李 平

眾所周知，孔子《詩》教始諸性情，發(fā)于王政而通達天地萬物。王政之中刑政、獄訟居其一端，兩者非止于按法而治，更在于臻于和合于大道?！对娊?jīng)》中有不少篇章與刑政、獄訟有關，通說以為與召公理訟相關的《行露》便是其中之一。(1)如《小雅》之《雨無正》《小宛》，《大雅》之《瞻卬》《皇矣》《抑》以及《國風》之《甘棠》《行露》等。參見陶鐘靈：《〈詩經(jīng)〉所載西周春秋法制及其后世影響》，載《法學研究》2011年第6期。且在后世追述中，召公奭被視為理訟者的“理想型”，但由于缺乏直接記錄而僅對其有近乎朦朧的印象。究竟召公如何理訟，又如何藉由理訟而彰顯周王朝的德化卻始終不得確知。既然是一首和獄訟有關的詩，《行露》如何彰明召公所宣示的法官“理想型”，召公究竟如何理訟？這種召公式傳統(tǒng)理訟者對理解、塑造現(xiàn)代中國式的法官身份、角色和功能是否有所助益？所有這些，都可以疏解《行露》為基礎獲得新識。下文即欲從重新闡釋《行露》入手，探究上述一系列問題，并嘗試獲得對理解和反思當下法官角色有所裨益的認識。

一、《行露》的解釋困境

《詩經(jīng)·召南·行露》三章，首章三句，二、三章各六句，文曰：

厭浥行露，豈不夙夜？謂行多露。

誰謂雀無角？何以穿我屋？誰謂女無家？何以速我獄？雖速我獄，室家不足！

誰謂鼠無牙？何以穿我墉？誰謂女無家？何以速我訟？雖速我訟，亦不女從！(2)本論所引《詩經(jīng)》原文及毛詩序、《毛傳》《鄭箋》《孔疏》俱本自李學勤主編：《十三經(jīng)注疏·毛詩正義》，北京大學出版社1999年版。為避文繁，下不一一出注。

對于本詩的解釋，今文三家說各異，今文說與毛傳有別，鄭箋與毛傳相離，宋儒以后疑經(jīng)立新說，近現(xiàn)代文史家理解千差萬別。(3)對此，筆者參照了《韓詩外傳》《毛傳》《鄭箋》《孔疏》、朱子《集傳》、王先謙《詩三家義集疏》、方玉潤《詩經(jīng)原始》、馬瑞辰《毛詩傳箋通釋》、高亨《詩經(jīng)今注》、程俊英《詩經(jīng)注析》、周振甫《詩經(jīng)譯注》等書中給出的解說?？贾T舊注，似乎只有兩個比較確定的共識：一是該詩與召公理訟有關；二是詩的內容系女子對男子非禮婚約的控訴。然而兩者又都存在顯而易見的解釋困境：其一，《行露》全詩片言不及召公，且只見到男子霸凌與女子控訴，何以知此是為召公而作？其二，既然只見惡行與控訴，直接反映出社會亂象，孔子為何以之為“正風”？往舊論說均無力予以解決，甚至在變相加劇上述困境(4)其實舊注諸說還造成并陷入了其他一些更細節(jié)化的解釋困境，將在之后隨文指出。，于是有理由懷疑：是否前賢對《行露》的理解存在某種“根本性”的差錯？上述困境具論如下：

《行露》在《甘棠》之后，同屬于《召南》，為召公德化之征顯。歷代注家對《召南》的整體認識大體一致，曰：“《周南》《召南》，正始之道，王化之基”(《詩序》)?！拔吨苣稀贰墩倌稀酚H被文王之化以成德”，“二篇獨以風詩之正經(jīng)”。(5)朱熹：《詩集傳》，中華書局2011年版，第2頁。

召公之德通常與理獄訟聯(lián)系在一起，或者說由理訟表現(xiàn)出來，后世經(jīng)常把召公當作理訟者的“理想型”來看待。這些都是傳統(tǒng)儒生共遵的前提(6)傳統(tǒng)文史家中對《行露》主旨做比較特別理解的諸說，參見劉毓慶等編：《〈詩經(jīng)〉百家別解考》，山西古籍出版社2002年版，第200-203頁。，近年來也越發(fā)得到學界重視和認同。(7)當然也零星存在不同意見，例如王元明認為：“《甘棠》一詩，是召南人民歌頌召伯虎的?！缎新丁芬辉娏杏凇陡侍摹吩娭?，當基本上與《甘棠》詩作于同時或稍后，即周宣王時期。召伯虎曾歷仕周厲王、周宣王?！眳⒁娡踉鳎骸稄摹丛娊?jīng)·召南·行露〉一詩看周代的訴訟》，載《法學研究》1984年第3期。但此說并沒有獲得廣泛認同。上述看法最主要的依據(jù)之一是《行露》之前的《甘棠》篇。但是《甘棠》的內容卻只及召公而不及獄訟和理訟。如《毛詩序》云：“《甘棠》，美召伯也。召伯之教，明于南國?！背帧遏斣姟氛f的司馬遷記曰：“召公之治西方，甚得兆民和。召公巡行鄉(xiāng)邑，有棠樹，決獄政事其下，自侯伯至庶人各得其所，無失職者。召公卒，而民人思召公之政，懷棠樹不敢伐，哥詠之，作《甘棠》之詩。”(《史記·燕召公世家》)

