樓麗　方悅

摘 要：應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變自洗錢行為是上游犯罪“事后不可罰”行為的傳統(tǒng)觀念，貪賄犯罪后又實(shí)施洗錢行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。應(yīng)從是否違背市場交易規(guī)則、違反反洗錢義務(wù)等客觀行為推定洗錢的主觀故意。窩藏、轉(zhuǎn)移、占有等僅物理、空間轉(zhuǎn)移未改變不法所得性質(zhì)的，不是洗錢行為。要充分利用自首、坦白情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和罰金刑適用實(shí)現(xiàn)上下游犯罪的量刑均衡。建立上下游統(tǒng)一管轄制度，更好實(shí)現(xiàn)對(duì)貪賄“自洗錢”犯罪的打擊。

關(guān)鍵詞：貪賄 自洗錢 法益 罪數(shù) 量刑

一、問題的提出

長期以來，我國對(duì)洗錢犯罪的處理都較為邊緣化。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年至2019年，每年因涉嫌洗錢罪被提起公訴的僅不到百人。[1]2021年《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”行為納入刑法規(guī)制范圍，充分顯示了加大對(duì)洗錢罪打擊力度的立法取向。近年來由于掃黑除惡、反腐敗、打擊地下錢莊等工作效果的顯現(xiàn)，洗錢罪的適用有所上升[2]，但總體仍處于低位，“自洗錢”的適用也未取得預(yù)期效果。以Z省為例，《刑法修正案（十一）》正式實(shí)施以來，767人因涉嫌貪賄類犯罪被提起公訴，其中僅4人被提起洗錢犯罪相關(guān)的公訴，而涉及“自洗錢”的只有2人。這固然有刑法剛修改、實(shí)務(wù)需要磨合適應(yīng)的因素，但更深層的原因是認(rèn)定“自洗錢”為犯罪存在理論爭議和實(shí)踐困境。在我國積極構(gòu)建總體國家安全觀的時(shí)代背景下，破解“自洗錢”犯罪認(rèn)定難題，對(duì)鏟除腐敗滋生土壤、維護(hù)國家重大利益和金融安全具有重要意義。鑒于此，筆者從辦理貪賄領(lǐng)域“自洗錢”案件中遇到的相關(guān)問題出發(fā)，嘗試提出相應(yīng)的解決路徑，以期對(duì)實(shí)務(wù)有所助益。

二、貪賄“自洗錢”犯罪司法適用困境

（一）舊有觀念轉(zhuǎn)變難

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人如果事先參與實(shí)施了上游犯罪，事后又自己進(jìn)行洗錢行為的，屬于事后不可罰行為，不應(yīng)再單獨(dú)定罪。[3]實(shí)踐中，部分司法工作人員囿于傳統(tǒng)司法觀念，沒有結(jié)合《刑法修正案（十一）》的立法背景與目的準(zhǔn)確理解“自洗錢”的行為性質(zhì)，導(dǎo)致司法工作人員對(duì)“自洗錢”不愿用、不敢用、不會(huì)用。

（二）主觀故意認(rèn)定難

《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪“明知”的構(gòu)成要件，證明上游犯罪行為人對(duì)其犯罪所得不法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)相對(duì)容易，問題在于，對(duì)洗錢行為主觀故意的認(rèn)定。例如，實(shí)踐中行為人對(duì)其“清洗”行為往往辯解是為了使用、消費(fèi)，或者辯解系正常交易行為，或者強(qiáng)調(diào)為了少交稅款等客觀原因，為檢察機(jī)關(guān)證明行為人具有“洗白黑錢”的主觀故意增加了難度。如何認(rèn)定行為人具有洗錢的故意，是需要討論的問題。

