曲磊

摘 要：保護作品完整權作為一項重要的著作人身權，在保護作品不受歪曲、篡改方面發(fā)揮著重要作用。然而由于關于保護作品完整權的規(guī)定過于簡單，在司法實踐中缺乏統(tǒng)一的侵權判定標準。在判定是否侵權時，不應將“有損于聲譽”作為侵權構成要件，而應當采取“是否實質(zhì)性改變了作者的思想感情”的主觀標準。在適用主觀標準時，應當以社會公眾對原作品和改動后作品所表達的思想、情感和觀點的認知作為判定是否侵犯保護作品完整權的依據(jù)。

關鍵詞：保護作品完整權;客觀標準;主觀標準

一、問題的提出

2018年6月，上海美術電影制片廠有限公司（以下簡稱美影廠公司）向上海市楊浦區(qū)人民法院起訴，認為被告北京四月星空網(wǎng)絡技術有限公司（以下簡稱四月星空公司）制作的《十萬個冷笑話》第一季《福祿·篇》（以下簡稱《福祿·篇》）不正當?shù)厥褂昧嗽嫦碛兄鳈嗟摹逗J兄弟》和葫蘆娃動漫形象，進而主張被告侵犯了原告的著作權。而在本案中，與保護作品完整權有關的問題是《福祿·篇》對《葫蘆兄弟》情節(jié)的改動是否侵犯了美影廠公司的保護作品完整權。一審法院以“對作品的修改是否實質(zhì)性的改變了作者在作品中原本要表達的思想和感情”為判斷標準，而二審則認為只有作者思想、情感的實質(zhì)性改變導致其聲譽受損時才能認定保護作品完整權被侵犯。i雖然從裁判結果上一二審法院都認為作者的保護作品完整權被侵犯，但上述裁判理由的不同反映了由于目前我國關于保護作品完整權的法律規(guī)定過于簡單和模糊所導致的侵權標準不明確的司法困境。

目前在司法實踐中主要存在兩種侵權判斷標準——主觀標準和客觀標準，分別對應上述一審法院和二審法院的裁判理由。除此之外，學界還有根據(jù)是否存在演繹性使用而進行分類規(guī)制ii以及以公眾對作品同一性的判斷作為標準iii的主張。然而眾多的學說主張仍沒有解決保護作品完整權該適用怎樣的侵權判斷標準問題。本文將以《葫蘆兄弟》案為例，首先分析“有損于聲譽”要件在理論和實踐上的缺陷，然后闡述主觀標準在實現(xiàn)著作權法制度目標上的優(yōu)勢，并提出適用主觀標準時的建議。

二、不應將“有損于聲譽”作為侵權構成要件

在本案中，由一審法院和二審法院裁判理由所反映出的問題便是在判斷侵犯保護作品完整權時是否應當將“有損于作者聲譽”作為構成要件。這也就是目前學界討論比較激烈的主觀標準和客觀標準之爭。而筆者認為無論是在理論上還是司法實踐中，“有損于聲譽”要件在認定是否侵犯保護作品完整權時都存在很大的缺陷。

（一）在理論上聲譽不屬于著作權的保護范圍

首先，根據(jù)著作權法的有關規(guī)定，著作權所保護的對象是作品等智力成果，也就是說作為著作人身權的保護作品完整權所指向的對象也是作品等智力成果。而聲譽總是和特定個人的人身密切聯(lián)系的，反映的社會公眾對特定民事主體的認知、評價iv，其保護的實際上是作者的利益。由于兩者在保護對象上存在差異，因此很難將反映作者利益的聲譽被涵蓋進保護作品完整權所保護的法益的范圍內(nèi)。

其次，社會公眾對改動后的評價并不必然會影響對原作品的評價。若讀者能夠區(qū)分原作品和改動后的作品，那么社會公眾對于改動后作品的評價并不能反映對原作品的評價。例如在本案中，法院認定網(wǎng)友“毀童年”之類的評論降低了原作品的社會評價。這里要分析的問題是網(wǎng)友對改編作品的評論是否有針對原作品的意思。網(wǎng)友認為“毀童年”，該評論并沒有降低原作品評價的意思，而只是認為對原作品的改編完全顛覆了原作品的內(nèi)容，其否定性評價針對的是改編作品而非原作品，因此很難認定針對改編作品的評論降低了原作品的社會評價，進而無法認定原作者的聲譽受損。