之后的鄭箋、孔疏及其他主流論說談到了召公在甘棠下理訟之事，如鄭箋釋《甘棠》首句時云：“召伯聽男女之訟，不重煩勞百姓，止舍小棠之下而聽斷焉。”若僅以《甘棠》的內容觀之則全無所本，所以這個判斷的依據(jù)顯然不在《甘棠》本身。準此，孔疏的說解便值得注意：

云知聽男女訟者，以此舍于棠下，明有決斷。若余國政，不必于棠下斷之，故《大車》刺周大夫，言古者大夫出聽男女之訟，明王朝之官有出聽男女獄訟之理也。且下《行露》亦召伯聽男女之訟。以此類之，亦男女之訟可知。

是可見，傳統(tǒng)經(jīng)史學家已經(jīng)認定《行露》所示的案件就是召公理訟諸案之一，甚或是最具代表性者。

《行露》諸注疏與上述推論并無二致。如《毛詩序》云：“召伯聽訟也。衰亂之俗微，貞信之教興，非禮之男，不能侵陵貞女也。”孔疏亦曰“《行露》召伯聽訟，察民之意化耳”。這些似足以印證《行露》與召公理訟之間的關聯(lián)。然而只就《行露》三章的內容而言，首章可目之為渲染之用，后兩章則為本詩主體部分，傳統(tǒng)注疏大體上均合于孔疏的思路，以之為“此彊暴之男侵陵貞女，女不肯從，為男所訟，故貞女與對，此陳其辭也”。也就是說，人們習慣于將后兩章看作是女子在訴訟過程中自我辯護的陳詞。依此無論據(jù)傳統(tǒng)注疏抑或是現(xiàn)代闡釋縱觀《行露》全詩，均找尋不到理訟者(即召公)的蹤跡。(8)由于舊注多有難以圓融處，故不乏全盤否定而另辟蹊徑者，如清人方玉潤以之為“士處貧困而能以禮自持”。參見方玉潤：《詩經(jīng)原始》，中華書局1986年版，第103頁。近人高亨云：“婦人因為她的丈夫家境貧寒，回到娘家就不回家了?！备吆啵骸对娊?jīng)今注》，上海古籍出版社1980年版，第21頁。余冠英看作“強橫的男子硬要聘娶一個已有夫家的女子”。參見余冠英：《詩經(jīng)選本》，人民出版社1979年版，第14頁。這些新說乍看在理，卻同樣難以達至義理上的圓融，且往往較之毛傳、鄭箋更經(jīng)不起推敲，因而未獲廣泛認同，而且同樣無法解釋《行露》中缺少理訟者的困境。于是不免會陷入以下困境：一篇意在稱頌召公理訟的詩作，理訟者完全缺席，而且也不見裁斷；非禮之男自以其非禮為是而發(fā)起惡人先告狀式的訴訟，貞正女子被迫卷入而做出極為無奈的自陳，何以彰明文王之化與召公之德？再者，一名弱女子因守禮而致被迫當庭自辯，無論如何都不能反映出主審者乃至政權掌握者有德，反倒更近乎對政局的譏諷而非稱頌。這些既與《行露》“正風”的定位相左，也是造成若干注家傾向于認為本詩意在表彰女子守禮，而不正面解釋《詩序》何以言“召伯聽訟”，以及本詩何以頌美召公的最直接原因。(9)參見方苞：《望溪先生文集·讀行露》，上海涵芬樓藏戴氏刊本，第7-9頁。然而側重表彰女子貞正，又不足以表明男子之非禮不為“文王之化”所致。對此，朱熹曾有一段解嘲式的表述：“漢廣游女，求而不可得。行露之男，不能侵陵正女。豈當時婦人蒙化，而男子則非！亦是偶有此樣詩說得一邊?！?10)黎靖德編：《朱子語類》，中華書局1986年版，第2098-2099頁。

總的來說，除了召公缺席之外，舊說尚存在解釋困境如下：其一，將全詩作為女子控訴之辭，說女子因為男子禮數(shù)，即“室”“家”不備而不履行婚約，卻沒有提供解決方案，僅僅反映倚強凌弱的社會現(xiàn)實，與正風不合；其二，順著前一點，雀角穿屋、鼠牙穿墉的意象無法與女子的訴求相契合，甚至是在作出完全相反的表達。而上述種種又與漢代以來解詩諸家共同的前提，如正風、召公理訟、德化等不相容。這讓人不得不懷疑先賢對《行露》的疏解是否出現(xiàn)了偏差。

二、《行露》新釋與隱義發(fā)凡

如果我們轉換視角，即順著舊注提供的背景和史遷所記來理解《行露》，將之視為《甘棠》所頌美的一例，但把詩的后兩章看成召公作為主審官理訟時的判詞，之前提到的所有困境俱可渙然冰釋。為了便于討論，先對照原文作出盡可能直白的今譯如下：

二章：誰謂雀無角？何以穿我屋？誰謂女無家？何以速我獄？雖速我獄(11)“獄”即今之訴訟義。孫詒讓考曰：“《詩·召南·行露》次章云‘何以速我獄’，末章云‘何以速我訟’，非一爭罪、一爭財也。凡獄訟對文者，皆訟小而獄大，本無爭財爭罪之別。蓋凡以小事相爭者，所競既小，其罪甚輕，不必具要辭，直身至官質之而已，故經(jīng)云‘以雙方禁民訟’，明訟者身兩至即足聽斷也?！眳⒁妼O詒讓：《周禮正義》，中華書局2013年版，第2749頁。，室家不足！