（三）客觀行為界定難

當(dāng)前，我國已形成以刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為一般條款，洗錢罪以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪為特別規(guī)定的贓物犯罪規(guī)制體系。實(shí)踐中，對(duì)不法所得進(jìn)行性質(zhì)轉(zhuǎn)換、混同混合等行為的界定存在困難?！捌住毙袨閼?yīng)認(rèn)定為洗錢沒有異議，但洗錢罪法條中的掩飾、隱瞞行為是否包括刑法第312條所列舉的“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售”行為？僅僅對(duì)上游犯罪的不法所得進(jìn)行物理上的空間轉(zhuǎn)換，如窩藏現(xiàn)金、轉(zhuǎn)移財(cái)物藏匿地點(diǎn)等，能否認(rèn)定為洗錢行為？這些問題困擾著司法認(rèn)定。例如Z省呂某掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益案中，呂某明知舅舅陳某交給其的行李箱內(nèi)是陳某受賄所得的美金、港幣等贓物，仍將行李箱從陳某住處轉(zhuǎn)移到自己家中藏匿。如果認(rèn)為洗錢罪的“洗”包括物理上的空間轉(zhuǎn)換，那么呂某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成洗錢罪;如果不包括，那么其構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪。對(duì)其轉(zhuǎn)移贓物行為的性質(zhì)認(rèn)定，直接影響到案件定性。

（四）量刑均衡實(shí)現(xiàn)難

定罪量刑是刑事司法的重要環(huán)節(jié)，定罪是前提，量刑是歸宿。[4]通常認(rèn)為，在上下游犯罪量刑問題上，下游犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)以及法定刑升格條件的設(shè)定，會(huì)考慮對(duì)上游犯罪的依附性，量刑普遍較上游犯罪輕。[5]但現(xiàn)有相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定洗錢罪的具體追訴標(biāo)準(zhǔn)和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致“自洗錢”入罪后，非常容易出現(xiàn)“量刑倒掛”現(xiàn)象。例如行為人受賄15萬元，應(yīng)處3年以下有期徒刑，并處罰金;其對(duì)全部違法所得進(jìn)行“自洗錢”，如若認(rèn)定其構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，就可處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，有可能使下游“自洗錢”犯罪量刑重于上游犯罪，導(dǎo)致“量刑倒掛”。

（五）上下游管轄銜接難

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，貪賄上游犯罪由監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查，洗錢犯罪則是公安機(jī)關(guān)管轄。監(jiān)察機(jī)關(guān)目前的立案事項(xiàng)，一般只針對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)違法犯罪問題，洗錢罪并不在其管轄范疇內(nèi)，故其在調(diào)查案件過程中較少關(guān)注公職人員涉及洗錢罪的問題，對(duì)調(diào)取、固定涉嫌洗錢資金的來源、路徑流向、去向用途等客觀證據(jù)以及相關(guān)人員涉嫌洗錢主觀證據(jù)的缺少主動(dòng)性與積極性，即使發(fā)現(xiàn)證明公職人員或其親屬涉嫌洗錢的線索或事實(shí)，也缺少將洗錢罪事實(shí)或線索及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)管轄的意識(shí)，或者基于辦案效果等方面的考慮，不將洗錢犯罪線索進(jìn)行移送。而公安機(jī)關(guān)雖有洗錢犯罪管轄權(quán)，但因?yàn)閷?duì)職務(wù)犯罪案件沒有辦案取證權(quán)限，若監(jiān)察機(jī)關(guān)不移送洗錢犯罪線索，偵查機(jī)關(guān)就難以發(fā)現(xiàn)和啟動(dòng)偵查程序。即使展開偵查，也難以全面掌握涉洗錢罪的事實(shí)及證據(jù)，導(dǎo)致在偵查過程中，要么重復(fù)取證造成司法資源的浪費(fèi)，要么取證不全面，影響案件偵辦效果。

三、貪賄“自洗錢”犯罪司法困境的解題對(duì)策

（一）區(qū)分一罪與數(shù)罪

“自洗錢”行為不屬于“不可罰的事后行為”，“自洗錢”行為侵犯了金融管理秩序，造成了上游犯罪之外新的法益侵害，不是事后不可罰行為，應(yīng)獨(dú)立評(píng)價(jià)。[6]

