劉金生　楊若梅

一、基本案情

甲公司從乙公司訂購5000噸煤焦油，并通過招標(biāo)的方式雇傭有運(yùn)輸資質(zhì)丙物流公司將煤焦油運(yùn)輸至甲公司租用的儲油罐內(nèi)。承運(yùn)過程中，車隊(duì)負(fù)責(zé)人李某發(fā)現(xiàn)甲公司對車隊(duì)運(yùn)輸?shù)拿航褂椭蛔鲋亓繖z測和水份檢測，便妄圖“以次充好”，謀取非法利益，隧指使油罐車司機(jī)馮某在運(yùn)輸過程中將乙公司的煤焦油用小作坊的劣質(zhì)煤焦油進(jìn)行調(diào)換，馮某按照李某指示四次調(diào)換煤焦油約27噸，價(jià)值46710元。承運(yùn)完成后，甲公司對儲油罐內(nèi)煤焦油進(jìn)行質(zhì)量檢測，發(fā)現(xiàn)儲油罐中煤焦油氯離子高達(dá)4452.21ppm，由于氯離子嚴(yán)重超標(biāo)，經(jīng)相關(guān)技術(shù)部門認(rèn)定，油罐內(nèi)5000噸的煤焦油無法通過加工變成合格的煤焦油，也不能分離出其他的有效生產(chǎn)資料，毀損煤焦油價(jià)值約920萬元。

經(jīng)查，李某、馮某均是具有運(yùn)輸煤焦油資質(zhì)的司機(jī)，并長期從事特種物品運(yùn)輸。訊問中，二人均供述稱知曉合格的煤焦油氯離子不能超過135ppm，氯離子超過200ppm為廢棄煤焦油。

二、分歧意見

對于本文案例中李某、馮某的處理，存在不同的意見。

第一種意見認(rèn)為李某、馮某構(gòu)成盜竊罪。李某、馮某以非法占有為目的，基于盜竊的故意，秘密竊取煤焦油，涉案數(shù)額46710元，侵犯了甲公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任?！耙源纬浜谩钡男袨榭梢栽u價(jià)到盜竊罪的“秘密”性中，不能做單獨(dú)評價(jià)。煤焦油氯離子含量是否超標(biāo)必須經(jīng)過專業(yè)檢測，導(dǎo)致大量煤焦油毀損是李某、馮某無法預(yù)測的結(jié)果，且從主觀方面看，李某、馮某只有盜竊的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，李某、馮某二人構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為李某、馮某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是承運(yùn)途中的煤焦油屬于封緘物，封緘物的占有權(quán)人為承運(yùn)人，承運(yùn)人占有的具體表現(xiàn)即為李某、馮某對煤焦油的運(yùn)送，二行為人以非法占有為目的，采用“調(diào)包”的方式獲取了部分封緘物，作為丙物流公司的工作人員，李某和馮某在整個(gè)的運(yùn)輸過程中，對煤焦油臨時(shí)占有、控制，其利用經(jīng)手的便利，通過“調(diào)包”的方式獲取部分封緘物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。至于調(diào)包行為造成的承運(yùn)物毀損并不是李某、馮某積極追求的結(jié)果，過失導(dǎo)致財(cái)物損失不構(gòu)成刑事犯罪，對于該部分損失，可以根據(jù)合同的相對性，對丙公司進(jìn)行民事訴訟。

第三種意見認(rèn)為李某、馮某構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。行為人基于盜竊的犯意，實(shí)施了盜竊行為，同時(shí)“調(diào)包”的行為又造成了剩余煤焦油的毀損，故意毀壞財(cái)物與盜竊數(shù)額均達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，成立目的與手段的牽連犯，應(yīng)擇一重處罰，本案按照故意毀壞財(cái)罪量刑重于按照盜竊罪量刑，因此應(yīng)以故意毀壞財(cái)物罪對李某和馮某進(jìn)行處罰。