今譯：(召公斥責原告男子：)誰說雀無喙(12)歷代注疏多按字面釋“角”，致句義不明。高亨據(jù)何楷《詩經(jīng)世本古義》、俞樾《群經(jīng)平議》和聞一多《詩經(jīng)通義》訓“角”為“嘴”，其說是。參見高亨：《詩經(jīng)今注》，上海古籍出版社1980年版，第22-23頁。，若是無喙怎能穿鑿我的房屋？誰說你沒有“家”，若是沒有怎會招致我來審理獄訟？縱使你能致我來親理此獄訟，你想光憑著“室家”勝訴理據(jù)不足。

三章：誰謂鼠無牙？何以穿我墉？誰謂女無家？何以速我訟？雖速我訟，亦不女從！

今譯：誰說鼠沒有牙齒，若它無牙怎能穿透我的圍墻？誰說你沒有“家”，若是沒有怎會招致我來審理此獄訟？縱使以你的身份能夠讓我來理此獄訟，我也不會滿足你的訴求。

按此，《行露》二三章乃是召公駁斥男子仗著自己有家、室家而發(fā)起的訴訟。詩中的“家”“室”兩詞最為難解，且對理解詩義又至關重要。據(jù)“雀有角”引起“穿我屋”；“鼠有牙”引起“穿我墉”，“有家”應是招致(“速”)召公來理此訟的誘因。若按通說，男子禮數(shù)不備而欲強行與女子完婚，引女子不從而發(fā)起訴訟，則男子不可能以“室家之道”作為訴訟理據(jù)，只能指控女子不履行婚約。按此認為男子有“家”而致召公親理獄訟就不通了，因為他恰是違反“室家之道”者。所以將家、室家解釋為婚嫁之禮于文義不通。

陳智賢的解釋頗具啟發(fā)性，他認為：“如果從產(chǎn)生這首詩的歷史背景以及詩本身的前后文義來看，這里的‘家’‘室’兩字似應分別解作‘卿大夫之采邑’和‘家資’較為確切。”(13)陳智賢、袁寶泉：《〈行露〉舊釋質疑》，載《中山大學學報》1982年第4期。此即是說，有家、室家意味著超乎庶人之上的貴族身份。這名男子所以能致召公來主審便是緣于他的貴族身份。而貴族可以發(fā)起由周王指派主審者的特別法庭審理的訴訟，在西周確是常制。(14)詳情參見下文之四(二)節(jié)?？烧俟珔s直截了當?shù)厣昝髻F族身份并不足以保證他獲得勝訴，即“室家不足”。這個態(tài)度在詩的二三章中表現(xiàn)得非常明晰且統(tǒng)一：盡管承認既有的政治社會體制和訴訟制度，即貴族可尋求在特別法庭起訴，但極力宣示較之于“禮”，所有這些原有的外部條件和標準，甚至王法都應處于下位。

至此，意象化的雀角穿屋和鼠牙穿墉之“比”的內涵方可理解?！拔椅荨薄拔臆敝拔摇蹦苏俟灾^。雀、鼠意指發(fā)起獄訟的男子。屋和墉，明喻致召公組織特別法庭的制度邊界，它們顯然已為原告男子藉由室家身份突破，暗喻召公心中對是非、價值標準的底線。很明顯該男子僅憑著合法而做出不合禮行徑，甚至為之公然興獄訟挑戰(zhàn)了召公的這層底線。

以前論為據(jù)，不妨回頭再來理解《行露》的首章。以往對這章意象的闡發(fā)與后兩章義理上難以融洽。(15)對此間差異，黃焯業(yè)已詳為發(fā)明。參見黃焯：《毛詩鄭箋平議》，上海古籍出版社1985年版，第16-18頁。又因為章句不齊且與后章難于聯(lián)貫，自宋代王柏便開始懷疑詩有錯簡，并據(jù)《列女傳》說：“召南申人之女，許嫁于鄭，夫家禮不備而欲娶之，訟之于理，遂作二章，而無前一章也，乃知前章亂入無疑?！?《詩疑》)孫作云進一步推論《行露》后二章為單獨一篇，前三句為另一篇詩的一章，因錯簡而誤合在一起。(16)相關諸說參見翟相軍：《〈詩經(jīng)·行露〉脫句小考》，載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》1985年第1期。造成歧見紛紜的主因當在對后兩章理解自始有誤。

首章“厭浥行露，豈不夙夜？謂行多露”，文面義為：大路為露水沾濕，為什么不早晚趕路呢？就是畏懼者路上多露。(17)參見馬瑞辰：《毛詩傳箋通釋》，中華書局1989年版，第85頁。全章的意象所指，春秋時人其實已有發(fā)明：據(jù)《左傳》僖公二十年：

冬，楚斗谷于菟帥師伐隨，取成而還。君子曰：“隨之見伐，不量力也。量力而動，其過鮮矣。善敗由己，而由人乎哉？《詩》曰：‘豈不夙夜，謂行多露?！?/p>

《左傳》襄公七年載：

冬十月，晉韓獻子告老。公族穆子有廢疾，將立之。辭曰：“《詩》曰：‘豈不夙夜，謂行多露?！瓱o忌不才，讓，其可乎？請立起也！與田蘇游，而曰好仁?！?/p>

兩段引用申明了兩層意涵：一是善敗由己，二是行事者須有所顧忌。(18)參見艾海青：《〈左傳〉引〈詩〉研究》，廣西師范大學2007年碩士論文，第47頁。二者都與舊注設置的詩文為守禮女子自陳之辭的基調難以相容，于是后人但以東周時人引《詩》慣于作任意解釋為由，在釋《行露》義時將上述兩段所發(fā)義理棄于不顧。但若將詩的后兩章理解為召公對原告男子的訓誡，則于理大通了：召公一面告誡男子善敗由己，意在讓他自省自律，檢點作為，莫仗勢欺人而敗壞了室家貴族之名；一面訓誡該男子不可妄為，當顧及德禮。