最后，作品受到的社會評價降低并不意味著作者的聲譽會受到影響。隨著時代的發(fā)展，人們在閱讀文章和欣賞各種作品時所關注的重點不再是作者而是作品本身。讀者無須揣測作者的意圖，只以作品為欣賞對象。v一方面，在這個數(shù)據(jù)爆炸的時代，人們每天接收的信息、瀏覽的作品不勝枚舉，大家一般很少關注作者是誰而專注于作品的質(zhì)量如何。另一方面，一個作品的社會評價低并不意味著作者本身被全盤否定。作者的聲譽受損往往是多個作品都給公眾留下來不好的印象，才會導致公眾給作者貼上“作品質(zhì)量差”的標簽。因此若僅以一個作品受到的社會評價低來主張自身的聲譽受損，其聲譽受損的真實性仍有待確定。

（二）在實踐中客觀標準的不統(tǒng)一

即使法院認為應以“有損于聲譽”作為認定是否侵權的標準，在實際適用時也存在著裁判思路的千差萬別。通過對以“有損于聲譽”作為侵權要件的裁判文書進行梳理，筆者發(fā)現(xiàn)法院主要存在以下三種裁判思路：

1.以聲譽受損作為“歪曲、篡改”行為造成的后果。在此種情形下，法院認為實質(zhì)性改變作者的思想、感情以及的觀點的行為屬于“歪曲、篡改”行為，同時只有上述“歪曲、篡改”行為造成作者聲譽受損的后果時，才能認定侵犯了作者的保護作品完整權。vi

2.將聲譽受損作為認定侵犯保護作品完整權的情形之一。采用此種裁判思路的法院認為只要行為人對作品的改動滿足實質(zhì)上改變了作者的思想、情感和思想或損害了作者的聲譽這兩個要件中的任意一個就構成侵犯保護作品完整權。vii

3.將損害聲譽的行為認定為“歪曲、篡改”行為。還有法院認為，只有當作者聲譽受損時，才能認定存在著作權法第九條第一款第（四）項所指的“歪曲、篡改”行為，同時“修改違背了作者原意”雖然不屬于“歪曲、篡改”行為，但也是判定是否侵犯保護作品完整權的考量因素。viii

綜上所述，客觀標準在司法適用時也并沒有發(fā)揮其所主張的能夠解決裁判標準不統(tǒng)一的功能。相反，由于“聲譽”作為侵權判定標準的正當性無法確定，法官對其在侵權判定標準中的地位也存在著不同的理解，使得裁判思路也大相徑庭。這進一步擴大了司法判決的差異性，不利于維護“同案應同判”的司法穩(wěn)定。

三、應以主觀標準作為侵權判定標準

根據(jù)以上分析，聲譽不應屬于保護作品完整權所保護的法益，因此在判定侵犯保護作品完整權的標準時，客觀標準的正當性將受到動搖。筆者認為，以主觀標準作為保護作品完整權侵權判定標準更加具有合理性，接下來將從著作權法的制度目標分析主觀標準相較于客觀標準的優(yōu)勢，并提出適用主觀標準判定是否侵權的建議。

（一）主觀標準符合著作權法的制度目標

有觀點認為，當行為人取得改編權等演繹性使用的授權后，基于誠信原則作者應協(xié)助被授權人行使改編權等權利，因此作者的保護作品完整權應受到限制ix。而筆者認為，無論是否取得演繹性使用的授權，主觀標準都能更好地實現(xiàn)著作權法的制度目標。

1.不涉及演繹性使用的授權

不涉及演繹性使用的授權，在司法實踐中通常表現(xiàn)為兩種：行為人未經(jīng)授權將作者的作品進行修改使得作者的思想情感發(fā)生了實質(zhì)性的改變以及出版社雖獲得了作者修改權的授權，但其對作品的修改改變了作者原本想要表達的思想、情感和觀點。

目前關于修改權和保護作品完整權的區(qū)別，主要認為修改權控制的是對作品內(nèi)容局部的變更以及文字、用語的修改x，而作者在作品中所表達的思想、情感及觀點應受保護作品完整權保護xi。在此觀點下，如果適用客觀標準對出版商進行侵權認定時，就會出現(xiàn)權利保護的“真空地帶”：當出版商對作者作品的修改實質(zhì)性地改變了作者的思想情感但是并不會使作者受到的社會評價降低時，作者無法通過保護作品完整權對自己原本想要表達的觀點和作品中表達觀點的同一性予以救濟，這會極大影響作者的創(chuàng)作熱情。這就意味著只要出版商取得了修改權的授權，在無特別約定的情況下，出版商可以對作品所表達的思想感情等方面進行修改，這很有可能使得作品“面目全非”。而在作品交由出版商出版的過程中，出版商對作品進行修改的目的本應是通過修改使用不當?shù)恼Z句使得作品符合出版的要求進而促進作品的傳播，而不是改變作者的思想觀點。何況法律為了防止作者的權利過強阻礙出版而對作者的修改權作出了限制，也就是說，著作權法為了實現(xiàn)其制度目標已經(jīng)對作者和出版商作出了利益衡量后的制度安排。因此在考慮判定出版商是否侵犯保護作品完整權時，應當注重作者權利的保護，而主觀標準無疑是更好的選擇。

