實(shí)踐中對刑事追賠、附帶民事訴訟以及另行提起民事訴訟之間的混淆導(dǎo)致的。

(二)追繳與責(zé)令退賠的性質(zhì)辨析及功能定位

追繳和責(zé)令退賠的混淆使用，長期存在于司法實(shí)踐中。浙江省高級人民法院曾對省內(nèi)75個法院的450份刑事判決書進(jìn)行抽查，這些包括一審、二審和再審的判決書，其中混用“追繳”“責(zé)令退賠”的現(xiàn)象比比皆是。(18)參見劉延和：《關(guān)于刑事追繳、責(zé)令退賠和沒收適用情況的調(diào)查》，載最高人民法院刑事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)犯罪審判指導(dǎo)》(總第6輯)，人民法院出版社2004年版，第132-137頁。因此，我們要在厘清追繳和責(zé)令退賠的基礎(chǔ)上，再對被害人追賠程序進(jìn)行深入分析。

在全國的司法實(shí)踐中，判決主文里對這兩者的運(yùn)用與表述也很不規(guī)范，例如，“違法所得予以追繳，不足之?dāng)?shù)責(zé)令退賠”(19)參見上海市奉賢區(qū)人民法院(2016)滬0120刑初1883號刑事判決書。，但此處對兩者的范圍、數(shù)額沒有具體表述，且將責(zé)令退賠作為追繳的補(bǔ)充手段也是不合理的。又如，“被告人楊某違法所得80000元予以追繳，責(zé)令退賠給受害人吳某80000元”(20)參見菏澤市牡丹區(qū)人民法院(2017)魯1702刑初986號刑事判決書。，這里則將追繳與責(zé)令退賠完全混為一談，混淆了兩者的性質(zhì)和適用范圍。再如，“被告人陳某未退賠的48947元，繼續(xù)追繳，發(fā)還被害人”(21)參見成武縣人民法院(2017)魯1723刑初277號刑事判決書。，既未寫明被告人已退賠數(shù)額，發(fā)還被害人的具體對象也不明確，繼續(xù)追繳的主體也不明確。還有，“贓款人民幣六十萬元繼續(xù)予以追繳”(22)參見武漢市硚口區(qū)人民法院(2017)鄂0104刑初226號刑事判決書。，并未明確追繳之后的處理方式，并且“繼續(xù)追繳”能否出現(xiàn)在判決主文中，并作為涉案財(cái)物的執(zhí)行依據(jù)存在很大爭議。

為防止上述混亂，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確追繳和責(zé)令退賠的性質(zhì)，這不僅能夠進(jìn)一步規(guī)范被害人追賠程序，也是界分兩者的前提和關(guān)鍵。追繳應(yīng)當(dāng)屬于程序性的處置措施，是公安司法機(jī)關(guān)針對犯罪分子的違法所得進(jìn)行追查、收繳的過程。而責(zé)令退賠則屬于實(shí)體性處置措施，是在犯罪分子將違法所得的財(cái)物使用、揮霍或毀壞的情況下，法院責(zé)令其按照違法所得的價(jià)值進(jìn)行賠償?shù)膹?qiáng)制性處置方式。

與此同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)明確追繳和責(zé)令退賠的功能定位。追繳既然是程序性的處置措施，其功能定位應(yīng)當(dāng)是對涉案財(cái)物進(jìn)行后續(xù)實(shí)體性處置的前置程序，不應(yīng)將追繳與沒收、返還被害人等實(shí)體性處分措施混為一談。而對責(zé)令退賠來說，功能定位需要進(jìn)一步明確，即要分清責(zé)令退賠與判處賠償經(jīng)濟(jì)損失的關(guān)系。判處賠償經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)定在《刑法》第36條，其與責(zé)令退賠雖然同屬于保障被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的司法行為，但兩者卻存在顯著的區(qū)別：責(zé)令退賠是一種司法機(jī)關(guān)可以主動行使的處分措施，即法院可以在訴訟過程中責(zé)令犯罪分子退賠，而判處賠償經(jīng)濟(jì)損失則是在被害人提起附帶民事訴訟的前提下，法院根據(jù)訴請作出的處分性判決。陳興良教授認(rèn)為此處的判處賠償經(jīng)濟(jì)損失屬于“民事性的非刑處置”。(23)參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》上冊(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第344-345頁。對于法院而言，判處賠償經(jīng)濟(jì)損失是一種“被動”行使的司法行為，而責(zé)令退賠則屬于“主動”行使的司法行為，兩者有質(zhì)的不同。