以上述疏解為據(jù)，明顯可見召公意在將德禮而非身份乃至一般性的法律(或合法的婚約)樹立為最高的是非和價值標準，其中的“德”義自然也就彰顯無疑了。

三、《行露》中的禮、法、德沖突

如果從詩中讀到了召公不徇官官相護之私而主持公道，以及崇尚德禮等，可算把握住了《行露》作為“正風”的要義。但是對于理解傳統(tǒng)法律文化而言，更需認識到詩中召公理訟呈現(xiàn)出的兩組矛盾：一是禮、法矛盾；二是德位、德禮矛盾。

(一)禮、法之間

古今學者公認《行露》寫的是男女為了婚姻事打官司，案件背景見諸：

召南申女者，申人之女也。既許嫁于酆，夫家禮不備而欲迎之，女與其人言：“以為夫婦者，人倫之始也，不可不正。傳曰：‘正其本，則萬物理。失之毫厘，差之千里?！K以一物不具，一禮不備，守節(jié)持義，必死不往，而作《詩》曰：“雖速我獄，室家不足?！毖苑蚣抑Y不備足也。君子以為得婦道之儀，故舉而揚之，傳而法之，以絕無禮之求，防淫欲之行焉。又曰：“雖速我訟，亦不女從?！贝酥^也。(《列女傳·貞順·召南申女》)(19)更早的《韓詩外傳》記載略同，見許維遹：《韓詩外傳集釋》，中華書局1980年版，第2頁。

按此，男子因女子拒絕履行婚約而“訟之于理，致之于獄”，當事女子則以“夫家禮不備而欲迎之”，認為“輕禮違制，不可以行”。(20)舊注對詩文理解的差異并不妨礙此處討論的主旨，故存而不論。既然存在如此明確的非禮，為何男子敢于以女子毀約為由提起訴訟？無非有兩種可能：一是男子自信其行為合法；二是男子仗勢欺人。幾乎所有的注家都傾向于后一種解釋，但理據(jù)古今有別。現(xiàn)代學者多欲以此彰顯“舊社會”腐敗墮落(21)參見王元明：《從〈詩經(jīng)·召南·行露〉一詩看周代的訴訟》，載《法學研究》1984年第3期。，傳統(tǒng)儒生的顧慮更深：一旦認定男子非禮的行為合法，意味著合法訴求不合禮，而女子的合禮訴求不合法，也就是禮、法之間存在沖突。對此，經(jīng)生儒士感情上難以接受。于是就有了《毛傳》通過設置復雜前提來為之彌合：“衰亂之俗微，貞信之教興者，此殷之末世，周之盛德，當文王與紂之時?！笨住妒琛愤M一步發(fā)揮作：

問者見貞信之教興，怪不當有訟，故云察民之意而化之，何使至于訟乎？答曰：此篇實是訟之辭也。由時民被化日久，貞女不從，男女故相與訟。如是民被化日久，所以得有彊暴者，紂俗難革故也。言彊暴者，謂彊行無禮而陵暴于人。

如此一來，非禮之男發(fā)起合法不合禮的訴訟，乃是緣于殷商之法不合于禮。其中隱含的觀念是法律的正當性理應建立在合禮的基礎上。守禮而不惜對抗殷商王法的貞女于是成為“文王之化”的表征。但是這種解釋在史傳和今文三家詩說中俱不曾見，可見將非禮的王法歸之于商紂過于牽強。

回到《行露》文本，詩文本身非但沒有隱晦禮、法矛盾，相反訴訟出現(xiàn)并被“詩”化，本就以禮、法沖突為前提。那么是否應該認為詩作者非但無意遮掩矛盾，反而是有意識地把它凸顯出來？若果然如此，一面是合于禮卻違法的弱女子，另一面是合于法且有特權的貴族男子，這時作為主審者的召公就面臨著巨大困境：如果男子勝訴，即認同法在禮上；如果女子勝訴則禮在法上。無論作出哪種選擇都會宣示被周王朝認可的禮、法之間存在沖突，且無法調和。

讓我們轉換一下思路，恰是能夠妥善處理如此具有“挑戰(zhàn)性”的案件，方才足以彰顯召公何以被看作是周代理訟者的理想型，且其“德”廣為人們傳頌紀念。按照這個理解進路，《行露》何以被遴選為《詩經(jīng)》中召公理訟唯一的實例似乎更加具有了合理性。

(二)德位、德禮沖突

《行露》所含的第二重沖突可謂之“德位”與“德禮”沖突。首先須明確，西周及之前的“德”義和子學時代有很大差異。最初“德”只代表了相對關系中身份、地位居于上位者的狀態(tài)、品性，并包含了神性(22)如晁福林認為至殷商時代人們“認為一切都是神靈賜予的結果，將‘德’定位于從天和祖先神那里有所‘得’”。參見晁福林：《先秦時期“德”觀念的起源及其發(fā)展》，載《中國社會科學》2005年第4期。，但沒有固定的倫理、價值義涵，故有“德音無良”(《邶風·日月》)之說。周初政治語境中更側重恩德之義，通過上位者對下位者的恩賞來實現(xiàn)。德與身份層級之間存在正向對應關系，符合周初意識形態(tài)，即借助德—位對應關系來表明政權掌握者們較之庶眾更為有德，以此印證和強化周人以德配天的政權正當性。在這個意義上，貴族由于身份、地位居上位而理應具有并表現(xiàn)出比一般人更高的“德”，也同時具有相應的特權?！缎新丁分械脑婢捅诌@種德觀念，認為基于自己的德位(室家)獲得特殊蔭庇理所當然。