著作權法希望在保護作者權利和促進作品的利用之間尋求平衡，這就意味著法律不希望給予作者過強的權利阻礙作品的利用，同時也不希望作品的隨意利用降低作者進行創(chuàng)作的熱情。由此邏輯可知在對作品的利用過程中應尊重作者的權利，在無合理使用等法律對著作權進行限制的情形時，要想使用作品應獲得作者的授權。因此當行為人未經(jīng)授權而使用作品時，法律應關注的問題是如何在最大程度上實現(xiàn)對作者權利的保護。而在處理行為人未經(jīng)授權對作品進行改變了作者思想觀點的改動的行為時，也應適用以上思路來分析。相較于客觀標準要求“有損于作者聲譽”，主觀標準只要求改動違背了作者原意，這無疑使作者更好地行使自己的權利。

2.取得演繹性使用的授權

當行為人取得改編權等權利的授權后，其和作者發(fā)生保護作品完整權糾紛的原因更多還是因為事前就權利義務的分配不夠明確。如果當事人在簽訂合同時就改編的程度以及是否限制保護作品完整權作出明確約定，可能會在一定程度上減少糾紛的發(fā)生。如果當事人在合同中就相關事項進行了詳細的約定，那么法律對侵權要件的規(guī)定意義何在呢？不同的侵權判定標準會影響著作權交易是否會發(fā)生。

根據(jù)科斯定理，當交易成本足夠低甚至可以忽略不計時，權利如何配置不會影響當事人通過交易使得各方效用的最大化。但是現(xiàn)實世界中的交易成本往往無法忽略，此時法律對權利的配置就會影響到社會效用最大化的實現(xiàn)。因此法律所要發(fā)揮的作用是如何配置權利來盡可能地降低交易成本使得社會效用最大化。而對于著作權法來說，其所追求的目的是在保護作者權利和鼓勵他人利用作品進行創(chuàng)作之間尋求平衡，從而實現(xiàn)文化事業(yè)的繁榮。而在界定侵犯保護作品完整權的標準時，也要考慮作者權利的保護和鼓勵創(chuàng)作之間的權利平衡。在此過程中，我們既希望保護作者的權利使得作者的創(chuàng)作熱情不會受到影響，而同時進行權利授權的交易成本不會過高進而有利于作品的利用。而在改編權等權利交易過程中，對交易效用帶來最大影響的是作者對保護作品完整權所代表的精神利益的內(nèi)心偏好。每個作者對于保護作品完整權的心理偏好不同，有的作者十分重視作品在演繹過程中其思想、情感的同一性，有的作者更重視作品所帶來的經(jīng)濟利益，而建構作者人格權的目的就是為了滿足人們的心理需求xii。主觀標準和客觀標準在本質(zhì)上反映的是權利配置上的不同：主觀標準意味著作者有權禁止他人對其思想、情感和觀點的改動，而客觀標準則意味著取得改編權等權利授權的行為人可以在不損害原作者聲譽的情形下對作者在作品中表達的思想情感進行改動。由于心理偏好的不同，不同的法律規(guī)則所帶來的交易成本和行為激勵也是不同的。

在客觀標準的情況下，由于只有當聲譽受損的情形下作者才能得到救濟，對于更重視精神權利的作者來說，如果其預見到轉(zhuǎn)讓改編權后會限制精神權利的保護，而且作品中所表達的思想觀點有被改變而無法救濟的風險，那么就可能拒絕轉(zhuǎn)讓或者提出極其高昂的轉(zhuǎn)讓費，內(nèi)心偏好與法律規(guī)則的抵觸帶來了極高的交易成本，可能使得本能促進文化事業(yè)繁榮的有效率的權利轉(zhuǎn)讓不會發(fā)生。而對于更重視經(jīng)濟利益的作者來說，自身權利受限不會影響著作權交易的進行。因此客觀標準只能在遇到重視經(jīng)濟利益的作者時起到促進文化事業(yè)繁榮的作用，而在遇到重視精神利益的作者時則會遇到障礙。

