姜曦

摘 要：各國對于國際強行法的核心認定是比較一致的，即在國際關系的規(guī)則中具有基本價值和共同倫理的意愿，同時也承認它是維持國際良好秩序的法律依據(jù)，但一直以來強行法都沒有明確的內(nèi)涵和范圍，也沒有違反它的法律后果，由此強行法想在國際關系實踐中得以適用仍然存在著許多困難，道阻且長。因此試圖通過分析強行法的規(guī)范基礎，來厘清國際強行法是如何形成的。

關鍵詞：強行法;公共政策;一般原則;國家同意;條約法

中圖分類號：D9? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2022）02-0081-03.

強行法（Jus cogens）是一個來自羅馬法文化的詞匯。在古代羅馬法中確立了一些當事人不能通過約定予以排除的強制性規(guī)則，試圖排除的行為都歸于無效。在國際法中，它體現(xiàn)為存在著一些比條約、習慣國際法“更為高階的規(guī)范”，以促進國際社會整體利益、保護國際法核心價值不受影響[1]。國際法領域的很多學者都闡述過關于義務來源和國際法性質的理論，他們通常將自愿或合意的法律與獨立于國家意志而約束國家的強制性規(guī)范加以區(qū)分，從法律的一般原則中引申出強行法的概念，指出在所有的法律體系中都存在著壓倒性的公共政策或公共利益，而實證主義者則依靠國家同意來確定強行法的起源、內(nèi)容和功能。本文將分別進行梳理。

一、自然法

對于多數(shù)古典學派來說，法律責任存在三個層次：自愿法、神法和自然法，他們將自然法與萬國法聯(lián)系起來，格勞秀斯深受其影響，將自然法置于首要地位，甚至高于神法，“自然法是不可改變的，甚至連神也不能改變”，那么它們必然會約束地球上的所有君主，“由于這種法律是不可改變的，而且它所規(guī)定的義務是必要和不可缺少的，所以各國不可能通過協(xié)議來改變它，也不能單獨或相互解除它?！盵2]因此，雖然可以通過國家的明示或默示的意愿來建立自愿或經(jīng)過協(xié)商的法律，但這種法律不能超越自然法。萬國法當然屬于自然法，因此，根據(jù)其起源，它被稱為自然法，并且由于其強行性，被稱為萬國的自然法。這意味著它具有約束力并凌駕于國家同意之上。這一法律對所有國家來說都是自然的，并使所有違反這一法律的條約和習慣成為非法。沃爾夫的萬國公法包括不可改變的正義法則，即“神圣的法律”，各國在其所有行動中都必須尊重和遵守。

普芬道夫和瓦特爾也強調(diào)自然法，“對國家、對團結在政治社會中的人的約束力不亞于對個人的約束力”。他們認為萬國自然法是一門特殊的科學，“包括將自然法公正合理地應用于國家或主權國家的事務和行為中”，我們用“必要的萬國法”來表示將自然法應用于萬國的法律，因為國家絕對有義務遵守它。格勞秀斯和他的追隨者們將這一法律稱為萬國公法，它對國家的行為具有約束力，正因如此，可以區(qū)分合法和非法的條約或公約，區(qū)分無害和合理的習慣與不公正和應受譴責的習慣[3]。

從國際法學史上看，在19世紀之前的任何文本中都找不到關于強行法的表述，但不管個別當事方的意愿如何，法律具有約束力的想法在整個法律理論和哲學中還是很常見的。20世紀早期的公法學家們，如奧本海和霍爾，相繼斷言國家不能通過雙方協(xié)議來廢除某些普遍公認的原則。

二、公共政策（公共秩序）

有學者指出，任何根據(jù)法律運作的社會都必須有基本的規(guī)則，不允許有任何異議。強行法的存在是為了保護法律主體的共同關切，即一個社會在特定時期認為不可或缺的價值和利益，有組織的社會創(chuàng)造了一種規(guī)范的排序，將某些價值提升為必要的，優(yōu)先于其他價值。國際法律體系的存在意味著公共政策要求國家勢必要遵守某些規(guī)則，否則國際法本身將成為空談，例如主權平等和條約必須遵守的原則。公共政策（公共秩序）可以通過其效果來定義，也可以通過其目標來定義：保護國家的基本利益，建立社會的經(jīng)濟和道德秩序的法律基礎。這意味著限制個體的意愿，以滿足社會的基本需求，這樣一個基本原則已經(jīng)在國際關系中逐漸出現(xiàn)，自《聯(lián)合國憲章》生效以來，將各國聯(lián)系在一起的法律凝聚力已經(jīng)大大加強，國際社會的共同體模式似乎比歷史上任何時候都更接近現(xiàn)實了。