而召公則強調“室家不足”，即有德位并不足夠，裁斷依據(jù)也顯然不在于合法，因為男子依據(jù)婚約(契約)的起訴本就以合法為理據(jù)。相反，召公是要藉此宣示比合法、德位更高的標準，即宗親倫理為基礎的禮，或曰德禮。這與周公攝政期間有意識地強化宗親倫理，并以之為周王朝正當性根基的改革相吻合。聯(lián)系《尚書·康誥》《酒誥》等篇可見，周公在“德”義中注入宗親倫理原則作為最高價值標準，并以之為“質”建立禮、法等制度。這為整個宗周時代所遵從。(23)劉翔認為：“周代道德觀念的中心內容是‘孝悌’，它是周代宗法政治制度的精神支柱?！眳⒁妱⑾瑁骸队伞暗隆弊值谋玖x論周代道德觀念的形成》，載《深圳大學學報(人文社會科學版)》1986年第1期。周公之后的例證有如《大克鼎》銘“天子明德，顯孝于神”，《歷鼎》銘“肇對元德，孝友唯型”。至此“德”包含有德位、德禮和道理三重義涵，其中德位提供了基本社會結構標示，不同德位對應不同禮制(24)“德—禮”說，參見鄭開：《德禮之間——前諸子時期的思想史》第二章第一節(jié)“德禮體系”，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第88-95頁。，所有這些又都必以反映德禮之質為基礎。

要將對“德”義的改造落實到觀念(人心)層面，僅通過自上而下的立法和宣傳遠遠不夠，還需各種輔助性手段和機制，召公理訟無疑就是收效顯著的舉措之一?！暗挛弧迸c“德禮”沖突質言之乃是王法與倫理孰為最高標準的沖突。召公的態(tài)度非常明確，就是認為“德禮”優(yōu)于“德位”。所以盡管原告男子有德位，足以尋求特別司法程序，但這些都不足以與“德禮”抗衡。

四、西周法官的“理想型”及其落實

(一)作為“理”官的法官理想型

無論是采詩官、西周官方還是刪《詩》的孔子，都有意識地保留了《行露》，此中深意值得挖掘。畢竟《行露》本身表明當時的社會治理并不盡善盡美。且如前文所示，召公理訟過程中還直接面臨著至少兩重足以昭示著政治不夠完善的矛盾。是故深刻理解作為理官的召公形象必須把握兩大要點：一是“理”，二是彰明周公之新“德”義，特別是此二者如何融會于“理訟者”這一角色之中。

由《行露》引申出來的問題是：無論案件如何審判，其內含之法、禮沖突，德位、德禮沖突終歸并非“美”事。后世儒生傾盡所能嘗試曲折說解予以粉飾和消解，然而終難自圓其說。他們的問題與理解《行露》一樣自出發(fā)點便發(fā)生了錯訛。事實上，治理過程中存在失序，出現(xiàn)禮、法，德、禮沖突，所有這些自始被當作了無法回避且必然發(fā)生的情況。(25)參考李平：《重估中國文化中的“訟”——以〈周易·訟〉卦為中心》，載《蘇州大學學報(法學版)》2021年第2期。

接著就需要追問，為什么上述沖突不可避免？按照一般理解，傳統(tǒng)中國文化當以“天人合一”“一理分殊”為總原則，即便現(xiàn)實中會出現(xiàn)差池，但至少理論上、觀念中當是如此。由此，掌管政權的天子就是天命的表征和彰顯，他所發(fā)布的王法，建構的王政和禮制自然應當共循一理而為之分殊，但這并不意味著各自分殊之“理”相互之間完全融洽。例如王法以政治權力和政治秩序為矢的，禮制以宗親倫理和宗法關系為基礎，民間禮俗以血親倫理為本，這些可對應法理、倫理、情理等分理。由于它們有著不同的基設、旨歸，又疊加了現(xiàn)實考量，因此只能相對且有限化地表征“一理”。有限性意味著分理以及它們演化出的制度、機制之間勢必存在不洽甚至沖突。(26)“理一”與“分理”之間的沖突，以及在獄訟過程中對審判者的影響，參見李平：《傳統(tǒng)中國審判機制的法理與道理——從劉錫彤斷楊乃武小白菜案說起》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。例如脫生于祭祀儀制的周禮，按道理說本應是“德”的制度化表現(xiàn)，但現(xiàn)實中由于存在德位與德行不相契合的情況，故而德、禮間存在沖突、悖反實難避免。

正是因為這些殊理沖突必然出現(xiàn)，因此“理官”，也就是審判者才有了存在的必要性。這是理解《行露》和其中作為理訟者的召公，以及他所代表的理官理想型的基礎和出發(fā)點?！缎新丁匪景讣?，作為法官的召公在審理時的職能遠遠不止于依法作出孰是孰非的裁斷，他更是在代表天子、政權，通過審判來調和、化解禮、法、德、情沖突。換句話說可謂是通過審判理順事理、倫理、法理、情理之間的不洽。需要特別注意，與西方司法文化中法官作出非此即彼的是非判決迥異，召公所要做的不是面對諸分理作出取舍，而是要對存在沖突、抵牾的諸理加以會通，宣示倫理統(tǒng)攝，包容情理、法理、事理等分理的格局。通過這種宣示，一則可以強化周王朝有天命而知天理的正當性、神圣性；二則也意味著政權始終是世間最明理者，即掌握話語權；三則表明王政、德政、民生一以貫之。(27)參見李平：《傳統(tǒng)中國審判機制的法理與道理——從劉錫彤斷楊乃武小白菜案說起》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。所以召公理訟，乃至所有的理訟行為對于政權具有極其重要的意義。所以后來無論是儒家學說還是歷代王朝的制度設置都在有意識地凸顯獄訟在王政中的特殊地位。

