行 江，葛夢(mèng)瑤

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、案例展示與爭(zhēng)議提出

在司法實(shí)踐中，洗錢鏈條中的“掐卡”行為也被稱為“黑吃黑”行為，主要是指將自己銀行卡中的他人贓款予以侵吞的情形。洗錢鏈條中的“掐卡”行為是一種新型犯罪，其行為模式具有典型性，以下提出一個(gè)案例予以輔助說(shuō)明。

A系從事電信詐騙犯罪鏈條中提供“四件套”用于詐騙贓款收取、流轉(zhuǎn)、洗錢的犯罪團(tuán)伙成員，某日，A向同樣從事上述犯罪活動(dòng)的B提出由B利用其本人真實(shí)身份辦理銀行卡并出售給他人用于洗錢，待卡內(nèi)有犯罪所得的錢款到賬后，搶在上游犯罪人之前掛失銀行卡并將錢款取出。B同意后，按照A的要求辦理了銀行卡并提供給他人。一個(gè)月后，甲被詐騙，其中30萬(wàn)元于當(dāng)日轉(zhuǎn)入B的前述銀行卡，A、B二人通過(guò)查詢微信公眾號(hào)得知有錢款入賬，遂立刻將該銀行卡掛失，并到開(kāi)戶行將該30萬(wàn)元取現(xiàn)并分贓。由于該錢款一般來(lái)源不合法，所以被害人一般也不會(huì)報(bào)警。具體流程如圖1所示。

圖1 洗錢鏈條中黑吃黑流程圖

對(duì)于A與B的“掐卡”行為的行為性質(zhì)，學(xué)界存在極大分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人“掐卡”行為實(shí)質(zhì)上是幫助上游犯罪人的共犯行為，行為人一開(kāi)始就能夠預(yù)料到其銀行卡是幫助他人轉(zhuǎn)移贓款，正是因?yàn)樾袨槿酥朗勤E款，才利用被害人不會(huì)報(bào)警的情況實(shí)施行為。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“掐卡”行為屬于將實(shí)質(zhì)上屬于別人錢款，通過(guò)掛失的秘密竊取方式，予以占為己有，因此該行為構(gòu)成盜竊罪，即“盜竊罪說(shuō)”。有的觀點(diǎn)則認(rèn)為“黑吃黑”行為人的行為屬于一種詐騙行為，將他人錢款騙入自己可控的銀行卡中，進(jìn)而將該錢款侵吞，因而該行為構(gòu)成詐騙罪，即“詐騙罪說(shuō)”。有的觀點(diǎn)則認(rèn)為該行為屬于將他人所有、自己占有的錢款，通過(guò)掛失的方式，使自己所有，因而屬于侵占罪范疇，即“侵占罪說(shuō)”。有的觀點(diǎn)則認(rèn)為“掐卡”行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，行為人主觀上對(duì)別人用自己信用卡轉(zhuǎn)移贓物有著一定認(rèn)知，并且客觀上確實(shí)起到幫助轉(zhuǎn)移贓物的重要作用，即“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說(shuō)”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為行為人利用掛失侵吞他人錢款的行為屬于信用卡詐騙罪，原因在于行為人將該銀行卡交于別人使用，自己再使用該銀行卡的行為屬于“冒用他人銀行卡”的行為，即“信用卡詐騙罪說(shuō)”。由此可知，洗錢鏈條中“掐卡”行為的定性問(wèn)題爭(zhēng)議極大，對(duì)該問(wèn)題的解決不僅有利于刑法對(duì)行為性質(zhì)的正確評(píng)價(jià)，也有利于刑法施以適當(dāng)處罰。

二、司法認(rèn)定分歧的深層原因

探究原因是解決爭(zhēng)議的必由之路，筆者認(rèn)為“掐卡”行為的性質(zhì)爭(zhēng)議源于兩個(gè)方面的原因，一是理論因素；二是事實(shí)因素，以下分別從這兩個(gè)方面予以詳細(xì)論述。

(一)理論因素：占有關(guān)系的爭(zhēng)議

觀點(diǎn)分歧的理論原因在于學(xué)界對(duì)存款占有關(guān)系存在極大爭(zhēng)議。存款占有關(guān)系的不同直接影響侵占型財(cái)產(chǎn)犯罪與取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)分。在“何者占有”的問(wèn)題中，占有關(guān)系爭(zhēng)議中存在著三方關(guān)系，即實(shí)際存款人、名義存款人以及銀行。如果存款由名義存款人占有，則名義存款人掛失取款的行為則構(gòu)成侵占型財(cái)產(chǎn)犯罪。如果存款是由名義存款人之外的人占有，則名義存款人的行為可能構(gòu)成取得型財(cái)產(chǎn)犯罪。

