黃璧堅

一、基本案情

2022年3月11日9時許，被害人寇某某到體育彩票店購買刮刮彩，其中一張彩票中獎25萬元人民幣，扣除稅款實際可兌得20萬元獎金。中獎后寇某某微信告知其朋友支某某。支某某到彩票店后從寇某某手中將彩票拿走查看中獎情況，并向彩票店老板了解兌獎手續(xù)，因寇某某未帶兌獎所需的銀行卡，支某某遂讓寇某某回家取卡，表示自己在店里等候，也未將彩票交還寇某某。寇某某離開約10分鐘后返回，之后向支某某索要彩票時，支某某表示要給其錢款，寇某某答應(yīng)彩票兌獎后可支付其好處費，但支某某仍不交出彩票。隨后，支某某將寇某某帶至附近一茶室協(xié)商如何分配獎金，并將彩票藏在茶桌桌墊底下。期間，支某某向寇某某提出獎金五五分成的要求，寇某某因擔(dān)心不答應(yīng)其條件無法拿回彩票，于是答應(yīng)支某某要求，并要求支某某先歸還彩票，但支某某仍不歸還，寇某某生氣離開。當(dāng)日13時許，寇某某多次微信聯(lián)系支某某，但支某某拒不接聽寇某某微信電話，并將其微信刪除。之后，支某某私自前往體彩管理中心持中獎彩票進(jìn)行兌獎，在支某某填寫兌獎人身份信息時，體彩中心接到該彩票存有異議的消息遂暫停兌獎。

二、分歧意見

對于支某某的行為性質(zhì)認(rèn)定，形成了四種不同的意見。

第一種意見認(rèn)為，支某某在拿到彩票后獲得了對彩票“代為保管”的權(quán)限，之后不歸還彩票、私自兌獎的行為是“拒不退還”的客觀表現(xiàn)，行為應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，支某某以藏匿彩票為手段逼迫實際中獎人答應(yīng)其平分獎金的要求，實際中獎人為及時止損不得已答應(yīng)給付獎金，行為應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪（未遂）。

第三種意見認(rèn)為，支某某占有彩票后虛構(gòu)自己是實際中獎人身份的事實私自前往兌獎，體彩中心因此進(jìn)行兌獎手續(xù)，若兌獎成功勢必會導(dǎo)致實際中獎人財物受損，行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪（未遂）。

第四種意見認(rèn)為，支某某霸占彩票不退還，之后切斷與實際中獎人的聯(lián)系偷偷前往兌獎，以自認(rèn)為不會被實際中獎人及時發(fā)現(xiàn)的手段欲竊取他人財物，行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪（未遂）。

三、評析意見

筆者同意第四種意見，要準(zhǔn)確認(rèn)定支某某的行為性質(zhì)，需要厘清上述各罪的關(guān)鍵構(gòu)成要件及相互之間的法理關(guān)系。

（一）代為保管型“占有”需具備一定的要素條件，本案行為人事先未取得對彩票的“合法占有”

侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為，或者是將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。從概念上亦可以明確看出，將“合法占有”變?yōu)椤安环ㄕ加小笔乔终甲锏谋举|(zhì)特征，也是侵占罪區(qū)別于盜竊罪、詐騙罪等其他奪取型侵財犯罪的核心。所以要認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成侵占罪，首要任務(wù)是判定行為人是否存在“合法占有”的前提要件。占有事實的判斷一直是侵財犯罪中爭議較大的難題，刑法理論一般認(rèn)為，刑法中的占有由客觀的占有事實與主觀的占有意思兩個要素組成，有的學(xué)者依據(jù)對物品控制力的大小評判占有狀態(tài)，有的學(xué)者依據(jù)物品所置場所區(qū)分占有關(guān)系等等，但單一標(biāo)準(zhǔn)并不能窮盡占有實際，需要結(jié)合支配的手段、方法，作為被評價對象的財物放置的場所及所處狀態(tài)，符合社會常情常理的一般占有觀念等來進(jìn)行界定。

侵占罪中的“代為保管”其實隱含保管人和被保管人之間關(guān)于被保管財物的委托合意，即要成立“代為保管”需要有財物所有人明確的授意以及接受保管人的承諾、默認(rèn)，通過雙方之間的委托合意，財物所有權(quán)人明確了對財物轉(zhuǎn)移占有的意思表示，保管人自然獲得了“合法占有”的先決條件。所以說，代為保管的占有并不必然以對財物的支配或財物的脫離狀況來認(rèn)定，例如甲以借用手機(jī)為由拿走乙的手機(jī)，在屋外持續(xù)打電話大半小時，之后趁屋內(nèi)乙不注意悄悄帶著手機(jī)離開。此時，以甲拿到手機(jī)是事先征得乙同意為由來認(rèn)可甲對手機(jī)具有保管占有的權(quán)限，或者以手機(jī)長時間脫離乙的支配為由來否定乙對手機(jī)的占有，從而認(rèn)定甲的行為構(gòu)成侵占，這顯然錯誤，甲乙雙方并未就手機(jī)保管形成合意，根據(jù)社會一般觀念，乙對手機(jī)仍具有實力支配的地位，始終享有對手機(jī)的法律占有，甲并不具備代為保管手機(jī)的法律地位。