1.自洗錢行為侵犯的法益區(qū)別于上游犯罪。盡管理論和實(shí)務(wù)對(duì)“事后不可罰行為”理解不盡相同，但普遍都認(rèn)為，事后行為應(yīng)是針對(duì)與上游犯罪同一法益的侵犯，才具有“不可罰性”。[7]貪賄犯罪中，上游犯罪侵犯的法益是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，下游犯罪洗錢行為侵犯的法益則是金融管理秩序，與上游犯罪侵犯的法益不具有同一性，與“事后不可罰行為”存在本質(zhì)區(qū)別。

2.自洗錢與他洗錢在社會(huì)危害性上并無區(qū)別。上游犯罪的行為人實(shí)施洗錢活動(dòng)與原生罪之外的其他行為人實(shí)施洗錢行為相比較，在社會(huì)危害性上并沒有本質(zhì)差異。洗錢行為早已超越了早期附屬于上游犯罪的單一屬性，威脅到政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等多個(gè)領(lǐng)域，自身具備獨(dú)立性和可罰性。

3.從實(shí)踐角度看，把上游犯罪行為人排除于洗錢罪主體之外有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，容易導(dǎo)致輕縱犯罪分子。比如甲既實(shí)施了受賄犯罪，而后又通過非法手段“洗白”犯罪所得及其收益，客觀上為查處制造障礙，而乙只實(shí)施了受賄犯罪，沒有進(jìn)一步實(shí)施洗錢行為，將二者都只按受賄罪一罪處罰，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

因此，上游行為人在實(shí)施上游貪賄犯罪后，又掩飾、隱瞞其犯罪所得及其收益構(gòu)成洗錢罪的，應(yīng)當(dāng)與上游犯罪數(shù)罪并罰，但應(yīng)注意準(zhǔn)確區(qū)分上游犯罪的結(jié)果行為與洗錢犯罪的實(shí)行行為，避免重復(fù)評(píng)價(jià)同一個(gè)犯罪構(gòu)成要件。

（二）從客觀行為推斷主觀故意

對(duì)于洗錢行為主觀故意的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，只要客觀證據(jù)可以證實(shí)“自洗錢”行為人實(shí)施了掩飾、隱瞞不法所得及其收益的性質(zhì)、來源的行為，且其知道或應(yīng)當(dāng)知道行為客觀上會(huì)掩蓋上游犯罪所得及其收益的不法性質(zhì)，使不法所得來源和性質(zhì)不易被人發(fā)現(xiàn)、給司法查處制造障礙，即可推定其具有洗錢的主觀故意。具體可以從兩個(gè)方面判斷：一是有無違背正常市場交易和倫理規(guī)則。[8]如出具造假的買賣合同或通過虛假交易外觀掩飾資金去向等。二是有無違反反洗錢有關(guān)規(guī)定。如行為人竊取、收買或以其他非法方式獲取資金賬戶以及收取不信賴之人的銀行卡等金融賬戶后取款，違背《反洗錢法》中的大額資金交易申報(bào)義務(wù)轉(zhuǎn)移資金的，均可成為證明行為人主觀犯罪目的的推定事項(xiàng)。如Z省辦理的陳某受賄、內(nèi)幕交易案，陳某利用其下屬身份辦理銀行卡，要求行賄人將錢款匯入指定賬戶，后又將賬戶中一部分款項(xiàng)轉(zhuǎn)移至其外甥名下的銀行卡，另一部分作為購房款轉(zhuǎn)入開發(fā)商賬戶，其將受賄款轉(zhuǎn)入外甥及轉(zhuǎn)入開發(fā)商賬戶的行為，說明其有掩蓋錢款來源、性質(zhì)的故意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。