對(duì)于占有的認(rèn)定，學(xué)界主要有兩種標(biāo)準(zhǔn)，一是事實(shí)性占有；二是規(guī)范性占有。事實(shí)性占有是依據(jù)對(duì)目標(biāo)對(duì)象的事實(shí)上的支配力來(lái)認(rèn)定占有的存在與否，事實(shí)性要素是最傳統(tǒng)的占有判斷方式，[1]人們往往會(huì)通過(guò)個(gè)人視角來(lái)判斷主體對(duì)物的物理性的支配與控制，進(jìn)行判斷該物品是否為主體所占有。隨著社會(huì)的發(fā)展，數(shù)字化支付方式逐漸成為社會(huì)主流的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)方式，占有的判斷不再完全依賴于傳統(tǒng)的事實(shí)性判斷。[2]人們對(duì)占有的判斷開(kāi)始慢慢轉(zhuǎn)向規(guī)范性思考，規(guī)范性占有逐漸被提出與倡導(dǎo)。規(guī)范性占有是指為了妥善處理人與人的交往關(guān)系，以社會(huì)觀念、法律規(guī)范及道德規(guī)范等角度判斷占有的有無(wú)。[3]在學(xué)界，純粹的事實(shí)占有說(shuō)與純粹的規(guī)范占有說(shuō)分庭抗禮，同時(shí)結(jié)合事實(shí)性因素與規(guī)范性因素的二重屬性說(shuō)也得到不少支持。

不同學(xué)說(shuō)對(duì)占有的認(rèn)定會(huì)影響“掐卡”行為的刑法定性。依照事實(shí)性占有的觀點(diǎn)與邏輯，銀行事實(shí)上占有存款，原因在于錢款屬于種類物，遵從“占有即所有”的規(guī)則，銀行可以對(duì)用戶所存入的錢款進(jìn)行占有、使用、收益等。由此可知，存款事實(shí)上被銀行所實(shí)際性支配與控制，[4]當(dāng)存款被認(rèn)定為銀行占有時(shí)，掐卡行為人通過(guò)掛失獲取存款的行為就非侵占型財(cái)產(chǎn)犯罪。依照規(guī)范性占有的觀點(diǎn)與邏輯，存款人雖然將錢款交付于銀行，但是基于存款人與銀行的合同關(guān)系，存款人擁有債權(quán)，憑借債權(quán)可以隨時(shí)向銀行要求提取存款，銀行無(wú)正當(dāng)理由也不得拒絕客戶的取款要求，因此可以認(rèn)為存款人占有存款，此時(shí)銀行只不過(guò)扮演了保險(xiǎn)箱的角色。[5]存款人分為名義存款人與實(shí)際存款人，從取款可能性而言，名義存款人與實(shí)際存款人都可以通過(guò)取款或者掛失等方式提取銀行款項(xiàng)。由此，存款人之中何者占有存款也影響“掐卡”行為的性質(zhì)，若名義存款人占有存款，則“掐卡”行為構(gòu)成侵占罪，若實(shí)際存款人占有存款，則“掐卡”行為構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪。[6]

(二)事實(shí)因素：前提事實(shí)的差異

司法推演遵循三段論的邏輯方式，大前提是既定的法律規(guī)定，小前提是案件事實(shí)，司法認(rèn)定就是將小前提的案件事實(shí)與大前提的法律規(guī)定進(jìn)行比對(duì)，進(jìn)而得出該案件適用何種法律的結(jié)論。[7]在司法實(shí)踐中，司法人員應(yīng)當(dāng)目光往返于法律與事件之間，使案件事實(shí)能夠得到完整且正確的法律評(píng)價(jià)。在學(xué)術(shù)探討中，學(xué)者不僅要往返于法律與事實(shí)之間，還要將案件事實(shí)抽象為統(tǒng)一的案例進(jìn)行理論推演。統(tǒng)一的案件事實(shí)是進(jìn)行學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的基本前提，當(dāng)用于討論的前提事實(shí)存在差異時(shí)，結(jié)論也自然會(huì)存在差異性。對(duì)于洗錢鏈條中的“掐卡”行為的觀點(diǎn)爭(zhēng)議，部分觀點(diǎn)爭(zhēng)議的出現(xiàn)源于行為人的前提事實(shí)存在差異，其事實(shí)差異主要存在于共犯關(guān)系說(shuō)與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說(shuō)。