在主觀標準的情況下，對于重視精神利益的作者來說，即使轉(zhuǎn)讓改編權也不影響其精神權利的保護，因此其內(nèi)心偏好帶來的交易成本不會過于高昂，同時其可以通過在與交易相對方在合同中約定不得歪曲、篡改作品來保護其精神利益。而對于重視經(jīng)濟利益的作者，想要獲得授權的行為人可以和作者進行交易，通過提供更高的價格來獲取作者保護作品完整權的限制，而此時由于作者更重視經(jīng)濟利益，因此存在著和行為人協(xié)商一致的議價空間。綜上，主觀標準能夠兼顧不同偏好作者的權利保護以及促進作品的傳播和利用。

（二）客觀認定“是否違背作者原意”

如上所述，主觀標準在實現(xiàn)著作權法的制度目標方面更加具有優(yōu)勢，既能有力地保護作者的權利，又能促進作品的傳播和利用。但是由于是否違背作者的原意具有極強的主觀判斷色彩，需要探究作者的想要表達的思想感情，而這往往十分困難，因此在司法實踐中出現(xiàn)法院僅僅因為被告修改了原告的作品而認定被告侵犯了原告的保護作品完整權xiii，而缺乏認定侵犯保護作品完整權的原因。說理部分的缺乏是為了掩飾法院在判定原告的原意是否受侵犯上的困難。因此在適用主觀標準認定是否侵犯保護作品完整權時，應從一定程度上進行修正。

由于認定“是否違背作者原意”的困難，不如從客觀方面進行認定。即不再以作者的主張作為判斷依據(jù)，而是以公眾對改動后的作品所表達的思想觀點和作者在作品中表達的思想觀點的認知進行比較，如果公眾認為改動后的作品在主題風格、思想觀點等方面與原作品存在較大區(qū)別，則認為改動后的作品實質(zhì)地改變了作者的思想觀點，構成對作者保護作品完整權的侵犯。這樣既能實現(xiàn)對作者權利的高水平保護，同時又避免了純粹的主觀標準所帶來的模糊不清問題。

四、結語

聲譽不是判斷侵犯保護作品完整權的構成要件。在理論上，聲譽不屬于著作權的保護范圍。聲譽反映的是作者的人身利益，而不能被針對作品等智力成果的保護作品完整權所涵蓋。在司法實踐中，法院在適用聲譽要件進行裁判時的裁判理由也千差萬別，不利于司法判決的統(tǒng)一。

在判斷是否侵犯保護作品完整權時，應以主觀標準所代表的“實質(zhì)性改變作者表達的原意”為基礎。一方面，當不存在演繹性使用的授權時，主觀標準可以在最大程度上保護作者的利益;另一方面，當涉及演繹性使用的授權時，主觀標準可以兼顧實現(xiàn)作者權利的保護以及促進權利交易的達成。

在適用主觀標準進行侵權判定時，為避免作者主觀思想無法探求的難題，可以從客觀方面來判定作者的思想、觀點是否被改變，即以社會大眾對原作品以及改動后作品的思想、情感和觀點的認知是否有較大區(qū)別來判定是否侵犯了作者的保護作品完整權。

注釋：

i 參見上海知識產(chǎn)權法院（2019）滬73民終391號民事判決書。

ii 參見陶乾：《不同使用方式下保護作品完整權的侵權判定標準》，載《中南大學學報（社會科學版）》2020年第3期，第76頁。

iii 參見張玲：《保護作品完整權的司法考察及立法建議》，載《知識產(chǎn)權》2019年第2期，第42頁。

iv 參見張新寶主編：《精神損害賠償制度研究》，法律出版社2012年版，第217頁。

v 參見李?。骸顿|(zhì)疑知識產(chǎn)權之“人格財產(chǎn)一體性”》，載《中國社會科學》2004年第2期，第73頁。

vi 參見北京知識產(chǎn)權法院（2020）京73民終3121號民事判決書;江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終955號民事判決書;廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵019民初51407號民事判決書。

vii 參見北京知識產(chǎn)權法院（2019）京73民終2543號民事判決書;北京知識產(chǎn)權法院（2019）京73民終2607號民事判決書。

viii 參見北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終353號民事判決書。

ix 參見李雨峰、王玫黎：《保護作品完整權的重構——對我國著作權法相關條款的質(zhì)疑》，載《法學論壇》2003年第2期，第67頁。

x 參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，北京師范學院出版社1990年版，第30頁。

xi 參見北京知識產(chǎn)權法院（2018）京73民終425號民事判決書

xii 參見熊文聰：《作者人格權：內(nèi)在本質(zhì)與功能構建的法理抉擇》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第6期，第89頁。

xiii 參見重慶市第五中級人民法院（2020）渝05民初3016號民事判決書;湖南省高級人民法院（2020）湘知民終706號民事判決書;河北省秦皇島市中級人民法院（2020）冀03知民初78號民事判決書。