第四種意見認(rèn)為對李某、馮某應(yīng)以盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪數(shù)罪并罰。行為人基于盜竊的犯意，四次實(shí)施盜竊行為，盜竊數(shù)額達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)。二行為人長期從事特種作業(yè)運(yùn)輸，明知“調(diào)包”行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果，仍然持放任態(tài)度，最終導(dǎo)致剩余的煤焦油毀損，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。因此本案應(yīng)以盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪數(shù)罪并罰。

三、評析意見

本案中李某、馮某“調(diào)包”導(dǎo)致承運(yùn)物毀損的行為應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪數(shù)罪并罰，主要考慮如下：

（一）“調(diào)包”承運(yùn)物行為分析

1.承運(yùn)中的封緘物占有歸屬判斷。對于二行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是盜竊罪爭議主要原因在于對封緘物的認(rèn)識分歧。目前我國對針對封緘物的犯罪評判不一，主要是因?yàn)槔碚撋蠈Ψ饩}物的占有歸屬存在著四種不同的學(xué)說，即受托人占有說、委托人占有說、區(qū)別占有說、修正區(qū)別說。其中，區(qū)別占有說認(rèn)為封緘物整體歸受托人占有，封緘內(nèi)容物歸委托人占有。修正區(qū)別說認(rèn)為封緘物整體歸受托人占有，但是封緘內(nèi)容物歸受托人直接占有，委托人間接占有。

具體到本案，根據(jù)委托人占有說，二行為人基于非法占有的目的，以秘密方式轉(zhuǎn)移了甲公司對煤焦油的占有，構(gòu)成盜竊罪；根據(jù)受托人占有說，丙公司基于承運(yùn)合同合法占有煤焦油，其占有的具體表現(xiàn)方式為煤焦油作為運(yùn)輸物由李某、馮某二人運(yùn)送，李某、馮某“調(diào)包”煤焦油的行為侵犯了本公司占有的財(cái)產(chǎn)，如果認(rèn)為李某、馮某利用了職務(wù)上的便利，則二人構(gòu)成職務(wù)侵占罪；根據(jù)區(qū)別占有說，甲公司占有封緘內(nèi)容物，丙公司占有封緘物整體，作為丙物流公司的工作人員，二行為人對煤焦油“調(diào)包”侵犯了甲公司對封緘內(nèi)容物的占有，構(gòu)成盜竊罪；根據(jù)修正區(qū)別占有說封緘物整體由受托人占有，非法占有封緘物整體構(gòu)成侵占類犯罪，但是封緘內(nèi)容物由委托人間接占有，受托人直接占有，二行為人非法占有煤焦油的行為侵害了甲公司對封緘內(nèi)容物的間接占有，構(gòu)成盜竊罪。

修正區(qū)別說更符合社會一般觀念。刑法保護(hù)的是現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)秩序，而不僅僅是觀念上的占有，關(guān)于封緘物在刑事法律中的占有評價(jià)不應(yīng)過于概念化，本案中，如果說甲公司一直占有著煤焦油似乎在公眾觀念上無法被接受，因?yàn)閷?shí)際上確實(shí)是丙公司承運(yùn)煤焦油，二行為人在途中運(yùn)送著煤焦油。承認(rèn)受托人的占有，并不是否認(rèn)委托人的占有，盡管委托人只是在觀念上占有封緘物，實(shí)際上沒有實(shí)時(shí)的控制著封緘內(nèi)容物，但是煤焦油由甲公司所有，甲公司對煤焦油封緘的目的就是拒絕受托人的處分。封緘物整體由受托人直接占有，委托人間接占有，二行為人將封緘內(nèi)容物即煤焦油占為己有，實(shí)際上是以秘密竊取的方式侵犯了甲公司的占有。