認(rèn)為“掐卡”行為構(gòu)成上游犯罪的共犯的觀點(diǎn)是基于行為人與上游犯罪人存在事先通謀的基本事實(shí)。根據(jù)刑法通說(shuō)理論，共同犯罪的成立要求兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的行為人之間具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為，其中主觀的共同故意至少要求各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。依照共同犯罪說(shuō)的邏輯，行為人之所以構(gòu)成上游犯罪的共同犯罪是因?yàn)樾袨槿颂峁┿y行卡時(shí)就預(yù)料到該銀行卡可能被用于犯罪，其仍然提供銀行卡，并且事實(shí)上也為上游犯罪提供了幫助，因此至少可以構(gòu)成共同犯罪的幫助犯。無(wú)可置疑，事先為犯罪提供銀行卡等幫助行為的情形在實(shí)踐中并不罕見(jiàn)。但是該觀點(diǎn)所適用的前提事實(shí)與“掐卡”行為的情況并不相同，洗錢鏈條的“掐卡”行為之所以在學(xué)界引起廣泛爭(zhēng)論原因在于其與共同犯罪情形存在顯著差異，無(wú)法援用共同犯罪理論來(lái)解決行為人的刑事責(zé)任。在典型的洗錢鏈條“掐卡”行為中，行為人可能預(yù)料到其銀行卡會(huì)被他人用于收取相應(yīng)贓款，但是行為人并不確切知道該銀行卡是否被用于犯罪、何時(shí)被用于犯罪以及用于什么樣的犯罪。行為人也不存在與上游犯罪人存在交流聯(lián)系，甚至并不知曉上游犯罪人身份，行為人只關(guān)注其銀行卡是否有錢到賬以及他將錢取出等問(wèn)題。因此，該情形并不能認(rèn)為行為人與上游犯罪人具有事前通謀，也不應(yīng)構(gòu)成共同犯罪。事實(shí)上，事前通謀問(wèn)題在中立幫助行為已有體現(xiàn)并形成較為統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，即商家將刀賣給他人進(jìn)行犯罪，只要不是該行為人立即實(shí)施犯罪的情況，商家并不構(gòu)成相應(yīng)犯罪的幫助犯。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說(shuō)的成立也存在事實(shí)層面的原因。作為同樣與上游犯罪不存在事前通謀的情形，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的規(guī)范行為也是事后幫助他人轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益的行為，而“掐卡”行為從形式上也屬于將他人贓款進(jìn)行維持與轉(zhuǎn)移，由此掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說(shuō)并非全無(wú)道理。但是，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的適用情形與本文所要討論的典型“掐卡”行為也有明顯不同，兩者并不是立足于同一案件事實(shí)。一方面，在主觀上，行為人并沒(méi)有幫助行為人轉(zhuǎn)移犯罪所得及及收益的故意，行為人是為了實(shí)現(xiàn)自己的非法占有目的而提供的銀行卡；另一方面，行為人的行為并沒(méi)有妨害司法法益，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪所規(guī)制的行為是對(duì)上游犯罪提供向心力的行為，并且這種向心力的行為阻礙司法人員與上游犯罪被害人對(duì)犯罪所得的收繳，而“掐卡”行為對(duì)上游犯罪提供的離心力，一定程度上增加了上游犯罪的成本，且通過(guò)侵害上游犯罪人利益使得上游犯罪案發(fā)。因此，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪可以適用于特定的黑吃黑情形，但并非本文所討論的侵害公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的黑吃黑(掐卡)情形。

三、存款占有關(guān)系的厘清

占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以分為單一占有說(shuō)與二重占有說(shuō)，單一占有說(shuō)又細(xì)分為純粹的事實(shí)性占有說(shuō)與純粹的規(guī)范性占有說(shuō)，二重占有說(shuō)則是結(jié)合事實(shí)與規(guī)范的雙重屬性進(jìn)行綜合判斷。占有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇直接影響“掐卡”行為的認(rèn)定，因此需要予以明晰。

(一)單一占有說(shuō)之質(zhì)疑

占有學(xué)說(shuō)的更迭體現(xiàn)了占有理論的豐富與發(fā)展，事實(shí)要素與規(guī)范要素的相互角逐與協(xié)調(diào)是占有理論發(fā)展的主要路徑。純粹的事實(shí)占有說(shuō)與純粹的規(guī)范占有說(shuō)相互并不認(rèn)可對(duì)方要素的重要性，而二重說(shuō)是以各種方式將兩者協(xié)調(diào)起來(lái)。對(duì)于純粹的事實(shí)占有說(shuō)，從事實(shí)視角來(lái)判斷主體對(duì)財(cái)物的支配狀態(tài)無(wú)疑是具有判斷支配狀況的直觀性與可操作性，在傳統(tǒng)社會(huì)中，人們對(duì)物的占有基本上以事實(shí)上的占有即可判斷。事實(shí)上占有說(shuō)之所以被質(zhì)疑，主要原因在現(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)了一些人物空間區(qū)隔的情形，但是依據(jù)某些規(guī)范性觀念仍然可以或者需要將物的占有歸屬于主體，此時(shí)學(xué)者開(kāi)始對(duì)事實(shí)性占有說(shuō)進(jìn)行反思與批判。

立足于批判事實(shí)性占有的規(guī)范性占有說(shuō)無(wú)疑可以彌補(bǔ)事實(shí)性占有說(shuō)的缺陷，通過(guò)社會(huì)觀念、法律規(guī)范等來(lái)加強(qiáng)與確定主體與物之間的占有關(guān)系。但是純粹的規(guī)范占有說(shuō)也存在明顯缺陷，規(guī)范占有說(shuō)的具體依據(jù)在于社會(huì)觀念、法律規(guī)范與道德規(guī)范等，[8]這些具體依據(jù)可能會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)方面的負(fù)面結(jié)果。第一，占有關(guān)系的隨意性。社會(huì)觀念與道德規(guī)范等具有個(gè)體差異性，由于生活、教育等背景的不同，每個(gè)人的社會(huì)價(jià)值觀念與道德觀念都存在顯著差異。如果僅依照規(guī)范性要素來(lái)判斷占有關(guān)系，則會(huì)出現(xiàn)人們根據(jù)自己的社會(huì)觀念與道德規(guī)范肆意地認(rèn)定自己具有占有關(guān)系。另外，由于占有關(guān)系的隨意性與當(dāng)事人立場(chǎng)相對(duì)，也會(huì)導(dǎo)致在具體判斷時(shí)無(wú)法最終確定占有關(guān)系；第二，占有關(guān)系的差異性。社會(huì)觀念、法律規(guī)范及道德規(guī)范都存在差異性，即便是具有普遍適用性的法律規(guī)范，由于地域的不同而可能存在不同的規(guī)定。如何僅依照規(guī)范性要素來(lái)判斷占有關(guān)系，會(huì)造成不同地域面對(duì)相同或者相似案情作出不同或相反的結(jié)論。由此可知，單一的占有說(shuō)都存在相應(yīng)問(wèn)題。