代為保管的合意源于雙方的意思表達(dá)，包括明示或者默示的形式，明示容易認(rèn)定，但當(dāng)雙方就代為保管的合意模棱兩可時，我們需要判斷是否存在默示的合意，以此判定雙方是否形成對物品轉(zhuǎn)移占有的意思，這時就可以從物品轉(zhuǎn)移控制的目的、脫離所有權(quán)人的時間、所處場所的特性、物品的價值等來進(jìn)行界定。具體到本案，認(rèn)為構(gòu)成侵占罪的觀點認(rèn)為，被害人主動將彩票拿給支某某查看，后在未向支某某要回彩票的情況下離開彩票店，客觀上形成讓支某某代為保管彩票的默示事實。該觀點以支某某最終持有彩票這一客觀結(jié)果來認(rèn)定支某某對彩票具有代為保管的“合法占有”，不免過于局限。實際上，支某某在得知被害人彩票中獎后來到彩票店，被害人將大額獎金的彩票交由支某某僅僅是出于讓他“看一下彩票”的目的，是非常自然的朋友間行為，而后被害人離開彩票店是為實行與彩票兌獎有關(guān)的拿取銀行卡行為，且在十分鐘后即返回彩票店向支某某索要彩票，主觀上并未有讓對方保管彩票的意思，客觀上也從未提出該要求。在自己離開彩票店期間，彩票一直位于彩票店這一原始環(huán)境之中，被害人也未授意支某某可帶著彩票自行離開，支某某在該特定環(huán)境下雖持有彩票，但時間短暫，僅是一種占有輔助作用，彩票仍處于被害人的事實支配之下，刑法上的占有仍然歸于主位者被害人。在支某某沒有取得對彩票事先“合法占有”的前提下，行為就沒有認(rèn)定侵占罪的決定性構(gòu)成要件。

（二）不記名彩票“見票即兌”具有處分財產(chǎn)的無因性，阻卻詐騙罪的構(gòu)成

詐騙罪的基本構(gòu)造已是共識，行為人實施欺騙行為，被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，導(dǎo)致遭受財產(chǎn)損失。通常的詐騙行為發(fā)生在行為人和被害人之間，財產(chǎn)處分人與被害人為同一人，但也存在財產(chǎn)處分人與被害人不為同一人的詐騙行為，理論稱之為“三角詐騙”，即具有處分被害人財產(chǎn)權(quán)限或地位的人受到行為人欺騙后作出處分財產(chǎn)行為，導(dǎo)致被害人財產(chǎn)損失，其犯罪構(gòu)成要件與普通詐騙行為無異。構(gòu)成三角詐騙仍要具備詐騙罪關(guān)于財產(chǎn)處分人“基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)”的核心要素，是基于對行為人欺騙行為的錯誤認(rèn)識后進(jìn)行財產(chǎn)處分，強(qiáng)調(diào)了二者的關(guān)聯(lián)性，若不是因為該欺詐行為產(chǎn)生錯誤認(rèn)識進(jìn)而處分財產(chǎn)，就不成立詐騙罪。

處分財產(chǎn)的無因性則切斷了陷入錯誤認(rèn)識和處分財產(chǎn)的關(guān)聯(lián)，在處分財產(chǎn)依據(jù)的載體是真實的情況下，無因性要求財產(chǎn)處分人只需要根據(jù)客觀呈現(xiàn)來作出處分或不處分的決定，該情況下，不論行為人是否實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺詐行為，被害人或財產(chǎn)處分人都是根據(jù)固定流程和依據(jù)處分相應(yīng)財物，并沒有陷入到任何錯誤認(rèn)識當(dāng)中。常見的比如票據(jù)的無因性，在票據(jù)形式滿足法定要求時，一般應(yīng)當(dāng)推定持票人享有票據(jù)權(quán)利能夠進(jìn)行票據(jù)交易。

回歸到本案，支某某在使用他人彩票進(jìn)行兌獎時，具備了支某某為行為人、寇某某為實際被害人、體彩中心為財產(chǎn)處分人的“三角詐騙”的人物架構(gòu)。詐騙罪中欺詐行為的手段、方法并沒有限制，可以用言語，也可以用動作，所以支某某不論是否用言語表明自己是彩票的所有權(quán)人，但其以持票兌獎這一客觀行為達(dá)到了虛構(gòu)自己是所有權(quán)人的目的，具備了詐騙罪要求的“實施欺騙行為”。體彩中心見支某某持票來兌獎也實際進(jìn)行了兌獎程序，屬“處分財產(chǎn)”行為。能否構(gòu)成詐騙罪則要看體彩中心的“處分財產(chǎn)”是否基于支某某的“欺騙行為”作出。