2.職務(wù)便利與工作便利區(qū)分。有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)范意義上的利用主管、管理、經(jīng)手的職務(wù)之便強(qiáng)調(diào)的是，依據(jù)行為人本身的職務(wù)可以對財(cái)物具有處分、使用、統(tǒng)籌的權(quán)能，二行為人的職務(wù)是將煤焦油順利運(yùn)送，即便是作為車隊(duì)負(fù)責(zé)人的李某，其職務(wù)范圍也只是保障車輛能夠具備特種物品運(yùn)輸?shù)臈l件、對車輛行駛路線等問題進(jìn)行處理，該二人對于煤焦油沒有任何刑法意義上的主管、管理和經(jīng)手權(quán)限，其只是利用在運(yùn)輸工作中對作案目標(biāo)熟悉的工作便利。

該觀點(diǎn)有失偏頗，對于具有主管或管理職權(quán)的，往往對單位財(cái)物的調(diào)配、處分、使用等決定性權(quán)利，顯然是利用職務(wù)上的便利，對此一般不會有疑義，但是對經(jīng)手、保管的理解并不能等同于調(diào)配、處分、使用等決定性權(quán)利，行為人因執(zhí)行職務(wù)而運(yùn)送、使用、支配單位財(cái)物的或因職務(wù)關(guān)系而持有、保存、代管單位財(cái)物的同樣應(yīng)認(rèn)定為利用職務(wù)便利。

此外，對經(jīng)手、保管中利用職務(wù)便利應(yīng)實(shí)質(zhì)界定為行為人基于工作職權(quán)或者職責(zé)占有、控制本單位財(cái)物，是一種直接的占有或者控制，而并非間接占有、控制。換而言之，對于利用間接控制、支配、保管單位財(cái)物便利的行為，仍不宜認(rèn)定為利用職務(wù)便利，而應(yīng)認(rèn)定為利用工作便利。我國刑法對此具有較為明確規(guī)定，以第253條為例，郵政工作人員私自開拆郵件竊取財(cái)物的，構(gòu)成盜竊罪。郵政工作人員遞送信件、包裹，則信件、包裹作為封緘物整體而言，必然處于其控制和支配之下，但是對于信件、包裹內(nèi)的物品來說，郵政人員并非直接的控制，而只能認(rèn)定為間接控制。換而言之，如果郵政工作人員拆封信件、包裹，竊取信件、包裹財(cái)物據(jù)為己有，并不屬于利用職務(wù)上的便利，因而只能認(rèn)定為利用工作便利，可能構(gòu)成盜竊罪。對于本案而言，二行為人竊取焦煤油的行為并非利用職務(wù)之便。

因此，就本案而言，二行為人“以次充好”調(diào)包承運(yùn)物行為構(gòu)成盜竊罪。

（二）導(dǎo)致承運(yùn)物毀損的行為認(rèn)定

犯罪故意的構(gòu)成要素由認(rèn)識要素與意志要素組成，基于意志形式的不同又將犯罪故意分為直接故意和間接故意。間接故意毀壞財(cái)物構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。盡管學(xué)界對于間接故意導(dǎo)致財(cái)物毀損是否構(gòu)成故意毀壞財(cái)罪存在分歧，但是司法實(shí)踐對間接毀壞財(cái)物構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪做出了肯定的回答。因?yàn)闊o論是直接故意還是間接故意，對于行為人而言，均不違背其主觀意志，對于被害人而言，兩種故意都具有嚴(yán)重社會危害性，對于犯罪構(gòu)成而言，無論是積極追求犯罪結(jié)果還是放任犯罪結(jié)果的發(fā)生，均侵害了刑法保護(hù)的法益。