從最根本上說，訴訟的主審官乃是理順諸分理之間沖突，宣示天下一理和王政有理者。翦商之前周人已經(jīng)意識到理訟之于王政的重要性，時為西伯的文王平虞芮之質可以看作周人有意識塑造的理訟“理想型”?！妒酚洝ぶ鼙炯o》載此事作：

西伯陰行善，諸侯皆來決平。于是虞、芮之人有獄不能決，乃如周。入界，耕者皆讓畔，民俗皆讓長。虞、芮之人未見西伯，皆慚，相謂曰：“吾所爭，周人所恥，何往為，只取辱耳。”遂還，俱讓而去。諸侯聞之，曰“西伯蓋受命之君”?！娙说牢鞑?，蓋受命之年稱王而斷虞芮之訟。(28)相關記載還見于《詩經(jīng)·緜》《尚書大傳》《說苑·君道》等。

平虞芮之質成為了文王對殷商政策由陽奉陰違轉向公然對抗的轉折標志之一(29)參見王暉：《論文王平虞芮之訟與商周戰(zhàn)略形勢之遽變》，載《社會科學戰(zhàn)線》2003年第1期。，足見理訟之于政權正當性的意義何其重大。西伯在案件中扮演的并不是裁判者，而是有德者、明理者。他在整個訴訟過程中甚至不需要出場，通過有德和明理，足以感化兩造，兩造雙方的矛盾就已經(jīng)自化了，這是理訟的最高境界。

相形之下，《甘棠》《行露》一體兩面，借召公樹立了理官的“理想型”，不過較之文王無需臨在的狀態(tài)要低一個層次。按之前已經(jīng)引述過的描述：

召公之治西方，甚得兆民和。召公巡行鄉(xiāng)邑，有棠樹，決獄政事其下，自侯伯至庶人各得其所，無失職者。召公卒，而民人思召公之政，懷棠樹不敢伐，哥詠之，作《甘棠》之詩。(《史記·燕召公世家》)

以往的學者對這個決獄棠樹下的場景頗多稱頌，不過其中尚有一層意義有待補充。召公通過非常具有劇場效果的公開理訟將具有復雜功能的理官理想型現(xiàn)實化，以實現(xiàn)下述功能：其一，彰顯王政與天理(“道”)相同一，調理諸分理沖突；其二，證成王政、德政、民生、民心一以貫之；其三，造就德與宗親倫理的當然關聯(lián)，置宗親為基礎的倫理于為天理之下，其他諸分理之上的地位。當然這時理訟者本身須兼具道德表率和最為明理兩重角色。

正是因為功能、意義如此重要，所以宗周文化才會對召公如此念念不忘。印證之一是《詩經(jīng)》中周桓王時的《王風·大車》。據(jù)毛序和孔疏可知，《大車》一則反映了王化衰頹時期人們(特別是主流觀念)對理官理想型的接受和懷念；二則也表明王政興廢甚至王朝命運與理官、獄訟的緊密關聯(lián)，同樣彰明了其重要性。

另外需注意，召公式的理官有可能是非常態(tài)制度設置中的司法官(士、理、司寇云云)，理解這一點非常必要，如此設置是為了通過天子直接、特意派出特定人選來表現(xiàn)特別法庭超越于一般官僚體制，更直接地表彰天子的恩德和天子所明之“理”。也就是說，這是有意識彰顯天子(王政)與德、禮、理合一的安排。

(二)《行露》式審判的實態(tài)

召公在宗周文化中既是理想形式的存在，且到了周桓王時仍為人們念念不忘，那么有理由認為，成王以后周人確實按照這個標準設置了法官角色，并提供了制度支撐，盡管會表現(xiàn)得不那么盡善盡美?，F(xiàn)在至少有兩個載自銅器銘文的案例可以佐證這個推論：

其一是約西周成康時期的《師旂鼎》，銘曰：

唯三月丁卯，師旂眾仆不從王征于方雷。吏氒(使厥)友引以告于白(伯)懋父(30)由于伯懋父之名出現(xiàn)在成王時的《小臣簋》銘、康王時的《召尊》銘、《小臣宅簋》銘、《御正衛(wèi)簋》銘等處，故可推知《師旂鼎》應作成于西周的成、康時代。。在，白懋父乃罰得顯、古三百寽(鋝)。今弗克氒罰，懋父令曰：宜播氒不從氒右征。今毋播，其有納于師旂。引以告中史書，旂對氒于尊彝。(31)中國社會科學院考古研究所編：《殷周金文集成釋文》第6冊，香港中文大學出版社2000年版，第376頁。

據(jù)唐蘭先生解說，銘文大意為：三月的丁卯日，師旂因為他屬下的許多仆官不跟王去征方雷，派了他的屬僚引把這件事告到伯懋父那里，說：“伯懋父曾罰得、顯和古三百鋝，現(xiàn)在沒有能罰?！辈该钫f：“依法應該放逐像這些不跟右軍一起出征的人，現(xiàn)在不要放逐了，應該交罰款給師旂?！?32)參見唐蘭：《陜西省岐山縣董家村新出西周重要銅器銘辭的譯文和注釋》，載《文物》1976年第5期。

