楊 麗，張志湘，王亞輝，陳溪萍，陶陸陽

（1.蘇州大學(xué)司法鑒定中心 蘇州大學(xué)醫(yī)學(xué)部法醫(yī)學(xué)系，江蘇 蘇州 215000； 2.司法鑒定科學(xué)研究院上海市法醫(yī)學(xué)重點實驗室上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺司法部司法鑒定重點實驗室，上海 200063）

隨著社會的進步和醫(yī)療水平的發(fā)展，全民法律意識極大增強，我國醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件的數(shù)量逐年增長， 鑒定工作成為解決醫(yī)患糾紛的重要環(huán)節(jié)。2010年《侵權(quán)責(zé)任法》以及 2021年 1 月 1 日《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式實施以來，鑒定二元化問題存續(xù)至今，一直未形成統(tǒng)一的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度。

江蘇省高級人民法院、江蘇省衛(wèi)生健康委員會、江蘇省司法廳于2017年11 月聯(lián)合印發(fā)了《江蘇省醫(yī)療損害鑒定管理辦法》（以下簡稱《辦法》），該《辦法》的出臺標志著江蘇省將推行新的醫(yī)療損害鑒定模式，屬全國首創(chuàng)，有利于化解醫(yī)患糾紛。 本文旨在通過本中心對自2014—2021年12 月的受理案件在江蘇省新舊兩種不同模式下，對醫(yī)療損害鑒定實踐中的影響進行比較分析與探討，并對相關(guān)問題提出意見和建議。

1 案例統(tǒng)計

本文資料來自于本中心2014—2021年12 月醫(yī)療損害鑒定案件636 例，其中2014—2017年146 例（涉案醫(yī)院 152 家），2018—2021年 12 月 490 例。 所有案件均有完整的病歷資料。 委托事項主要為醫(yī)院的醫(yī)療行為是否存在過錯，過錯與患者的損害后果有無因果關(guān)系及參與度（原因力大?。?/p>

每例均由委托方或醫(yī)患雙方提出鑒定要求，臨床及病理資料齊全、可靠，經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定后得出相應(yīng)的鑒定意見。 因案件從委托至正式受理有一段時間，本文案例資料以2018年1 月1 日為界，之前的屬于舊模式，此后的屬于新模式，從案件量、案件來源、涉案專業(yè)、醫(yī)療過錯占比、因果關(guān)系類型及占比等方面進行比較分析。

（1）案件量。2014年 39 例，2015年 35 例，2016年36 例，2017年 36 例，2018年 119 例，2019年 131例，2020年 102 例，2021年 138 例。 舊模式下，2014—2017年4年累計案件量為134 例，每年平均案件量為30 例左右。 新模式背景下，本中心2018年醫(yī)療糾紛鑒定案件總量顯著增加，2020年受疫情影響略減少。

（2）案件來源。舊模式下（2014—2017年），省內(nèi)案件僅 31 例，省外案件 115 例。 新模式下（2018—2021年 12 月），省內(nèi)案件 289 例，省外案件 211 例。新模式實施以來，本中心受理省內(nèi)案件量及案件比例均較之前顯著增加，省外案件的數(shù)量也有所增長。

（3）涉案專業(yè)。 醫(yī)療糾紛涉及專業(yè)面較廣，以外科較多，尤其骨科、婦產(chǎn)科、普外科多見。 近年來，隨著人們法律意識的增強，內(nèi)科專業(yè)醫(yī)療糾紛案件比例也有所增多，其中以心內(nèi)科、神經(jīng)內(nèi)科居多。 小兒疾病癥狀不典型，病情變化快，早期診斷困難，兒科在醫(yī)療損害鑒定中的占比相對較高，部分案件同時涉及婦產(chǎn)科。 新舊模式下，案件涉及專業(yè)基本接近，無明顯差異（圖1）。