(三)對被害人追賠程序的檢視與分析

既然返還、退賠和附帶民事訴訟的根本目的在于為被害人的民事權(quán)利提供救濟(jì)(24)參見紀(jì)格非：《刑事涉案財(cái)物處置程序中的案外人權(quán)利保護(hù)》，載《法學(xué)雜志》2020年第8期。，那么在被害人追賠程序中，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步厘清追繳、責(zé)令退賠、附帶民事訴訟以及另行提起民事訴訟之間的關(guān)系。

附帶民事訴訟，除上引《刑事訴訟法》的規(guī)定外，最高人民法院在《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中第5條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財(cái)物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定處理，即應(yīng)通過追繳贓款贓物、責(zé)令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責(zé)令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時(shí)，應(yīng)作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮?！?/p>

此外，《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中第5條第2款規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”這里明確了針對被害人經(jīng)過追繳或者退賠不能彌補(bǔ)損失的可以另行提起民事訴訟的情形。但該司法解釋已于2015年《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第十一批)的決定》所廢止，現(xiàn)已失效，而刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋也未針對此問題進(jìn)一步作出明確的規(guī)定，因此，對于追繳或退賠后不能彌補(bǔ)損失的情況，被害人向法院另行提起民事訴訟的，法院是否應(yīng)當(dāng)受理仍然存在較大分歧。(25)參見黃應(yīng)生：《〈關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)〉的解讀》，載《人民司法》2014年第5期。對此，最高人民法院的相關(guān)觀點(diǎn)中也存在兩種截然相反的意見：

其一，認(rèn)為法院不應(yīng)受理。即在經(jīng)過追繳或退賠后，被害人仍不能彌補(bǔ)損失的，不能另行提起民事訴訟。其主要理由是，因被告人已無退還或者賠償能力，此時(shí)被害人另行提起民事訴訟，很大程度上將會獲得無執(zhí)行可能的“空判”，不僅增加當(dāng)事人的訟累，而且影響裁判的權(quán)威性，對糾紛的解決無益。若發(fā)現(xiàn)被告人仍有違法所得未能追繳或者仍有退賠能力的，由司法機(jī)關(guān)繼續(xù)依法追繳或者責(zé)令退賠即可，也不必由被害人另行提起民事訴訟。(26)參見江必新主編：《最高人民法院刑事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第431頁。

其二，認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)受理。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》已被廢止，但該司法解釋第5條的規(guī)定其實(shí)是合理的。因?yàn)樵谛淌掳讣?，被害人要靠司法機(jī)關(guān)來繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠，會明顯存在公權(quán)力主動性不足、權(quán)力行使不力或不當(dāng)，以及犯罪分子不退賠等問題。因此，被害人提起民事訴訟的權(quán)利不能因?yàn)樯鲜龇亲陨淼耐庠谝蛩囟鴨适?。對因犯罪分子非法占有、處置被害人?cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，刑法以及相關(guān)的司法解釋賦予被害人多元化的救濟(jì)途徑，其中包括向人民法院提起民事訴訟，對于維護(hù)被害人的合法權(quán)益具有正當(dāng)性。(27)參見江必新主編：《最高人民法院刑事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第434頁。

此外，裁判案例賦予被害人另行提起民事訴訟的權(quán)利。在(2017)高法民再304號和(2017)最高法民申4094號案件的裁判文書中，最高人民法院認(rèn)為，賦予被害人向人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，有利于最大限度地保護(hù)被害人的合法權(quán)益，即刑事追贓與民事訴訟不應(yīng)當(dāng)是非此即彼的關(guān)系，而應(yīng)是互補(bǔ)的關(guān)系。因此，在通過刑事追贓、退賠不能彌補(bǔ)被害人全部損失的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予被害人另行提起民事訴訟的權(quán)利。