其二見諸周夷王時代的《亻朕匜》銘：

隹三月既死霸甲申，王才上宮。伯揚父乃成曰：牧牛乃苛抌，女敢以乃師訟。女上廷先誓。今女亦既又御誓尃格嗇亻朕授亦茲五夫，亦既御乃誓，女亦既從辭從誓，尗可我宜鞭女千，幭剭女。今我赦女，義鞭女千，幭剭女。今大赦女，鞭女五百，罰女三百鋝。伯揚父乃或使牧牛誓曰：自今余敢夔乃小大事。乃師或以女告，則乃鞭千，事幭剭。牧牛則誓，乃以告使吏曶于會。牧牛辭誓成，罰金，亻朕用作旅盉。(33)中國社會科學院考古研究所編：《殷周金文集成釋文》第6冊，香港中文大學出版社2000年版，第169-170頁。

銘文大意是：某年三月末，周王在旁京的上宮，跟隨周王的伯揚父在那里作出判決。伯揚父譴責牧牛違背誓言，同自己的上司打官司，且進行誣告。他勒令牧牛履行誓言，到嗇地去見亻朕，還掉五個奴隸；并要懲罰牧牛的違約誣告行為。伯揚父指著牧牛說：我本應鞭打你一千下，并給你亦幭剭之刑(即黥刑)，但最后決定大赦，打五百鞭，罰銅三百鍰。伯揚父要牧牛立誓以后不許再訴。如果你的上司把你告上來，還是要給你原本的刑罰，不再寬赦。牧牛立誓后，在有關官吏的參與下結了案。亻朕用賠償所得的銅做了這件銅器紀念。(34)參考陳武：《一篇重要的法律史文獻——讀亻朕匜銘文札記》，載《文物》1976年第5期。

兩案的兩造中都有貴族(師旂、牧牛之師)，法官(伯懋父、伯揚父)都來自周王任命，屬于特別法庭。除此之外最大的共同點在于，主審者都沒有嚴格按照西周的法律進行審判、作出判決，而是有限度地施以了寬宥，并以消弭既有矛盾為審判的宗旨。這些都與召公理訟于甘棠下的傳說，以及《行露》中所見審判的情形非常相似。從中可以推知召公式法官理想型在西周落實的大致狀態(tài)：貴族遭遇一般性糾紛(包括婚姻、家庭、財產(chǎn)等)，可以向周王提出組成特別法庭審理的要求。周王會指定某一爵位極高的官員代表自己進行審判。審判以化解既有矛盾為宗旨，通常不會嚴格按照法律進行判決，而代之以更輕的懲罰，以此來彰顯周王的恩德和教化之意。這很可能后來是叔向“先王議事以制，不為刑辟”(《左傳》昭公六年)的實態(tài)。

五、反思當代中國法官的角色設定

召公式的法官(理官)理想型和理訟過程告訴我們，宗周法律文化中，法官的職分、功能及其之于政治社會的意義，遠遠不止是通過作出判決解決糾紛和維持“正義”那么簡單。

如果用現(xiàn)代眼光來審視，召公并不是嚴格依法斷案的法官，甚至可以被斥為故意“枉法”者。因為那個要求按照契約完婚的貴族男子的合法訴求完全被他近乎專斷地駁回了。然而置于整個傳統(tǒng)社會的思想文化環(huán)境中，人們對召公如此理訟非但毫無異議，反而長久地將之視為理想狀態(tài)的理訟者，甚至至今仍舊如是。這種差異中，蘊含著現(xiàn)代西式法理與傳統(tǒng)法文化機理和內質的差異，也為當下中國法官的職責、功能、意義設定提出了挑戰(zhàn)。(35)簡單來說，矛盾在于現(xiàn)在大多數(shù)國人對法官的期待仍然是召公式的，希望法官是明理者、有德者和矛盾化解者。但是法律人接受的西方學理把法官定位成了職官和依法裁判者，這也體現(xiàn)在當下中國的法律和司法制度上。更集中的困境在于，法官一方面受到本土文化的影響，對召公式理訟者和傳統(tǒng)審判理念仍有認同；另一方面又受到既有法律制度、職官體系和西方式法律學理的影響，這致使法官在裁判中往往陷入兩難。

近年來“機械司法”常常見于學術論著中，已表明以嚴格依據(jù)法律作出判決作為法官審案的最高原則，或曰西方式的法官角色設定并不適合于當下中國。民眾對法官的期許與法官的實際形象和作為之間表現(xiàn)出強烈的反差，甚至造成了人們對法官群體乃至整個司法體制的質疑和不信任。從轟動一時的彭宇案中法官的言論(36)案件和后續(xù)社會反響的概況，參見“彭宇案”，載百度百科網(wǎng)站，https://baike.baidu.com/item/%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88/10702516?fromtitle=%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88&fromid=6439916&fr=aladdin。，到頗受輿論關注的賣鸚鵡獲刑五年案件(37)案件概況參見《男子賣自養(yǎng)鸚鵡獲刑 妻子：出售鸚鵡并非為牟利》，載鳳凰網(wǎng)，2017年5月7日，http://news.ifeng.com/a/20170507/51056276_0.shtml#_zbs_sogou_tc。，無一不是上述新問題和新矛盾的寫照。而將倫理質素納入立法、司法之中近年來頗為常見，大有大勢所趨、人心所向的意味。這兩個現(xiàn)象其實與召公理訟有著相當?shù)钠鹾隙龋踔量梢钥醋魇莻鹘y(tǒng)法官角色作為一種社會觀念認同并延續(xù)至今的體現(xiàn)。