(二)二重占有說(shuō)之提倡

純粹的事實(shí)占有說(shuō)與純粹的規(guī)范占有說(shuō)都存在不同問(wèn)題，二重占有說(shuō)將兩者結(jié)合起來(lái)，能夠避免兩者缺陷，具有優(yōu)越性。但是，在二重屬性說(shuō)內(nèi)部，正確適用事實(shí)要素與規(guī)范要素，是二重屬性說(shuō)發(fā)揮揚(yáng)長(zhǎng)避短作用的必然路徑。筆者認(rèn)為在二重屬性說(shuō)內(nèi)部可以采取先事實(shí)后規(guī)范的判斷路徑，具體分為三個(gè)步驟。

首先，以事實(shí)要素為依據(jù)，使得占有關(guān)系的判斷符合社會(huì)一般認(rèn)知。將事實(shí)性要素作為首要判斷要素，依照主體與物品之間是否具有事實(shí)上的支配與控制力。將事實(shí)要素置于判斷的首要位置，是因?yàn)槭聦?shí)要素屬于傳統(tǒng)判斷要素，具有支配與控制的直觀性。[9]雖然事實(shí)要素在某些情形下無(wú)法發(fā)揮作用，但這并不說(shuō)明事實(shí)要素判斷出占有關(guān)系是錯(cuò)誤的。當(dāng)個(gè)人緊密持有物品時(shí)，從事實(shí)上就可以輕易判斷占有的存在，無(wú)需再考慮社會(huì)觀念、道德規(guī)范等規(guī)范要素。

其次，在事實(shí)要素失范的情況下，用規(guī)范要素進(jìn)行進(jìn)一步判斷。隨著社會(huì)的發(fā)展，利用事實(shí)要素判斷占有會(huì)存在失范的情形，主要有兩種情形，一是無(wú)人事實(shí)占有，二是多人事實(shí)占有。無(wú)人事實(shí)占有是指行為人與目標(biāo)對(duì)象存在空間上的區(qū)隔，但是并非遺忘物的情形，例如數(shù)字貨幣，數(shù)字貨幣是區(qū)塊鏈的衍生產(chǎn)物，本質(zhì)上屬于計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，但是竊取數(shù)字貨幣的行為也被盜竊財(cái)物之行為。[10]人們對(duì)數(shù)字貨幣的支配并不是現(xiàn)實(shí)的、物理性支配，而是通過(guò)公鑰與私鑰(賬戶密碼)進(jìn)行無(wú)記名式支配。由此，數(shù)字貨幣的占有問(wèn)題是事實(shí)性占有無(wú)法解決的情形。

多人事實(shí)占有是指多人對(duì)目標(biāo)對(duì)象可能存在占有，因此事實(shí)占有無(wú)法正確區(qū)分占有，對(duì)于多人事實(shí)占有的問(wèn)題，需要規(guī)范性要素對(duì)主體進(jìn)行比較區(qū)分，從而確定占有主體。例如在商場(chǎng)行為人將自己包裹短暫遺忘，此時(shí)服務(wù)員、飯店及個(gè)人等都可能存在占有的情形。在上述兩種事實(shí)占有失范的情形中，規(guī)范性要素就可以發(fā)揮作用。值得注意的是：再利用規(guī)范要素判斷占有時(shí)要基于客觀事實(shí)并以一般人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行客觀判斷，不能以個(gè)人喜好觀點(diǎn)進(jìn)行個(gè)人的主觀性判斷。

最后，當(dāng)事實(shí)要素與規(guī)范要素都無(wú)法認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)判斷為無(wú)占有關(guān)系。當(dāng)對(duì)主體的占有關(guān)系通過(guò)事實(shí)性要素評(píng)價(jià)與規(guī)范性要素評(píng)價(jià)都得不到充分的肯定性認(rèn)定時(shí)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該主體并不占有該目標(biāo)對(duì)象。