（三）區(qū)別行為主體認(rèn)定洗錢行為

洗錢行為是否包括“窩藏、轉(zhuǎn)移”等僅空間轉(zhuǎn)換性質(zhì)的行為，在實(shí)踐中存在爭議。實(shí)施上游犯罪后，單純持有、窩藏、轉(zhuǎn)移贓物的行為，犯罪所得及其收益性質(zhì)和來源并沒發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，僅是一種自然延伸狀態(tài)的“物理轉(zhuǎn)移”，符合傳統(tǒng)贓物罪的特征。[9]此種情況不應(yīng)認(rèn)定為洗錢行為。在辦案中，應(yīng)根據(jù)行為主體的不同，對(duì)行為性質(zhì)作不同理解：對(duì)于自己的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，如果采用“漂白”“混同”等掩飾、隱瞞方法的，上游犯罪與下游犯罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，即貪賄犯罪行為人在完成貪賄犯罪后又實(shí)施改變犯罪所得及其收益性質(zhì)等掩飾、隱瞞犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)以貪賄犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰;如果采用窩藏、轉(zhuǎn)移等物理方法的，則只構(gòu)成貪賄犯罪，但是應(yīng)當(dāng)從重處罰。對(duì)于未參與貪賄犯罪的其他人，在不與上游犯罪構(gòu)成共同犯罪情況下，只要明知是7類犯罪[10]的犯罪所得、犯罪所得收益，實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有等不具有轉(zhuǎn)換財(cái)物性質(zhì)和形態(tài)的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪;如果對(duì)財(cái)物性質(zhì)進(jìn)行“洗白”、性質(zhì)改變等，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成洗錢罪。

（四）堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

上游犯罪是法益侵害的直接制造者，洗錢罪的贓物犯罪屬性使其法益侵害性在性質(zhì)上無法與上游犯罪相提并論，因此，不管是理論立場還是實(shí)踐操作，下游犯罪量刑應(yīng)輕于上游犯罪已成為基本共識(shí)。那么，如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)使“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”，實(shí)現(xiàn)量刑均衡就是需要考慮的問題。筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面入手：

1.合理認(rèn)定自首、坦白情節(jié)。根據(jù)具體自首情節(jié)，依法認(rèn)定異罪自首（特別自首）。貪賄犯罪行為人被留置后，在監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的貪賄犯罪事實(shí)之外，如實(shí)供述自己其他貪賄罪行以及犯罪所得及其收益去向、收受財(cái)物后的掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的罪行，因監(jiān)察機(jī)關(guān)事先并不掌握全部的貪賄行為，對(duì)其主動(dòng)交代其他貪賄行為的，可認(rèn)定為坦白，對(duì)該部分對(duì)應(yīng)的掩飾、隱瞞犯罪所得的洗錢行為主動(dòng)交代的，應(yīng)認(rèn)定為異罪自首。如監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握全部貪賄事實(shí)但不掌握洗錢犯罪的，犯罪行為人主動(dòng)供述監(jiān)察機(jī)關(guān)未掌握的洗錢犯罪的，也應(yīng)認(rèn)定成立異罪自首。如Z省辦理的顧某龍受賄、洗錢案，檢察機(jī)關(guān)審查發(fā)現(xiàn)，監(jiān)察機(jī)關(guān)在對(duì)顧某龍留置前并不掌握其收受價(jià)值123萬余元干股的事實(shí)，顧某龍被留置后，主動(dòng)交代了收受“干股”并通過他人賬戶轉(zhuǎn)移、處分“干股”變現(xiàn)款的行為，遂對(duì)洗錢罪依法認(rèn)定自首，得到判決支持，實(shí)現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)，取得了較好的辦案效果。就坦白情節(jié)而言，要有效發(fā)揮“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的價(jià)值。如果司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握行為人的洗錢犯罪，但因行為人交代贓款去向、協(xié)助追回贓款，使辦案機(jī)關(guān)及時(shí)成功追回全部贓款贓物的，可以視為“避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生”。