綜上，在追繳和責(zé)令退賠中，主要由公安司法機(jī)關(guān)承擔(dān)查找、保全涉案財(cái)物以及確定涉案財(cái)物權(quán)屬的訴訟義務(wù)，對于被害人的財(cái)產(chǎn)損失則以主動的司法行為作出，無需被害人提出申請。而在附帶民事訴訟中，被害人應(yīng)提起附帶民事訴訟，并承擔(dān)舉證責(zé)任，還可申請或依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。而另行提起民事訴訟，被害人要在刑事訴訟終結(jié)后，就追繳和責(zé)令退賠未能彌補(bǔ)損失的部分單獨(dú)提起訴訟。其中，對于犯罪行為給被害人造成的損失，以及經(jīng)過追繳或責(zé)令退賠已經(jīng)獲得賠償?shù)牟糠郑呀?jīng)生效且確定的刑事判決主文部分對民事訴訟具有預(yù)決力，被害人無需就此事實(shí)再行舉證。(28)參見紀(jì)格非：《我國刑事判決在民事訴訟中預(yù)決力規(guī)則的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)雜志》2017年第3期。

四、涉案財(cái)物處置的訴訟體系化探索

上述我國涉案財(cái)物處置的三種程序，因其兼涉民刑程序的特性，無論立法還是司法，均未形成一套完整的訴訟化體系。因此，需要建構(gòu)刑事追賠程序與民事訴訟程序相互銜接、配套互補(bǔ)的訴訟體系，才能全面維護(hù)被害人及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。

(一)確立正當(dāng)法律程序的理念

源自英美法系國家的正當(dāng)法律程序(due process of law)，是一項(xiàng)極其重要的法律理念。按照《布萊克法律大辭典》的界說，正當(dāng)法律程序，是指法律程序的實(shí)施要符合既定的保護(hù)與實(shí)現(xiàn)個人權(quán)利的原則，任何權(quán)益受到判決影響的當(dāng)事人均享有獲得合理的告知、獲得聽審機(jī)會以及提出主張和抗辯的權(quán)利。(29)See Bryan A.Garner, Black′s Law Dictionary，9th ed，West Publishing Co.，2009，p.575.

從上述對刑事涉案財(cái)物的處置方式來看，無論是實(shí)體性質(zhì)的處置，還是程序性質(zhì)的處置，毫無疑問均屬國家行使公權(quán)力的行為。而針對涉案財(cái)物的查封、扣押、凍結(jié)措施，也屬于公權(quán)力對于個人財(cái)物的強(qiáng)制干預(yù)，至于將涉案財(cái)物進(jìn)行沒收、返還被害人，更屬于對涉案財(cái)物進(jìn)行的國家強(qiáng)制處分行為。因此，應(yīng)當(dāng)對公權(quán)力進(jìn)行程序控制，是正當(dāng)法律程序的題中之義。

如前已述，保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)是人權(quán)保障的重要內(nèi)容。我國《憲法》第13條明確規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！迸c此相應(yīng)，我國的《民法典》中也進(jìn)一步確立了對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。質(zhì)言之，不當(dāng)?shù)纳姘肛?cái)物處置，不僅會給公民造成財(cái)產(chǎn)上的損失，還可能造成司法公信力的下降以及公權(quán)力的濫用及滋生腐敗。美國大法官道格拉斯(Douglas)就認(rèn)為：“正是程序決定了法治與恣意人治之間的主要區(qū)別”。(30)轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《程序正義論綱》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》(第一卷)，法律出版社1998年版，第23頁。因此，在涉案財(cái)物處置中，應(yīng)當(dāng)確立正當(dāng)法律程序的理念，進(jìn)一步規(guī)范涉案財(cái)物處置程序的正當(dāng)化，實(shí)現(xiàn)程序控制，以有效保障涉案財(cái)物利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