根據(jù)“先事實(shí)后規(guī)范”的二重評(píng)價(jià)思路，筆者認(rèn)為存款的占有屬于銀行，原因在于：從事實(shí)占有角度出發(fā)，存款人將錢款存入銀行，銀行就事實(shí)性地對(duì)該存款享有使用與收益的權(quán)利，例如銀行的放貸業(yè)務(wù)就是基于存款人存款，銀行“借用”存款人錢款進(jìn)行貸款業(yè)務(wù)，以此進(jìn)行獲利并給予存款人利息。使用與收益權(quán)能的前提就是占有該存款，無(wú)“占有”則無(wú)“使用”，銀行占有存款屬于事實(shí)性因素即可解決。由于有的存款占有觀點(diǎn)并不是依照“先事實(shí)后規(guī)范”的思維順序，而是對(duì)事實(shí)要素與規(guī)范要素進(jìn)行雜糅，分別利用兩要素進(jìn)行認(rèn)定分析然后對(duì)比何者更為合理。但是，這種雜糅性思考將不合時(shí)宜的規(guī)范性要素納入分析范圍，由于規(guī)范性要素不可避免地主觀抽象性，會(huì)造成兩者都得到肯定性評(píng)價(jià)，進(jìn)而找尋其他理由進(jìn)行相互抨擊仍然得不到確定性結(jié)果，最終對(duì)財(cái)物占有的評(píng)價(jià)都只能進(jìn)行無(wú)休止的爭(zhēng)論。

四、“掐卡”行為的刑法定性

在肯定銀行占有存款的前提下，“掐卡”行為的性質(zhì)僅僅排除了侵占罪說(shuō)，而盜竊罪說(shuō)、詐騙罪說(shuō)以及信用卡詐騙罪說(shuō)仍想要進(jìn)行進(jìn)一步分析。

(一)相關(guān)觀點(diǎn)評(píng)析

1.盜竊罪說(shuō)評(píng)析

認(rèn)為洗錢鏈條中“掐卡”行為構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)基于兩個(gè)必要性前提，第一，行為人轉(zhuǎn)移銀行卡的行為屬于完全讓渡銀行卡相關(guān)權(quán)益，不存在授權(quán)使用或委托保管的情況。行為人為了轉(zhuǎn)讓自己銀行卡并使他人有效使用，必須將銀行卡、手機(jī)卡、身份證復(fù)印件等相關(guān)物品、資料一并轉(zhuǎn)移。行為人轉(zhuǎn)讓銀行卡意味著該行為人喪失對(duì)該銀行卡資金轉(zhuǎn)移的控制權(quán)，而被害人則認(rèn)為自己對(duì)銀行卡資金流轉(zhuǎn)擁有獨(dú)立的使用權(quán)。轉(zhuǎn)讓銀行卡雖然違反了銀行卡相關(guān)管理法規(guī)，但是并不意味著所有基于此行為的存取款行為屬于無(wú)效。此時(shí)，被害人使用該銀行卡存取錢款是被害人自己處置自己財(cái)產(chǎn)，該錢款與行為人并不存在占有關(guān)系。第二，行為人通過(guò)掛失轉(zhuǎn)移存款行為屬于秘密竊取。從被害人視角而言，行為人將銀行卡轉(zhuǎn)讓給被害人，被害人取得該銀行卡的全部權(quán)益，并且被害人將其視為自己可控制的銀行卡進(jìn)行使用，無(wú)法預(yù)料到他人能夠轉(zhuǎn)移該錢款，因?yàn)閺睦硇匀私嵌榷裕绻袨槿四茴A(yù)料到他人能夠轉(zhuǎn)移銀行卡錢款則不會(huì)使用該銀行卡。從被告人視角而言，被告人基于非法占有目的，利用銀行卡管理規(guī)則(即掛失)，轉(zhuǎn)移銀行卡中錢款。這一掛失轉(zhuǎn)移行為的實(shí)施被害人并不知曉，也無(wú)法預(yù)知，因此屬于秘密轉(zhuǎn)移行為。由此，洗錢鏈條的“掐卡”行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

盜竊說(shuō)從實(shí)質(zhì)的視角對(duì)錢款的歸屬關(guān)系進(jìn)行了深入且正確的分析，雖然從形式上銀行卡是行為人名義下的，但是被害人是該銀行卡的實(shí)際使用人，應(yīng)當(dāng)肯定被害人基于該銀行卡的存取行為與錢款占有關(guān)系。但是盜竊罪的觀點(diǎn)也存在不足。第一，掛失行為不符合“秘密竊取”。依照刑法通說(shuō)理論，盜竊罪的成立要求“秘密轉(zhuǎn)移財(cái)物”。掛失行為需要行為人在銀行柜臺(tái)提交自己相應(yīng)相應(yīng)身份證明，在銀行柜臺(tái)人員的驗(yàn)證下，實(shí)現(xiàn)掛失目的。這一行為顯然不能以秘密竊取來(lái)予以評(píng)價(jià)，不符合盜竊罪的行為要求。 第二，以盜竊罪規(guī)制該“掐卡”行為不利于保護(hù)公民合法權(quán)益。由于洗錢鏈條的“掐卡”行為屬于一種新型犯罪行為，其本質(zhì)是利用銀行卡規(guī)則進(jìn)行掛失來(lái)獲取他人財(cái)物，對(duì)于利用他人銀行卡存儲(chǔ)錢款的風(fēng)險(xiǎn)，一般人可能無(wú)法知曉該行為。但是隨著法律教育與行業(yè)經(jīng)驗(yàn)的逐漸豐富，被害人會(huì)知曉利用他人銀行卡存在他人轉(zhuǎn)移的可能性。此時(shí)，被害人在對(duì)“掐卡”行為有著提前預(yù)知與心理準(zhǔn)備的前提下是否還能構(gòu)成盜竊罪值得思考。如果認(rèn)為行為人援用被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)與不符合“秘密要件”而不成立犯罪可以起到預(yù)防上游犯罪的效果，但是當(dāng)行為人將自己的合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)入他人銀行卡時(shí)，行為人對(duì)被害人合法財(cái)產(chǎn)的侵害則得不到刑法救濟(jì)。由此可知，盜竊罪在社會(huì)效果存在一定的缺陷，并不適合用于規(guī)制洗錢鏈條的“掐卡”行為。