國家生活在一個由基本規(guī)則組成的法律框架內(nèi)，但這些規(guī)則允許它們有相當大的行動自由。鑒于全球問題以前所未有的方式威脅著人類的生存，這樣的框架已經(jīng)成為必要。頑固不化的國家不僅會通過拒絕絕大多數(shù)國家采用的監(jiān)管制度而獲利，而且還會威脅到這些制度的有效性，給全人類帶來風險。

在這一公共秩序理論中，強行法規(guī)范是必須存在的，并在等級上高于其他國際法而存在，以促進整個國際社會的利益并維護核心價值觀，這是所有法律體系所固有的內(nèi)容。對法律進行真正現(xiàn)實的分析表明，每一個積極的司法秩序都植根于某個社區(qū)的道德，不能脫離其道德基礎來理解。報告員菲茨莫里斯在1958年關于條約法的第三次報告中，似乎從公共秩序的角度看待強行法，因為他斷言強行法的規(guī)則具有一個共同的特點，即“它們不僅涉及法律規(guī)則，而且涉及道德和國際良好秩序的考慮”[4]。如果一項條約明顯違背人性、良好的道德或國際秩序，國際法庭可以拒絕承認該條約或適用該條約。因此，強行法的起源似乎在于法律的社會學或邏輯，要求遵守制度本身所依據(jù)的基本規(guī)則，但它并沒有指出在國際層面上確定這些規(guī)則的過程。

三、法律的一般原則

在所有法律體系都承認的一般法律原則中找到強行法起源的理論，與邏輯或法律上的必要性有關，但更符合關于法律來源的國際法學說。違反公共政策或公共秩序的私人協(xié)議是無效的、可撤銷的，或不可執(zhí)行的。公共政策規(guī)則是法律和社會框架的重要組成部分，每一個有效的法律體系，包括國際法體系，最終都建立在這個框架之內(nèi)。國際法委員會（ILC）研究小組在其關于國家間法律不成體系的研究中，對強行法進行了梳理，指出規(guī)范等級的概念在所有法律體系中都得到了體現(xiàn)。同時，研究小組還指出了羅馬法在強行法與任意法之間的區(qū)別以及公法規(guī)范不得由私人之間的協(xié)議而變更的原則。

國內(nèi)法通常規(guī)定，與公共政策或公共秩序相沖突的協(xié)議無效。1930年初，德國學者將強行法稱為一般法律原則，所有文明國家都承認這些原則是壓倒一切的規(guī)范。勞特帕赫特指出國際法的壓倒性原則，如禁止奴隸制，可被視為構成國際公共政策的原則（國際公共秩序）。這些原則可能表達了國際道德規(guī)則，其說服力之強，使國際法庭認為它們構成文明國家普遍承認的法律原則的一部分，國際法院必須根據(jù)其規(guī)約予以適用。

在麥克奈爾關于條約法的經(jīng)典著作中，他認為“很難想象在任何社會里，無論是個人還是國家，其法律對契約自由沒有任何限制”。每個文明社會都包含不允許減損的規(guī)范，國家社會也不例外。這表明他認為強行法起源于一般的法律原則，但他隨后指出，“這種規(guī)則的具體內(nèi)容是由國家同意產(chǎn)生的，在條約和習慣國際法規(guī)范之間存在沖突的情況下，他的結論是這些規(guī)范中的某些規(guī)范不能被締約國擱置或修改。它們包括被條約明確接受或被習慣默許的規(guī)則，是保護國家社會的公共利益或維護國家承認的公共道德標準所必需的?！盵5]

四、國家同意

在19世紀，出現(xiàn)了一個嚴格基于國家同意的國際法概念。當時的學者們認為國際法的規(guī)則不是強制性的，國際法承認條約中可以有任何內(nèi)容。然而，從20世紀初開始，學者們開始主張存在基本規(guī)范（Grundnorms），有時建立在自然狀態(tài)的基礎上，但更多的是主張國家本身已經(jīng)承認強制性規(guī)范及其在習慣國際法中的效力。奧本海在1905年指出“存在一些普遍承認的國際法原則，這些原則使任何與其相抵觸的條約無效，它的強制性效力本身就是一致公認的國際法習慣規(guī)則?！盵6]同樣，霍爾也指出“合同應符合法律的要求使所有與國際法的基本原則及其無可爭議的應用以及與已獲得決定性權威的任意慣例相抵觸的協(xié)議無效，或至少使之無效。”[7]1934年，Schücking法官斷言，國際聯(lián)盟不會著手編纂國際法，“如果不可能建立強行法，一旦各國就某些法律規(guī)則達成一致，并承諾這些規(guī)則不會被它們中的某些人改變，任何違反該承諾的行為將自動無效”[8]。嚴格意義上的自愿主義國際法觀點拒絕接受這樣的理論，即一個國家可以在未經(jīng)其同意的情況下受國際法律規(guī)則的約束，因此不承認有一種集體利益能夠凌駕于社會個體成員的意愿之上，國家被認為是通過協(xié)議或出于法律義務來構建國際法的主體。常設國際法院在其一項決議中指出，對各國有約束力的法律規(guī)則來自各國自己的法律。在1986年，國際法院重申了關于國家獲取武器的這一做法。在對尼加拉瓜的判決中，國際法院指出：在國際法中，除了有關國家可能通過條約或其他方式接受的規(guī)則外，沒有任何規(guī)則可以限制一個主權國家的軍備水平，而且這一原則對所有國家都有效，沒有例外[9]。