根據(jù)2009年《彩票管理條例》規(guī)定，彩票是指國家為籌集社會公益資金，促進(jìn)社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎機(jī)會的憑證。彩票不記名、不掛失，中獎后持中獎彩票到指定地點兌獎即可。兌獎時兌獎人雖然需要出示身份證件，但僅是兌獎中心為了核實獎金由誰領(lǐng)取，并不是以此來確認(rèn)持票人是否是彩票所有權(quán)人，也不要求確認(rèn)持票人與中獎彩票的真實關(guān)系。即便有人對彩票歸屬提出異議，兌獎中心也僅需暫停兌獎，并不介入對彩票歸屬的確權(quán)。所以彩票兌獎，特別是刮刮彩這種即開型彩票對于兌獎中心來說是“見票即兌”，并不在意持票人是否有虛構(gòu)身份的欺詐行為，兌獎中心的兌獎行為完全是出于彩票本身，不受其他因素干擾。正因如此，支某某冒充彩票所有權(quán)人的欺詐行為并沒有讓兌獎中心這一財產(chǎn)處分人陷入對身份的認(rèn)識錯誤而處分獎金，彩票兌獎的無因性割裂了二者之間的關(guān)聯(lián)，從而讓支某某的行為失去了認(rèn)定詐騙罪的核心要素。

（三）行為人私自兌獎，具備認(rèn)定盜竊罪的法律邏輯

盜竊罪是以非法占有為目的秘密竊取他人財物的行為，以保護(hù)他人對財物的一種占有狀態(tài)和秩序，“他人財物”除了代表他人所有的財物，也蘊(yùn)含他人占有的財物，以非法手段將“他人占有”改變?yōu)椤白约赫加小保瑒t是盜竊罪與侵占罪的本質(zhì)區(qū)別。所以在認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成盜竊罪前，應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)定盜竊行為所針對的犯罪對象及該對象在被改變占有前的占有歸屬和狀態(tài)。

根據(jù)彩票定義，彩票本質(zhì)是一種不記名的有價憑證。購買者在購買彩票中獎后，享有根據(jù)彩票上所標(biāo)注的中獎金額向彩票中心提出兌現(xiàn)獎金的支付請求權(quán)，屬于債權(quán)屬性的財產(chǎn)性利益，類似持有借條要求債務(wù)人履行債務(wù)的行為。有觀點提出，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定“盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應(yīng)當(dāng)按票面數(shù)額和盜竊時應(yīng)得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計算盜竊數(shù)額”，以此認(rèn)為不記名有價憑證等同于等額實際財產(chǎn)。但司法解釋的相關(guān)規(guī)定只是以站在被害人損失的角度給出一種盜竊不記名有價憑證時犯罪數(shù)額的認(rèn)定規(guī)則，并不能直接得出有價憑證即為實際財物的結(jié)論，就像手上有一張借條，并不能以此認(rèn)定就掌握了借條所能實現(xiàn)的實際財物，還需經(jīng)過履行程序方可變現(xiàn)，實現(xiàn)實際財物的占有轉(zhuǎn)移，這也更加符合社會一般觀念。

根據(jù)上述論證，本案支某某不存在“代為保管”彩票的情況，自然也就沒有對彩票及其所指向獎金的刑法意義上的占有。認(rèn)為構(gòu)成侵占罪的觀點則認(rèn)為本案支某某存在事先為被害人代為保管彩票的事實。那退一步來說，本案即便存在代為保管彩票的事實，能否得出保管人已經(jīng)占有、控制彩票憑證所能兌現(xiàn)的獎金的結(jié)論。這顯然也是不行的，中獎彩票在向彩票機(jī)構(gòu)兌獎前只是一張紙質(zhì)債權(quán)憑證，只有完成兌獎程序后才能實際取得所代表的獎金，在此之前，獎金仍是兌獎機(jī)構(gòu)所有并實際占有，占有彩票并不意味著占有獎金，對二者的占有狀態(tài)應(yīng)區(qū)別認(rèn)定。類似對封緘物的委托保管，保管者只是對封緘物合法占有，但對內(nèi)容物并不當(dāng)然享有控制、支配的占有權(quán)。