2.信用卡詐騙罪說(shuō)評(píng)析

對(duì)于信用卡詐騙罪說(shuō)，該說(shuō)的成立建立在兩個(gè)前提要件，一是銀行卡屬于信用卡范疇；二是名義存款人(掐卡行為人)的行為屬于“冒用他人信用卡”。對(duì)于前者，根據(jù)刑法相關(guān)解釋，信用卡是指商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的 具有信用貸款、消費(fèi)支付、存儲(chǔ)現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等全部功能或者部分功能的電子支付卡。[11]一般而言，銀行卡屬于信用卡的上位概念，銀行卡分為信用卡與借記卡，兩者都具有存取、消費(fèi)等功能，主要不同在于信用卡可以透支，而借記卡不可透支。從語(yǔ)詞概念上而言，銀行卡屬于屬概念，信用卡屬于種概念，信用卡概念不能包含銀行卡。但是，依照“掐卡”行為的行為模式，行為人所使用的電子支付卡只要具有存取功能即可完成。因此，值得思考的是不具有透支功能的借記卡也可以被用于信用卡詐騙，信用卡詐騙罪的“信用卡”是否應(yīng)該將借記卡包含進(jìn)去？筆者予以肯定回答。信用卡詐騙罪位于我國(guó)《刑法》中的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，其主要規(guī)制利用信用卡進(jìn)行的詐騙活動(dòng)，即使用偽造、變?cè)斓男庞每_取財(cái)物、使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡、冒用他人信用卡來(lái)騙取他人財(cái)物以及惡意透支。具有透支功能的信用卡可以實(shí)施以上四種行為，而不具有透支功能的借記卡則只能滿足前三類犯罪行為。在面對(duì)前三類犯罪行為時(shí)，如果以借記卡不能實(shí)施惡意透支行為而否認(rèn)行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，會(huì)造成犯罪行為相同的行為人得到差異較大之刑罰，明顯有違刑法公平原則。

雖然可以將不具有透支功能的借記卡納入信用卡詐騙的規(guī)制犯罪，但是本文中的掐卡行為不應(yīng)屬于“冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙”之行為，這一結(jié)論的前提依據(jù)是名義存款人也屬于銀行卡的權(quán)利人，不是非持卡人。名義存款人利用自己的個(gè)人身份辦理銀行卡，該行為符合民法所規(guī)定的法律行為的有效性，屬于有效行為。依據(jù)合同的相對(duì)性，對(duì)銀行而言，行為人屬于辦卡人，自然也屬于該銀行卡的合法持有人。如果認(rèn)為銀行卡的名義存款人不屬于持卡人，則不利于銀行業(yè)務(wù)的開(kāi)展效率，原因在于：如果名義人不屬于持卡人，則銀行需要利用大量的流水記錄對(duì)實(shí)際存款人進(jìn)行實(shí)質(zhì)證明，因此在確認(rèn)持卡人時(shí)，銀行需要花費(fèi)大量的精力集中于對(duì)持卡人的證明之上。既然行為人屬于銀行卡的持卡人，其行為也就不滿足信用卡詐騙罪所要求的“冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙”的行為要求，進(jìn)而不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

(二)詐騙罪說(shuō)之認(rèn)同

對(duì)于詐騙罪說(shuō)，該說(shuō)的成立基于兩點(diǎn)要求，一是名義存款人并不占有存款；二是行為人對(duì)銀行實(shí)施詐騙行為。認(rèn)為洗錢鏈條中的“掐卡”行為構(gòu)成詐騙罪的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是認(rèn)為該行為屬于詐騙罪的三角詐騙情形，即行為人通過(guò)誘騙銀行以侵害被害人的財(cái)產(chǎn)。但是學(xué)界對(duì)詐騙罪的成立也存在質(zhì)疑，其質(zhì)疑主要存在于洗錢鏈條中的銀行并沒(méi)有陷入錯(cuò)誤意識(shí)。詐騙罪的成立要求四個(gè)行為鏈條，即行為人實(shí)施詐騙行為，受騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，受騙人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)給付財(cái)產(chǎn)，行為人獲取財(cái)產(chǎn)。因此，詐騙罪的成立必須要求受騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對(duì)于反對(duì)詐騙罪的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為銀行對(duì)名義存款的人的業(yè)務(wù)辦理，僅僅是形式審核，并不應(yīng)當(dāng)對(duì)銀行審核提出過(guò)高要求。[12]既然在洗錢鏈條“掐卡”行為中并沒(méi)有受騙人的存在，因此該行為并不能構(gòu)成詐騙罪。