圖1 臨床各科醫(yī)療損害發(fā)生情況

（4）醫(yī)療過錯占比。 舊模式下，有過錯例數(shù)為139 例（91.5%），無過錯 13 例（8.5%）；新模式下，有過錯例數(shù)為406 例（82.9%），無過錯例數(shù)為84例（17.1%）。

（5）因果關(guān)系類型如表1 所示。

表1 2014—2021年12 月醫(yī)療損害鑒定案例因果關(guān)系類型在新舊模式下的占比

2 討論

2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》首次創(chuàng)造性地采用了統(tǒng)一的醫(yī)療損害責(zé)任概念，確定了醫(yī)療損害責(zé)任的基本類型與歸責(zé)原則體系，但仍存在一定不足，如沒有解決醫(yī)療損害鑒定制度的二元化問題。為了配合《侵權(quán)責(zé)任法》的順利實施，最高人民法院2010年6 月30 日下發(fā)了《關(guān)于適用（中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法）若干問題的通知》（以下簡稱為《通知》），但相關(guān)司法解釋對于醫(yī)療損害鑒定制度亦未明確。 部分地方司法機關(guān)對《通知》作出了不同的理解，并出臺地方性指導(dǎo)意見。因各地適用標準不同，委托鑒定的單位也不同，導(dǎo)致雙重鑒定（法醫(yī)司法鑒定和醫(yī)學(xué)會鑒定兩種模式）、重復(fù)鑒定屢見不鮮。

江蘇省高級人民法院、江蘇省衛(wèi)生廳于2010年10 月11 日發(fā)布了《關(guān)于醫(yī)療損害鑒定工作的若干意見（試行）》（以下簡稱《若干意見》），次年 1 月 1 日又施行了《江蘇省醫(yī)療損害鑒定實施細則（試行）》（以下簡稱《細則》），江蘇模式初步成型。此后2017年7月出臺《江蘇省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理條例》，2017年11 月江蘇省高院、江蘇省衛(wèi)計委、江蘇省司法廳聯(lián)合印發(fā)《江蘇省醫(yī)療損害鑒定管理辦法》，從鑒定程序上對江蘇省醫(yī)療損害鑒定體制進行了革新，由多部門聯(lián)合協(xié)調(diào)、共同參與處理醫(yī)療糾紛，江蘇省逐漸形成了在全國范圍內(nèi)獨樹一幟的醫(yī)療損害鑒定制度。

本組案例均完成于《民法典》發(fā)布之前，案件的分析思路均基于原來的《侵權(quán)責(zé)任法》《民法典》正式實施至今，關(guān)于醫(yī)療損害案件鑒定模式仍未能明確規(guī)定統(tǒng)一。 2021年12 月司法部發(fā)布了《醫(yī)療損害司法鑒定指南》，對于醫(yī)療損害案件的委托及鑒定流程也提出了指導(dǎo)意見，與《江蘇省醫(yī)療損害鑒定管理辦法》在主要觀點上相輔相成。 隨著大眾對《民法典》的進一步深化理解，對醫(yī)療損害鑒定思路也必然會產(chǎn)生一定影響，后期有待于進一步關(guān)注分析。

2.1 背景說明

2.1.1 醫(yī)療損害鑒定新舊模式簡介

舊模式，是指2017年11 月《辦法》出臺之前司法鑒定機構(gòu)組織醫(yī)療損害鑒定的模式。 在《辦法》出臺之前，江蘇省進行醫(yī)療損害司法鑒定主要依據(jù)《若干意見》以及《細則》。 《若干意見》要求醫(yī)療損害鑒定一般應(yīng)委托本行政區(qū)域內(nèi)市醫(yī)學(xué)會組織進行，當(dāng)事人均同意委托其他司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的，應(yīng)予準許。 新模式，是指2017年11 月《辦法》的出臺標志著江蘇省率先推行新的醫(yī)療損害鑒定模式?！掇k法》規(guī)定省、設(shè)區(qū)的市醫(yī)學(xué)會和具有法醫(yī)臨床、法醫(yī)病理、法醫(yī)精神病等鑒定執(zhí)業(yè)資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)可以接受委托進行醫(yī)療損害鑒定。

醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定應(yīng)當(dāng)從專家?guī)熘羞x擇具有相關(guān)二級學(xué)科3 名以上單數(shù)的專家參加鑒定聽證會，涉及多學(xué)科的，主要學(xué)科專家不得少于專家組成員的二分之一。 鑒定聽證會由鑒定組長主持，專家進行合議。 司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定同樣按上述原則確定專家，但鑒定聽證會由第一鑒定人主持，專家出具咨詢意見。

2.1.2 新舊模式的特點

舊模式特點：按照司法鑒定程序的規(guī)定，要求具有司法鑒定高級職稱人員參加鑒定聽證會；對于司法鑒定機構(gòu)認為的疑難復(fù)雜案件，應(yīng)請專家會診出具專家意見，并以外部信息形式參考采用。 舊模式下，法院優(yōu)先選擇醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定（醫(yī)療事故鑒定），除非醫(yī)患雙方均同意委托司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療過錯鑒定。 醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定屬于集體合議鑒定制，根據(jù)半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成最終鑒定結(jié)論。 醫(yī)療事故技術(shù)鑒定報告書中，鑒定專家無需簽名。 新模式特點：按照《辦法》規(guī)定的程序?qū)嵭?，以司法鑒定路徑為主要特點，鑒定聽證會為必經(jīng)程序，要求具有司法鑒定高級職稱人員參加，同時需聘請相關(guān)二級學(xué)科3 名以上單數(shù)的專家參加鑒定聽證會， 鑒定意見以臨床二級學(xué)科分類的同行臨床專家評議結(jié)果為主要依據(jù)。

依據(jù)《司法鑒定程序通則》規(guī)定，司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制。 司法鑒定意見書應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名。 委托人對鑒定過程、鑒定意見提出詢問的，司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應(yīng)當(dāng)給予解釋或者說明。 經(jīng)人民法院依法通知，司法鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，回答與鑒定事項有關(guān)的問題。

2.2 案件量、案件來源變化原因分析

自2017年底《辦法》實行后，本中心接受省內(nèi)外委托送檢的醫(yī)療損害鑒定案件量顯著增多，尤其以省內(nèi)明顯。 這與舊模式下，江蘇省內(nèi)醫(yī)療損害鑒定案件均優(yōu)先選擇醫(yī)學(xué)會鑒定程序有關(guān)。 而新模式下，醫(yī)學(xué)會和司法鑒定機構(gòu)均可以進行鑒定。 患方往往認為司法鑒定機構(gòu)相對更具有中立性，而法院考慮在案件審理和判決時出現(xiàn)異議解答、出庭質(zhì)證等問題，司法鑒定意見書往往更易于操作和被認可，也更愿意委托司法鑒定機構(gòu)。

2.3 醫(yī)療過錯占比變化原因分析

本組數(shù)據(jù)中，新模式下醫(yī)療過錯占比較舊模式有所下降。 新模式下，鑒定聽證會為必經(jīng)程序，同時聘請臨床二級學(xué)科的同行臨床專家評議，更加彌補了舊模式下鑒定體制的不足，通過聽證會上與醫(yī)患各方的充分溝通，基本能還原患者的真實病情發(fā)展變化和治療過程，能更加公正、客觀地評價醫(yī)方的診療行為。 在新模式下，臨床專家在臨床實踐中的經(jīng)驗更充分，對于臨床醫(yī)生的思維方式比較了解，較舊模式下評定醫(yī)方責(zé)任相對降低，無因果關(guān)系的比例有所增多。