(二)以司法審查原則為路徑

現(xiàn)代法治國家也被稱為“司法國家”或者“裁判國家”，這是對現(xiàn)代社會中司法權(quán)重要性的濃縮表達(dá)?！八痉▏摇钡牡湫吞卣骷昂诵囊厥谴_立司法審查原則，即由法院對國家行使公權(quán)力的合法性進(jìn)行審查，以保障個人權(quán)益，防止國家強(qiáng)制權(quán)力的侵害。(31)參見萬毅：《刑事訴訟中被追訴人財(cái)產(chǎn)權(quán)保障問題研究》，載《政法論壇》2007年第4期。除非在確有必要的情況下，才允許國家的強(qiáng)制性權(quán)力干預(yù)公民的一般權(quán)利。但是，為了防止國家權(quán)力過度擴(kuò)張進(jìn)而導(dǎo)致對公民個人權(quán)利的侵害，一方面必須對國家的強(qiáng)制權(quán)明確予以劃分和限制，另一方面必須由法院對強(qiáng)制權(quán)力進(jìn)行審查，使公民在其權(quán)利受到公共權(quán)力干預(yù)時(shí)獲得必要的保障。(32)參見[德]約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》中譯本引言，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁。

我國刑事訴訟法并未全面確立司法審查原則，這在涉案財(cái)物處置的過程中體現(xiàn)得尤為明顯?？梢哉f，正是由于司法審查原則的缺位，是造成先行處置程序、判決前返還程序以及被害人追賠程序中諸多問題存在的根源。因此，在刑事涉案財(cái)物處置程序中應(yīng)當(dāng)確立司法審查原則，同時(shí)完善審前、審判及執(zhí)行一系列階段的制度設(shè)計(jì)。

(三)涉案財(cái)物處置的訴訟體系化

我國對涉案財(cái)物處置的程序顯得零散而不成體系。由于涉案財(cái)物處置是國家限制或者干預(yù)公民應(yīng)受憲法保障的財(cái)產(chǎn)權(quán)的干預(yù)處分，因此，實(shí)體上應(yīng)遵循法律保留原則和比例原則等合法性正當(dāng)事由，同時(shí)在程序上應(yīng)當(dāng)貫徹法律正當(dāng)程序原則，賦予涉案財(cái)物處置的相對人相應(yīng)的程序性權(quán)利，并以司法審查原則為路徑，充分利用現(xiàn)有制度中的程序設(shè)置，對接刑事訴訟和民事程序的制度設(shè)計(jì)，探索并構(gòu)建起以刑事救濟(jì)為主，民事救濟(jì)為輔，兩者互為補(bǔ)充的訴訟體系。

1.被害人賠償優(yōu)先原則

在涉案財(cái)物的處置程序中，應(yīng)當(dāng)將被害人作為訴訟主體之一加以重視。一方面，保障被害人對其財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)有的求償權(quán)，避免因財(cái)產(chǎn)權(quán)益被侵害而造成“二次被害”；另一方面，出于定紛止?fàn)?，維護(hù)法秩序統(tǒng)一的目的，避免被害人的權(quán)利被侵害而引發(fā)的二次訴訟，符合訴訟經(jīng)濟(jì)、程序安定的理念與價(jià)值。