關(guān)于詐騙罪的質(zhì)疑，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并不成立，即銀行為且可為此類案件的受騙人。針對(duì)上述關(guān)于不能對(duì)銀行提出過(guò)高的審核要求而認(rèn)為其并未受騙的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為對(duì)銀行的審核要求與銀行是否被騙并無(wú)必然聯(lián)系。依照刑法理論，詐騙罪中的受騙人只能是自然人，且是具有一定行為能力的自然人?！罢T騙”幼兒、嚴(yán)重精神病患者財(cái)物的，則成立盜竊罪。由此可知，如果被害人不具有行為能力，則不屬于陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而不成立詐騙罪。在洗錢鏈條“掐卡”行為中，銀行柜臺(tái)人員是否屬于或者相當(dāng)于幼兒、嚴(yán)重精神病患者的程度？答案顯然是否定的。首先，銀行柜臺(tái)人員都是具有完整的行為責(zé)任能力的自然人，在能力上具有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能性。銀行柜臺(tái)人員的辨別能力并不能與幼兒、嚴(yán)重精神病患者等同。如果學(xué)界將兩者進(jìn)行等同認(rèn)定，會(huì)造成銀行柜人員的行為人在規(guī)范評(píng)價(jià)上低于輕癥精神病患者，這顯然不能成立。 其次，將審核要求與被騙可能性掛鉤，不利于保護(hù)法益。在實(shí)踐中，詐騙行為人往往傾向于容易受騙的被害人，例如沒(méi)有認(rèn)真、仔細(xì)、實(shí)質(zhì)審查虛假事實(shí)能力或者要求的被害人，這類被害人更需要法律的保護(hù)。但是刑法若因?yàn)閷?duì)其發(fā)現(xiàn)被騙的要求低而將其排除詐騙罪范圍，則不符合刑法保護(hù)法益的功能，也違背詐騙罪設(shè)立的基本目的。以老年人為例，老年人辨別是非真假的能力較弱，容易受騙上當(dāng)，是法律保護(hù)的重點(diǎn)人群，但是刑法不能因?yàn)閷?duì)老年人有過(guò)高的審查要求，不能成為被騙對(duì)象，而將其排斥在詐騙罪的范圍之外。 最后，認(rèn)為銀行柜臺(tái)人員不能受騙，會(huì)造成觀點(diǎn)沖突。在許霆案發(fā)生之后，學(xué)界引起“機(jī)器能否被騙”的討論。關(guān)于“機(jī)器能否被騙”的討論，有學(xué)者認(rèn)為ATM屬于電子代理人，代理了銀行職員的意志，因此具有了被騙可能性。[13]也有的學(xué)者認(rèn)為ATM機(jī)的行為本質(zhì)上與柜臺(tái)職員相同，利用柜臺(tái)職員的疏漏多次可以構(gòu)成詐騙罪，因此利用ATM機(jī)的疏漏也可以構(gòu)成詐騙罪。[14]即便是“否定機(jī)器能夠被騙”的觀點(diǎn)中，也常常將機(jī)器與銀行職員進(jìn)行比較，進(jìn)而否定前者具有被騙可能。在討論“機(jī)器能夠被騙”時(shí)，無(wú)論是“詐騙說(shuō)”還是“盜竊說(shuō)”，都間接說(shuō)明銀行職員具有行為能力，存在被騙的可能性。但是在直接討論“銀行職員能否被騙”時(shí)，反而又否認(rèn)了銀行職員的能夠被騙。如果否認(rèn)銀行職員的“被騙可能性”，則直接會(huì)影響“機(jī)器能否被騙”的諸多論據(jù)的成立，出現(xiàn)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的沖突與矛盾。

基于銀行職員具有被騙可能性的基本論點(diǎn)，筆者認(rèn)為洗錢鏈條“掐卡”行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，并且屬于三角詐騙情形。首先，行為人實(shí)施了“隱瞞真相”之詐騙行為。行為人在掛失銀行卡時(shí)，明知到自己銀行卡被他人使用并且銀行卡中的錢款屬于他人所有，但是行為人隱瞞這一事實(shí)向柜臺(tái)申請(qǐng)掛失。銀行柜臺(tái)職員基于銀行卡的名義人事實(shí)認(rèn)為卡中錢款歸行為人所有，陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。行為人隱瞞真相的行為維持了銀行職員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，屬于欺詐行為。其次，銀行職員陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交付被害人錢款。銀行柜臺(tái)職員由于行為人隱瞞真相之行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且基于卡中錢款屬于行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而將錢款交付于行為人。最后，銀行處于處分被害人錢款之地位。在洗錢鏈條“掐卡”行為中，受害人并非銀行而是銀行卡的實(shí)際存款人，因此該行為屬于三角詐騙。對(duì)于三角詐騙與間接正犯盜竊，受騙人是否具有處分地位是兩者的關(guān)鍵性區(qū)分，筆者認(rèn)為銀行無(wú)疑處于處分被害人錢款之地位。一方面，銀行吸納被害人錢款，進(jìn)行占有、使用、收益等行為并以此進(jìn)行盈利，由此可知，銀行吸納、轉(zhuǎn)移錢款屬于銀行職能的基本行為；另一方面，根據(jù)陣營(yíng)說(shuō)觀點(diǎn)，[15]銀行屬于幫助存款人進(jìn)行錢款管理，應(yīng)當(dāng)歸屬于被害人陣營(yíng)。因此，在洗錢條款黑吃黑案件中，行為人的行為屬于三角詐騙行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。