《民法典》對醫(yī)療過錯判定規(guī)則修改的幅度不大，但在有關(guān)告知義務(wù)上要求更加嚴格，必須有“具體說明”，也就是相關(guān)說明告知內(nèi)容要針對病情，事項要具體，不宜籠統(tǒng)含糊。 同時，取得患者或者患者近親屬的同意不再硬性要求書面形式，但應(yīng)當(dāng)取得其“明確”同意，視頻、音頻等有關(guān)證據(jù)的證明也要達到此要求。 同時，《民法典》新增“遺失”病歷推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯的情形。 既往鑒定實踐中，告知義務(wù)履行的情況基本都依據(jù)書面記錄，《民法典》關(guān)于說明義務(wù)的修改對今后醫(yī)療損害鑒定具有一定的規(guī)范化指導(dǎo)意義，也幫助鑒定人更加客觀公正地開展鑒定工作。

2.4 因果關(guān)系類型占比變化及原因分析

本組636 例醫(yī)療糾紛案件的過錯責(zé)任程度，以輕微和次要責(zé)任為主。 臨床實踐中，多數(shù)存在醫(yī)療過錯的醫(yī)療糾紛，醫(yī)院所承擔(dān)的責(zé)任程度多為輕微責(zé)任、次要責(zé)任、同等責(zé)任，也提醒患者方對于醫(yī)療過錯鑒定的期望值不宜過高。

新舊模式對比，醫(yī)方診療行為與患者損害后果之間無因果關(guān)系的醫(yī)療損害案件比例顯著增加，完全因素、同等因素及輕微因素的比例有所增加，次要因素比例下降明顯，主要因素比例基本接近。

《民法典》明確了醫(yī)務(wù)人員說明義務(wù)的“具體”要求，患者有關(guān)情形下的知情同意不再以“書面”同意為要件，這對于醫(yī)療過錯與損害后果之間的因果關(guān)系分析也將帶來一定影響。

2.5 雙重鑒定和重新鑒定案件前后對比

本組案件中，新舊模式下均有數(shù)例雙重鑒定案件，均為經(jīng)醫(yī)學(xué)會鑒定后，患/醫(yī)方對原醫(yī)學(xué)會鑒定意見不服，重新申請委托本中心行醫(yī)療損害司法鑒定，而舊模式下雙重鑒定案件相對較多。

對比醫(yī)學(xué)會和司法鑒定機構(gòu)的醫(yī)療損害鑒定意見，原醫(yī)學(xué)會鑒定報告分析說明中多數(shù)對于診療行為中存在的過錯和不足有相應(yīng)描述，但鑒定意見則描述為是否構(gòu)成醫(yī)療事故，此類結(jié)論在法庭審理過程中往往帶來不便；本中心鑒定意見中對于醫(yī)方診療過錯行為進行詳細描述，并分析與損害后果的因果關(guān)系和參與度，法庭審理時更易于操作。

同時，因鑒定時間的不同，醫(yī)學(xué)會鑒定時的損害后果與本中心醫(yī)療過錯鑒定時發(fā)生變化，導(dǎo)致醫(yī)療過錯與損害后果之間的因果關(guān)系存在差異。 如一例淋巴瘤醫(yī)療糾紛案件，原醫(yī)學(xué)會鑒定時患者尚健在，醫(yī)方的診療過錯行為對其淋巴瘤病情的延誤診斷和治療存在因果關(guān)系，建議為主要因素；而本中心鑒定時患者已死亡，故認為診療過錯行為系死亡后果的輕微因素。

另有數(shù)例醫(yī)療鑒定機構(gòu)醫(yī)療損害鑒定的重新鑒定案件，首次鑒定時為舊模式，主要為法醫(yī)鑒定人出具鑒定意見，本中心在新模式下聘請臨床專家參與鑒定聽證會，并進一步完善臨床輔助檢查，能更全面、客觀地還原診療事實經(jīng)過，基本獲得醫(yī)患方的認可。 本中心在《辦法》出臺前對于專業(yè)問題也會向臨床專家進行咨詢，雖未邀請專家參與聽證會，但基本可保證鑒定的科學(xué)性和專業(yè)性，故新舊模式下，同一類案件的鑒定意見無明顯差異。