行為人不具有保管彩票權(quán)限或僅具有保管彩票本身這張紙質(zhì)載體的權(quán)限時，私自使用彩票兌獎以此實現(xiàn)占有彩票所代表的實際獎金的目的，破壞了兌獎機(jī)構(gòu)對獎金的占有權(quán)狀態(tài)，侵害了實際中獎人對獎金的所有權(quán)權(quán)益，符合以非法占有目的竊取他人財物的行為特征，認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪法律邏輯自洽、構(gòu)成要件完整。

（四）“以財索財”達(dá)到一定法益侵害程度可評價為敲詐勒索的行為手段

敲詐勒索是指行為人使用威脅或要挾的方法向他人勒索財物的行為，威脅或要挾的方法多種多樣，最常見的敲詐勒索則是以惡害相通告，即以對被害人或其親屬實行暴力、揭發(fā)隱私、毀壞名譽(yù)等方法相威脅，足以讓被害人產(chǎn)生心理恐懼、壓力以達(dá)到下一步索財目的即可。普遍觀念下，生命健康、人身安全、個人名譽(yù)等權(quán)益會高于財產(chǎn)權(quán)益，所以當(dāng)更高位階的權(quán)益遭受或即將遭受損害時，被害人產(chǎn)生恐懼心理的事實會較為容易認(rèn)定。

當(dāng)行為人以損害被害人財物迫使被害人交付其他財物時，則會影響到對被害人心理是否產(chǎn)生恐懼即“被敲詐”的判定。比如，甲事先持有乙的10萬元現(xiàn)金，以燒毀該現(xiàn)金為要挾向乙勒索10萬元，此時乙不論如何選擇都會有10萬元的等價損失，所以乙并不必然會因甲所實施的所謂“毀壞等價財物”的要挾而產(chǎn)生恐懼。但當(dāng)甲以燒毀10萬元現(xiàn)金向乙勒索5萬元時，此時就不宜直接否定乙的內(nèi)心沒有產(chǎn)生恐懼心理，因為在有可得利益面前，被害人一般會出于“棄車保帥”的目的而被迫答應(yīng)行為人要求。同理，也可以得出當(dāng)以毀壞雖無市場價值，但對被害人來說有特定價值或重大紀(jì)念意義的物品為手段向被害人勒索財物時，也可以達(dá)到對被害人的心理產(chǎn)生強(qiáng)制作用的目的和后果。所以，行為人“以財索財”的要挾手段能否評價為敲詐勒索的行為手段，關(guān)鍵在于該手段能否對被害人心理產(chǎn)生與惡害相通告同樣的強(qiáng)制作用和效果。

具體到本案，支某某通過霸占被害人中獎25萬元（扣除稅費后實際可兌20萬）的彩票，以逼迫被害人答應(yīng)五五分配獎金，否則不歸還彩票。對被害人來說，彩票中獎本身是額外之財，支某某的要挾并不會危及其自身原有的財產(chǎn)權(quán)益，但當(dāng)彩票中獎后，被害人對彩票獎金則有了一種可期待的權(quán)益，其若不答應(yīng)支某某的要求，則有失去對中獎彩票的全部可期待權(quán)益的可能，答應(yīng)支某某所提出的獎金分配方案后則可保留住部分可期待權(quán)益，在該情況下答應(yīng)支某某的分配獎金要求則有理由認(rèn)定是被害人因害怕失去可得額外財物而心理受到強(qiáng)制所做的妥協(xié)。所以，支某某的該行為對被害人來說可認(rèn)定為敲詐勒索行為。

但綜合到本案中，支某某在向被害人提出對半分配獎金方案后的短時間內(nèi)即切斷與被害人聯(lián)系、私自持票兌獎，說明其主觀上真實意圖是想獨吞全部獎金，先前的敲詐行為是為掩蓋自己不想歸還彩票、擺脫被害人糾纏的目的，進(jìn)而順利實施后續(xù)盜竊行為。支某某的敲詐行為僅是其盜竊行為的輔助手段，通過盜竊罪的認(rèn)定和量刑可涵蓋對該行為的評價，不需單獨再認(rèn)定為敲詐勒索罪。

通過上述論證，筆者認(rèn)為，本案中行為人支某某客觀上對涉案彩票短時間的占有輔助行為不足以認(rèn)定為侵占罪所要求的“保管”前提，也未對被害人實施“詐騙”獲得彩票，彩票兌獎的無因性，讓其不需要對體彩中心實施“詐騙”來獲取獎金，且在私自兌獎前所實施的敲詐勒索行為與私自兌獎的盜竊行為是手段與目的關(guān)系，以此掩蓋其想非法占有彩票進(jìn)而偷偷兌獎的不法意圖。所以，本案對支某某行為以盜竊罪（未遂）評價較為適宜。

最終法院以支某某犯盜竊罪，對其判處有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金人民幣2萬元。

*福建省南平市建陽區(qū)人民檢察院第一檢察部三級檢察官[354200]