五、“掐卡”行為的具體認(rèn)定路徑

在洗錢鏈條“掐卡”行為的認(rèn)定中，由于事實(shí)差異的因素會(huì)造成罪名認(rèn)定的不同，因此司法人員應(yīng)當(dāng)依照一定的認(rèn)定路徑來(lái)認(rèn)定“掐卡”行為以及相類似的行為，以免造成司法認(rèn)定的差異。筆者認(rèn)為可以根據(jù)“事前通謀”與“主觀目的”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，從事實(shí)上，梳理司法人員在判定“掐卡”行為的基本思路，具體如圖2所示。

圖2 “掐卡”行為認(rèn)定流程圖

由上圖所示，首先，以行為人與上游犯罪人是否事前通謀為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人與上游犯罪人有事前通謀，說(shuō)明行為人具有共同犯罪的故意，且行為事實(shí)上幫助了上游犯罪人轉(zhuǎn)移罪贓，因此行為人與上游犯罪人成立共同正犯，適用上游犯罪所構(gòu)成的罪名。若行為人與上游犯罪人無(wú)事前通謀，則排斥共同犯罪的成立。

其次，當(dāng)行為人與上游犯罪人不成立共同犯罪時(shí) ，則司法人員需要判斷行為人的主觀目的。當(dāng)行為人出于幫助上游犯罪人轉(zhuǎn)移罪贓的目的時(shí)，行為人對(duì)上游犯罪提供的是積極的向心力，此時(shí)行為人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。當(dāng)行為人是出于侵占目的時(shí)，行為人提供銀行卡僅僅是誘騙上游犯罪人將錢打入銀行卡，進(jìn)行利用掛失侵占其財(cái)產(chǎn)的，此時(shí)行為人則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。

上述從“客觀到主觀”的認(rèn)定路徑具有顯著優(yōu)勢(shì)，根據(jù)事實(shí)因素實(shí)現(xiàn)行為類型化，并指向正確罪名。[16]“掐卡”行為的認(rèn)定思路實(shí)質(zhì)上是根據(jù)客觀與主觀的事實(shí)因素將行為進(jìn)行類型化處理，并根據(jù)不同行為類型正確認(rèn)定行為所構(gòu)成的不同罪名。這一類型化認(rèn)定思路，具有現(xiàn)實(shí)的可操作性，一方面，有利于司法人員排除事實(shí)因素干擾，準(zhǔn)確認(rèn)定罪名?！笆虑巴ㄖ\”與“主觀目的”是造成事實(shí)偏差的重要因素，因此通過(guò)根據(jù)明確事實(shí)偏差因素，防范司法人員在認(rèn)定罪名時(shí)出現(xiàn)偏差；另一方面，有利于使理論研究的事實(shí)前提更加明確與統(tǒng)一。通過(guò)明確事實(shí)前提，將理論爭(zhēng)議焦點(diǎn)更加集中，排除事實(shí)性因素對(duì)理論探討的干擾。

六、結(jié)語(yǔ)

洗錢鏈條中“掐卡”行為屬于一種新型犯罪行為，其行為的刑法認(rèn)定存在極大爭(zhēng)議，主要有共同犯罪說(shuō)、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、侵占罪說(shuō)、盜竊罪說(shuō)、詐騙罪說(shuō)、信用卡詐騙罪說(shuō)等不同觀點(diǎn)。之所以存在不同觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴，主要原因在于占有理論爭(zhēng)議與案件事實(shí)差異兩個(gè)方面的原因，前者影響侵占罪、詐騙罪、盜竊罪、信用卡詐騙罪等學(xué)說(shuō)，后者影響共同犯罪說(shuō)與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。對(duì)于存款的占有關(guān)系而言，銀行屬于存款的占有者，并且洗錢鏈條中的“掐卡”行為應(yīng)當(dāng)屬于詐騙行為，符合三角詐騙的行為要件，因此“掐卡”行為詐騙罪。根據(jù)事實(shí)因素的不同，可以將類似“掐卡”行為進(jìn)行類型化處理，根據(jù)客觀與主觀要素的不同，分別認(rèn)定為共同犯罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及詐騙罪，以期為司法實(shí)踐提供可操作的罪名認(rèn)定指導(dǎo)。