被害人賠償優(yōu)先原則，實(shí)際上是一種訴訟價(jià)值的權(quán)衡與選擇，即當(dāng)被害人的求償權(quán)和國家的財(cái)產(chǎn)刑罰發(fā)生法律責(zé)任的競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被害人的求償權(quán)放在首位。這在我國立法中體現(xiàn)為《刑法》第36條的“賠償經(jīng)濟(jì)損失與民事責(zé)任優(yōu)先原則”，明確了因犯罪行為使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)犯罪分子在承擔(dān)民事責(zé)任的同時(shí)還被判處罰金的，其財(cái)產(chǎn)不足以支付或被判處沒收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將對被害人的民事賠償責(zé)任放在優(yōu)先地位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條也對此進(jìn)行了重申和細(xì)化，從中體現(xiàn)了國家優(yōu)先保護(hù)被害人個人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的理念：“個人的利益高于國家財(cái)政利益。刑事?lián)p害賠償優(yōu)于罰金，這并非世俗法律的規(guī)定，而是理性的選擇。”(33)[英]邊沁：《立法理論——刑法典原理》，李貴方、陳興良等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993版，第64頁。在聯(lián)合國大會的《為罪行和濫用權(quán)力行為被害人取得公理的基本原則宣言》第9條，要求各國政府審查他們的慣例、規(guī)章和法律，以保證除其他刑事制裁外，還應(yīng)當(dāng)將損害賠償作為刑事案件一種可能的判決方法。為此，歐美許多國家都將犯罪人對被害人進(jìn)行賠償確立為一種獨(dú)立的刑罰方法，以此來保障被害人優(yōu)先獲得充分的民事賠償。(34)參見蘭躍軍：《論被害人民事賠償優(yōu)先執(zhí)行》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。因此，對于同一財(cái)產(chǎn)標(biāo)的來說，若同時(shí)存在民事與刑事執(zhí)行時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障被害人的執(zhí)行。具體又有以下兩方面：

第一，就涉案財(cái)物中的動產(chǎn)而言，對于已被扣押的因犯罪行為而損失的動產(chǎn)，在權(quán)利狀態(tài)明確，即有明確的被害人且不抵觸第三人的請求權(quán)時(shí)，當(dāng)不存在程序障礙時(shí)，如果出于證據(jù)保全功能扣押的財(cái)物已經(jīng)調(diào)查并固定證據(jù)且不需要原物，已無證據(jù)保全的必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還給被害人，不應(yīng)以被害人取得賠償?shù)膱?zhí)行依據(jù)為必要條件。對于原物損失或者滅失的，可以允許被害人另行提起民事訴訟請求賠償。

第二，就涉案財(cái)物中的不動產(chǎn)而言，若該不動產(chǎn)上存在抵押權(quán)，被害人有權(quán)主張抵押權(quán)的優(yōu)先次序。當(dāng)涉案財(cái)物已被扣押的情況下，被害人因遭受犯罪行為侵害請求民事賠償，對同一不動產(chǎn)申請采取財(cái)產(chǎn)保全措施，被害人有權(quán)在該不動產(chǎn)上主張民事保全的抵押次序優(yōu)先于刑事保全抵押，也即被害人應(yīng)當(dāng)享有抵押的優(yōu)先受償權(quán)。

2.利害關(guān)系人的參加之訴

在涉案財(cái)物處置過程中，被害人作為處置程序的訴訟主體，其權(quán)利可以得到保障，但若涉案財(cái)物的處置過程侵犯到案外的利害關(guān)系人，則需要有專門的程序?qū)⑵渥鳛樵V訟主體引入處置程序之中。德國刑事訴訟法中稱之為第三人訴訟參與制度(Verfahrensbeteiligung)(35)此規(guī)定出自《德國刑事訴訟法》第431條。參見《德國刑事訴訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第391頁。，該第三人被稱為沒收參與人，其中包括狹義沒收參與人(Einziehungsbeteiligter)以及利得沒收參與人(Verfallsbeteiligter)。在狹義沒收程序中，存在兩種情形，一是涉案財(cái)物中有物品屬于被訴人之外的其他人所有，二是其他人對物品享有權(quán)利。同理，我國涉案財(cái)物處置過程中的利害關(guān)系人，要具備四個要件方能成為適格主體：一是屬于本案被告人之外的行為人，但不包括本案未經(jīng)起訴或另案處理的其他犯罪行為人；二是屬于本案被害人之外的行為人，不屬于犯罪行為直接侵害或造成損害的對象；三是在本案立案之前，即對本案涉案財(cái)物中的物品享有所有權(quán)或其他權(quán)利；四是涉案財(cái)物處置程序中存在對其權(quán)利妨害的情形。參照德國刑事訴訟法中的第三人參與之訴，我們認(rèn)為，在我國的涉案財(cái)物處置過程中，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)享有以下三方面的訴訟權(quán)利：