通常情況下，醫(yī)生在臨床診療過程中的醫(yī)療行為大多數(shù)均按照診療規(guī)范實施。 但因患者醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的缺乏，容易對符合診療規(guī)范的診療行為存在誤解，尤其在發(fā)生較嚴重不良后果時更為突出。 醫(yī)療糾紛案件中患方多為相對弱勢群體，基于對解決醫(yī)療糾紛的社會責(zé)任，以及減少案件的訴訟成本，本中心在案件正式受理之前，或者召開聽證會后經(jīng)專家商議，對于認為醫(yī)院方無明顯診療過錯、或者醫(yī)方的診療行為與患者損害后果之間無明顯因果關(guān)系的案件，鑒定人均會反復(fù)向患方進行鑒定風(fēng)險告知。 舊模式下，這類案件經(jīng)與委托方和醫(yī)患方的溝通，往往能夠調(diào)解處理。 新模式下，因人們的法律維權(quán)意識加強以及委托方辦案需要，此類案件往往仍然要求鑒定機構(gòu)受理并出具鑒定意見書，以作為案件調(diào)解或?qū)徖淼姆梢罁?jù)。 此外，新模式下統(tǒng)一組建鑒定專家?guī)?，聽證會需聘請臨床專家參與鑒定評議，通過多名臨床醫(yī)學(xué)及法醫(yī)學(xué)專家對醫(yī)患方的充分詢問溝通，更容易還原事實經(jīng)過，并且從臨床專業(yè)角度全面分析患者病情特點及發(fā)展經(jīng)過，能更加公正、客觀地評價醫(yī)方的診療行為。

2.6 出庭作證問題

法官和當(dāng)事人存在鑒定依賴的現(xiàn)象，鑒定人出庭率低。根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，鑒定意見作為法定證據(jù)的一種，必須經(jīng)過法庭作證才能作為認定案件事實的證據(jù)。 《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定：當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。 但醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是否出庭作證沒有明確規(guī)定，且因醫(yī)療事故技術(shù)鑒定屬于集體合議，鑒定書中沒有專家簽名，鑒定人不出庭是普遍現(xiàn)象。 舊模式下，法院在審理案件中，遇到醫(yī)學(xué)會鑒定人不出庭的情況無法判決時，往往會另行委托司法鑒定機構(gòu)行醫(yī)療損害鑒定， 這不僅延長了案件審理時間，也增加了當(dāng)事人的經(jīng)濟負擔(dān)。

《辦法》第三十條規(guī)定鑒定人或鑒定專家應(yīng)人民法院要求應(yīng)該出庭；因特殊原因無法出庭的，可以書面答復(fù)質(zhì)詢或者通過視聽傳輸技術(shù)等遠程在線方式出庭作證。 實施遠程在線出庭制度，相對于常規(guī)的當(dāng)庭出庭作證，具有創(chuàng)新性，在時間和空間上均為法庭、當(dāng)事人和鑒定人帶來了便利。 鑒定人可以通過在線出庭對鑒定依據(jù)、鑒定過程、鑒定意見進行全面專業(yè)性闡述，同時對鑒定書中表述模糊的部分接受當(dāng)事人和法官的詢問。 本中心至今通過在線出庭作證已實施數(shù)例，出庭效果良好。

醫(yī)療糾紛案件鑒定的專業(yè)性要求高，江蘇省率先實行司法鑒定機構(gòu)與醫(yī)學(xué)會共同參與的“兩元化”運行新模式，兼顧了醫(yī)療損害鑒定專業(yè)性、科學(xué)性的本質(zhì)，對于維護醫(yī)療環(huán)境穩(wěn)定具有一定的積極意義。 相信隨著《民法典》的實施，關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定更加清晰，對預(yù)防和減少醫(yī)療糾紛，促進醫(yī)患和諧，將發(fā)揮重大作用。