然而學理建構卻常與此不相契合。現(xiàn)代學術環(huán)境下的法律專家們似乎太過注重“問題”和“問題意識”，執(zhí)著于為已出現(xiàn)的具體問題提供“西醫(yī)”式的診療方案。對于如何重新“定義”當下和未來中國社會中“法官”的角色、功能等純理論問題并不十分在意。(38)自從20世紀90年代初，“法官角色”便已作為“問題”進入了法學家和法官們的視野。迄今已經(jīng)累積了數(shù)以千計的研究論著，無論從數(shù)量和質量上都呈現(xiàn)逐漸上升的趨勢。不過，其中的絕大部分并沒有擺脫對現(xiàn)實問題、法律文本和西方理論的強烈依賴。最新研究態(tài)勢例見黎曉露：《論我國法官的角色定位》，載《法商研究》2016年第3期；江國華、韓玉亭：《論法官的角色困境》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。

這種舉棋不定和莫衷一是也表現(xiàn)在立法層面：現(xiàn)行《法官法》(2001年修訂)既沒有將嚴格依照法律審理作為法官的第一要務，也沒有嚴禁“枉法”，只是特別強調了不得“徇私枉法”。(39)《法官法》第7條第2項規(guī)定：“審判案件必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，秉公辦案，不得徇私枉法”；第32條規(guī)定：“法官不得有下列行為”，其中第三項為“徇私枉法”，接著第33條規(guī)定了罰則：“法官有本法第32條所列行為之一的，應當給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！卑凑瘴牧x來理解，只要法官沒有徇私，“枉法”裁判并不一定就違反《法官法》。當然還要以第7條第4項“維護國家利益、公共利益，維護自然人、法人和其他組織的合法權益”為前提。這實際上并沒有將嚴格遵循法律審判作為法官的最高標準，而為道德教化留下了余地。(40)《法官法》中回避了“道德”因素在司法和法官審判中的功能，但是強調“職業(yè)道德”，見于第7條第5項：“清正廉明，忠于職守，遵守紀律，恪守職業(yè)道德”；第12條：“初任法官采用嚴格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉藴省?；?9條：“法官的等級的確定，以法官所任職務、德才表現(xiàn)、業(yè)務水平、審判工作實績和工作年限為依據(jù)”；第23條：“對法官的考核內容包括：審判工作實績，思想品德，審判業(yè)務和法學理論水平，工作態(tài)度和審判作風。重點考核審判工作實績?！?/p>

但是2003年通過的《最高人民法院關于嚴格執(zhí)行〈中法官法〉有關懲戒制度的若干規(guī)定》的第5條明確規(guī)定：“法官審判案件必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，秉公辦案，不得徇私枉法。嚴禁有下列行為：(一)在審判和執(zhí)行工作中，故意違背事實和法律，枉法做出裁判或者決定；(二)為謀私利或者徇私情偏袒一方當事人，故意違反法律規(guī)定，迫使另一方當事人違背真實意思，放棄自己的權利；(三)徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行。違反上述規(guī)定，給予記大過或者降級處分；情節(jié)嚴重的，提請任免機關免除法官職務，并予以辭退或者給予撤職以上處分?！鄙鲜鲋T則明顯是針對《法官法》第7條作出的細化規(guī)定，但是把“徇私枉法”擴大化地解釋為“枉法”，似乎大有將嚴格依法審判作為至上原則的用意。而2010年最高人民法院《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準則》第2條：“法官職業(yè)道德的核心是公正、廉潔、為民?；疽笫侵艺\司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。”

于是問題就來了：如果“司法為民”意味著要突破法律既有規(guī)定，法官如何行事呢？再者，民眾對法官好與壞，稱職與不稱職，合格還是不合格，自有不同于司法體系內部考評機制的一套標準。當今中國的社會觀念中，法官絕不僅僅是依法作出司法審判的符號化官員，其更代表了公正、明“理”，具有化解矛盾和提供最終救度等功能?；蛘哒f，法官被普通人所寄予的期望要遠遠高于法制賦予他們的權能和職責要求。

然而究竟法官只是法治化的司法官僚系統(tǒng)中的職員，還是應當首先被賦予國家政權象征的角色，抑或是殊理沖突、競合的調和者和“道理”的最終闡釋者，現(xiàn)有的學理，特別是西方現(xiàn)代法學理論中并沒有給出相應解答。

召公理訟和文王斷虞芮之質，給作為案件審理者的法官提出了兩個基本要求：一是道德表率和道德評判者，二是明“理”者，并昭示了這兩點與政權正當性之間的密切關聯(lián)。這兩點之于現(xiàn)代中國社會而言仍舊具有強大生命力，現(xiàn)實中民眾的觀念其實已經(jīng)足以說明問題。當下民眾認識中仍舊包含有上述傳統(tǒng)的印記，認為將法官在扮演司法裁判者的同時，理所應當?shù)剡€應作為明理者、評理者、道德表率，及政權正當性和權威象征。這些復雜的心理認同和訴求源自中國傳統(tǒng)法文化，且現(xiàn)代在法學界仍舊占據(jù)主導的西式理論無法予以融會，甚至二者在理論基礎上還存在某些根本性的分野。

準此，如何從傳統(tǒng)法文化中獲得理論支撐，予以現(xiàn)代式闡發(fā)和重構，并且找到適配當下法律制度和政治社會運行的落實方案，方是法學理論中國化的重中之重。本論以解讀《行露》為切入點，重釋作為理想型的召公理訟所蘊含的義理，可算是上述研究路徑的一次粗淺嘗試。希望能藉此為日后理論反思和重建提供些許思路和方法上的助益。