第一，參加訴訟的權(quán)利。在刑事涉案財(cái)物處置過程中，凡涉及對利害關(guān)系人財(cái)物的處分行為，法院應(yīng)當(dāng)通知利害關(guān)系人參加訴訟。德國刑事訴訟法稱其為參與命令(Beteiligungsanordnung)，但這屬于利害關(guān)系人的權(quán)利而非義務(wù)，因此利害關(guān)系人可以聲明放棄參與訴訟。如果有事實(shí)表示某人可能成為涉案財(cái)物處置的利害關(guān)系人時(shí)，應(yīng)自偵查程序開始享有參與訴訟的權(quán)利。利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)享有等同于被害人的一切訴訟權(quán)利，若是在依法通知利害關(guān)系人到庭參加審判但仍未到庭的，可以在其缺席情形下審理。

第二，委托律師進(jìn)行代理的權(quán)利。利害關(guān)系人作為訴訟主體參加訴訟，具有相當(dāng)于被害人的訴訟地位。因此，利害關(guān)系人可以在程序的任何階段書面委托律師作為自己的訴訟代理人。訴訟代理人應(yīng)當(dāng)享有被害人的訴訟代理人享有的一切訴訟權(quán)利。

第三，獲得救濟(jì)的權(quán)利。若是在裁判中對利害關(guān)系人主張權(quán)利的涉案財(cái)物判決沒收的，利害關(guān)系人有權(quán)獨(dú)立提起上訴，上訴的審查范圍應(yīng)當(dāng)限于對利害關(guān)系的沒收是否存在正當(dāng)理由。若是在執(zhí)行過程中，利害關(guān)系人認(rèn)為刑事裁判中對涉案財(cái)物的認(rèn)定和處理存在爭議的，我國現(xiàn)行法律規(guī)定可以向執(zhí)行法院提出書面異議，可以通過裁定補(bǔ)正的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將異議材料移送刑事審判部門處理；無法通過裁定補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)告知異議人通過審判監(jiān)督程序處理。(36)參見《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第15條規(guī)定。筆者認(rèn)為，因?yàn)樯姘肛?cái)物的處置問題，就告知異議人申請啟動審判監(jiān)督程序進(jìn)行處理而言，不僅啟動難度大，而且不符合訴訟經(jīng)濟(jì)和程序安定原則，因此應(yīng)當(dāng)引入民事訴訟的案外人執(zhí)行異議制度，其正當(dāng)性基礎(chǔ)，不僅在于涉案財(cái)物處置的公正化，而且在于對物之訴發(fā)展的法治化。(37)參見李奮飛：《刑事訴訟案外人異議制度的規(guī)范闡釋與困境反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第6期。對于在執(zhí)行過程中，利害關(guān)系人對刑事裁判中的涉案財(cái)物的認(rèn)定和處理提出異議的，可以向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，由法院對異議進(jìn)行審查，若是異議的理由成立，則裁定中止執(zhí)行；若是異議理由不成立，則裁定駁回。利害關(guān)系人和被害人對于裁定駁回的情形，又可以細(xì)分為兩種情況，一是認(rèn)為原判決、裁定本身存在錯誤的，則依照審判監(jiān)督程序辦理；二是認(rèn)為與原判決、裁定無關(guān)的，可以提起案外人異議之訴。利害關(guān)系人對于執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，則可以通過異議之訴阻止對該標(biāo)的物的執(zhí)行。此外，通過將刑事判決書中涉案財(cái)物的處置結(jié)果區(qū)分為公法債權(quán)與私法債權(quán)，并通過單獨(dú)制作判決書的方式確定具體的執(zhí)行內(nèi)容，涉案財(cái)物的處置程序?qū)@得更顯著的獨(dú)立性。(38)參見紀(jì)格非：《刑事涉案財(cái)物處置程序中的案外人權(quán)利保護(hù)》，載《法學(xué)雜志》2020年第8期。