2.充分利用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)現(xiàn)從寬處罰。加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人的釋法說理，促進(jìn)犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，具結(jié)悔過，從而在對(duì)洗錢罪“認(rèn)罪認(rèn)罰”基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮“從寬”的量刑效用?？蓮南掠畏缸锵村X數(shù)額、種類、犯罪次數(shù)、上游犯罪的性質(zhì)及對(duì)司法機(jī)關(guān)追查上游犯罪的妨害程度等方面綜合裁量從寬幅度。

3.充分運(yùn)用罰金刑平衡量刑?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬啡∠讼村X罪罰金刑的百分比限額，由比例罰金制改為無限額罰金制，為有效發(fā)揮罰金刑在平衡量刑上的作用提供了條件。對(duì)于第一檔法定刑“并處或單處罰金”，如果符合最高法《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定的相關(guān)情形的，可綜合考慮行為人的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)、行為人財(cái)產(chǎn)狀況以及認(rèn)罪認(rèn)罰等量刑情節(jié)，確定罰金刑的具體數(shù)額;如不符合，則應(yīng)當(dāng)在確定主刑的從寬幅度基礎(chǔ)上，確定罰金刑的具體數(shù)額或幅度范圍。對(duì)于升格法定刑“并處罰金”的，應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪數(shù)額、違法所得、手段情節(jié)、行為人經(jīng)濟(jì)狀況等因素，確定罰金數(shù)額，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

（五）探索上下游統(tǒng)一管轄制度

為避免分頭管轄帶來的問題，更好地發(fā)揮反腐敗、反洗錢全鏈條打擊作用，筆者建議，可以探索建立上下游犯罪統(tǒng)一管轄制度，由負(fù)責(zé)查處貪賄犯罪的監(jiān)察機(jī)關(guān)行使對(duì)貪賄領(lǐng)域洗錢犯罪的管轄，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)對(duì)貪賄洗錢行為的調(diào)（偵）查?？梢越⒎聪村X聯(lián)席會(huì)議機(jī)制協(xié)調(diào)反洗錢職能單位，通過定期召開聯(lián)席會(huì)議，協(xié)調(diào)案件線索移送、通報(bào)案件偵查（調(diào)查）情況等。完善案件會(huì)商機(jī)制，明確刑事打擊的策略、界限，實(shí)現(xiàn)辦案“三個(gè)效果”的有機(jī)統(tǒng)一。

*浙江省人民檢察院第三檢察部主任、三級(jí)高級(jí)檢察官[310013]

* 浙江省人民檢察院第三檢察部一級(jí)主任科員[310013]

[1] 參見《中國反洗錢工作報(bào)告》（2004—2019），中國人民銀行網(wǎng)http：//camlmac.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html，最后訪問日期：2022年6月28日。

[2] 2020年，全國檢察機(jī)關(guān)起訴洗錢犯罪707人;2021年，起訴洗錢犯罪1262人。參見《中國反洗錢報(bào)告》（2020），中國人民銀行網(wǎng)http：//camlmac.pbc.gov.cn/fanxiqianju/resource/cms/2021/12/2021122309125230038.pdf;張軍：《最高人民檢察院工作報(bào)告——2022年3月8日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202203/t20220315_549267.shtml，最后訪問日期：2022年6月28日。

[3] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第8版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第562頁。

[4] 參見何萍、殷海峰：《〈刑法修正案（十一）〉視域下自洗錢入罪的理解與適用》，《青少年犯罪問題》 2022年第1期。

[5] 參見陸建紅、楊華、曹東方：《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2015年第17期。

[6] 參見賈宇、舒洪水：《論洗錢罪的主體》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005 年第 6期。

[7] 參見賈學(xué)勝：《事后不可罰行為研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011 年第 5 期。

[8] 參見陳宏：《“自洗錢”犯罪的司法認(rèn)定》，《人民檢察》2021年第16期。

[9] 參見羅海妹、張建兵：《“自洗錢”行為入刑的理解和司法認(rèn)定》，《中國檢察官》2021年第24期。

[10] 具體是指毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。