二行為人對承運(yùn)物的毀損具有間接故意。李某、馮某長期從事特種物品運(yùn)輸，知曉合格的煤焦油氯離子不能超過135ppm，氯離子超過200ppm為廢棄煤焦油，對于用小作坊的煤焦油混合乙公司原有的煤焦油會導(dǎo)致氯離子上升的后果應(yīng)當(dāng)具有清晰的判斷，也就是說“調(diào)包”行為可能導(dǎo)致煤焦油毀損的后果李某、馮某是可以預(yù)見的，申言之，二行為人具備毀壞財(cái)物故意的認(rèn)識因素；為掩蓋竊取他人財(cái)物的罪行，二行為人以次充好，人為提升了煤焦油毀損的風(fēng)險(xiǎn)，具備了故意毀壞財(cái)物的意志因素，也就是說二行為人對油罐內(nèi)的煤焦油的毀損持放任態(tài)度，屬間接故意。李某、馮某明知“以次充好”將造成煤焦油中的氯離子升高，過于自信的認(rèn)為甲公司不會對運(yùn)輸?shù)拿航褂瓦M(jìn)行檢測，將劣質(zhì)煤焦油混入合格煤焦油中，掩飾竊取煤焦油的非法目的，損害甲公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。這種對結(jié)果既不積極追求，也不放棄損害他人財(cái)產(chǎn)利益的行為明顯具有社會危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲處。因此本案中二行為人對承運(yùn)物毀損當(dāng)然構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

（三）“調(diào)包”造成承運(yùn)物毀損的罪數(shù)分析

牽連犯指的是行為人實(shí)施了一個(gè)犯罪，同時(shí)其手段行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他的罪名。我國刑法對牽連犯的處罰方式，既有擇一重的處罰，也有數(shù)罪并罰。牽連犯與競合犯的核心區(qū)別是行為數(shù)量的不同，牽連犯實(shí)施的是兩個(gè)行為。競合犯實(shí)施的是一個(gè)行為，該行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，有行為才會有處罰，所以競合犯可以擇一重處罰。

當(dāng)行為人實(shí)施了值得刑法評價(jià)的行為的時(shí)候，根據(jù)實(shí)事求是的原則和一事不二罰原則，要避免定罪量刑評價(jià)不足或者評價(jià)重復(fù)，事關(guān)國家法律統(tǒng)一實(shí)施、社會公平正義與當(dāng)事人的切身利益。牽連犯作為實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，每一個(gè)行為都能單獨(dú)的構(gòu)成犯罪，即便牽連犯對于非本意行為不存在直接故意，在應(yīng)受刑法處罰性方面，牽連犯沒有任何從輕或減輕或可擇一重處斷的原因。誠然，刑事法律另有考量時(shí)，依據(jù)罪刑法定原則按照刑法規(guī)定定罪處罰。

本案應(yīng)當(dāng)以盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪數(shù)罪并罰?！皟筛摺背雠_的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條第2項(xiàng)規(guī)定了為掩蓋罪行或者報(bào)復(fù)等，故意毀壞其他財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪和構(gòu)成的其他犯罪數(shù)罪并罰。該項(xiàng)解釋實(shí)際上是規(guī)定了牽連犯的數(shù)罪并罰。本案中為了瞞天過海，掩飾自己的盜竊罪行，行為人“以次充好”，放任盜竊數(shù)額之外的巨額煤焦油的毀損，符合《解釋》第2項(xiàng)的規(guī)定。如果單純的以盜竊罪或故意毀壞財(cái)物罪對本案進(jìn)行定性，則均有失偏頗，不能做到完全評價(jià)，只有以盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪數(shù)罪并罰才更妥當(dāng)。

綜上所述，二行為人“調(diào)包”造成承運(yùn)物的毀損，侵害了甲公司的財(cái)產(chǎn)利益，盜竊與損毀部分的煤焦油都應(yīng)當(dāng)受到刑法保護(hù)，應(yīng)在恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識封緘物的處理原則的同時(shí)，分析二行為人的刑法定位，結(jié)合定罪量刑的主客觀相統(tǒng)一原則、罪責(zé)刑均衡原則做出準(zhǔn)確定性。

*河北省黃驊市人民檢察院黨組書記、檢察長，三級高級檢察官［061100］

**河北省黃驊市人民檢察院第一檢察部二級檢察官助理［061100］