3.事后救濟(jì)程序

對涉案財(cái)物的處置中，若已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判對被害人或者利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)予以沒收，此時(shí)的裁判已經(jīng)生效，沒收客體的權(quán)利于確定時(shí)發(fā)生移轉(zhuǎn)，該標(biāo)的物將歸國家所有。雖然，如前所述，對被害人采取賠償優(yōu)先的原則，但司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生在對涉案財(cái)物進(jìn)行裁判宣告及執(zhí)行完畢后，被害人或利害關(guān)系人才出現(xiàn)并提出異議，主張其對已被宣告沒收的客體有物上請求權(quán)。對此，德國刑事訴訟法中專門設(shè)置了事后撤銷程序(Nachverfahren)(39)參見《德國刑事訴訟法》第439條、第441條及第442條?！兜聡淌略V訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第399-400頁。，為被害人或利害關(guān)系人在事后突破狹義沒收或利得沒收宣告的確定力提供一定的可能性?？梢钥闯觯潞蟪蜂N程序是為突破已有確定力的沒收宣告而設(shè)置的非常救濟(jì)程序，據(jù)此，其審理范圍也應(yīng)以撤銷沒收宣告的裁判爭點(diǎn)為限。若是沒收參與人的權(quán)利主張與裁判中確定被告人的罪責(zé)問題缺乏法律上的關(guān)聯(lián)性，就沒有必要將救濟(jì)程序中的審理范圍延伸到原裁判中的罪責(zé)問題。(40)參見《德國刑事訴訟法》第437條?！兜聡淌略V訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第396頁。同時(shí)，出于程序安定的考慮，事后撤銷之后有主觀期限與客觀期限的限制，前者是申請人應(yīng)當(dāng)在得知確定裁判之日起一個月內(nèi)提出聲請；后者是當(dāng)裁判確定超過兩年并且執(zhí)行已經(jīng)終結(jié)的時(shí)候，則無法再提出事后撤銷之訴。

從訴的性質(zhì)來看，事后撤銷之訴兼具確認(rèn)之訴與形成之訴的雙重性質(zhì)，需要提出訴訟的當(dāng)事人證明以下事實(shí)：裁判確定時(shí)其對物品享有權(quán)利，而該權(quán)利被裁判所侵害或者不再存在，并且當(dāng)事人非因自身原因未能在第一審程序及上訴審程序中維護(hù)其應(yīng)有的訴訟權(quán)利。事后撤銷的提出，不影響判決的執(zhí)行，但是法院可以決定延期執(zhí)行或者中斷執(zhí)行。(41)參見《德國刑事訴訟法》第360條?！兜聡淌略V訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第334頁。從事后撤銷之訴的法律效果來看，若是聲請合法且有正當(dāng)理由的，法院應(yīng)當(dāng)在事后撤銷程序中撤銷對聲請人已經(jīng)作出的沒收宣告，此時(shí)，對涉案財(cái)物的處置將恢復(fù)到裁判確定之前的狀態(tài)；若是聲請人所主張的權(quán)利缺乏證據(jù)證明的，法院將以聲請無理由而駁回請求。此外，出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，若事后程序的進(jìn)行有可能會導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)暮馁M(fèi)，則法院在作出裁判前，可以經(jīng)檢察院同意而直接撤銷狹義沒收命令。(42)參見《德國刑事訴訟法》第439條第5項(xiàng)規(guī)定?！兜聡淌略V訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第398頁。徑行撤銷可以由法院在事后程序系屬中的任何階段以裁定形式作出，并且具有與終局裁判相同的法律效力。

不難看出，事后程序?yàn)楸缓θ撕屠﹃P(guān)系人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利提供了相對完善的保障，并且為此專門設(shè)置了具有針對性的非常救濟(jì)程序，不僅保障了被害人和利害關(guān)系人參加訴訟和聽審的權(quán)利，也在很大程度上解決了涉案財(cái)物處置中對于被害人和利害關(guān)系人的權(quán)利空置和救濟(jì)不足的問題。

其實(shí)，在我國的現(xiàn)行立法中，存在與之相類似的救濟(jì)程序，有必要將民事訴訟中的第三人撤銷之訴加以適當(dāng)改造，保留其非常救濟(jì)程序擁有的內(nèi)質(zhì)，使其在涉案財(cái)物的事后救濟(jì)中發(fā)揮出更為強(qiáng)大的復(fù)合功能。