一些持反對意見的學者認為，國際義務的來源不能在于同意，而必須基于一個事先的基本規(guī)范，該規(guī)范規(guī)定了享有權利和履行義務的責任。如果沒有同意之外的規(guī)范來源，就會出現(xiàn)不可避免的循環(huán)推理。國際義務的自然法淵源在學者中占主導地位，直到19世紀，實證主義和對國家主權的強調(diào)在理論和實踐中顯現(xiàn)。具體而言，國家可以在條約中確定強制性規(guī)范，將其作為習慣國際法的更高形式加以接受，或從其中衍生出國內(nèi)法的一般原則。在實踐中，幾乎沒有國家明確表示有意確定或創(chuàng)建強制性規(guī)范的例子，因此，確定是通過暗示進行的。然而，確定強行法的實證主義方法，如果不是為了解釋其起源，似乎也被國際法院接受。在“逮捕證案”中，法院得出結論，禁止酷刑是基于“廣泛的國際慣例和各國的法律確信”的強行法規(guī)范[10]。不確定的是，在一個以同意為基礎的制度中，強制性規(guī)范如何約束那些反對強行法本身的國家，或反對這種規(guī)范可以由大多數(shù)國家確定并強加給持異議者，國際法委員會對《維也納條約法公約》第53條的評論表明，強制性規(guī)范不需要獲得普遍接受就能形成具有約束力的國際共識;如果代表國家中的絕大多數(shù)接受該規(guī)范就足夠了[11]。但事實上，很難將約束不同國家的強制性規(guī)范與國際法實證主義理論相協(xié)調(diào)。

該體系在多大程度上已經(jīng)并仍可能走向將全球公共政策強加于未同意的國家，關于這一點仍有很大爭議，但對國家行動自由進行限制的必要性似乎越來越被認可。國際法律文書和理論現(xiàn)在經(jīng)常提到人類的共同利益或人類的共同關注，如我國提出的人類命運共同體等，以確定可能構成國際公共政策的內(nèi)容。此外，多邊國際協(xié)議越來越多地包含了影響非締約國的條款，要么提供激勵措施以遵守規(guī)范，要么允許締約國采取強制措施，在實踐中要求不遵守條約的國家做出符合規(guī)定的行為?！堵?lián)合國憲章》本身載有一份基本原則清單，并在第2（6）條中宣稱，在確保國際和平與安全的情況下，可以對非締約國實施這些原則。應該指出，持不同意見的國家并不像人們假設的那樣普遍存在。有些被認為是國際社會的基本義務，不對另一個國家使用武力，和平解決爭端，以及尊重人權、基本自由和自決權，這是《聯(lián)合國憲章》中所載的常規(guī)義務，所有成員國都同意履行這些義務。所有國家都接受了關于戰(zhàn)爭法的人道主義公約，這些公約成為國際習慣法。關于海洋、外層空間和環(huán)境（氣候變化、保護臭氧層和生物多樣性）的多邊協(xié)定被廣泛接受。因此，在多數(shù)情況下，問題在于確保已同意的國家遵守有關義務，而不是將義務強加給持不同意見的國家。

五、條約法

強行法首次被納入國際法委員會（以下簡稱“ILC”）的工作，是由菲茨莫里斯在其標題為“目標的合法性”的報告中提出，另兩名報告員布賴爾利和勞特帕赫特支持國際法中強制性規(guī)范的概念。然而，在ILC關于條約法的工作中，大多數(shù)成員加入了ILC報告員沃爾多克的行列，他試圖將強行法與實證主義的理論相協(xié)調(diào)，關于條約法的最后草案也是由沃爾多克提出的，基本上是以禁止非法協(xié)議作為法律的一般原則。布賴爾利雖然沒有提到強行法，但確實談到了合同限制，但勞特帕赫特的報告提出了關于強行法的條款，他認為：“撤銷目的為非法的合同協(xié)議是一項一般法律原則。因此，它必須在條約法的編纂中找到一個位置。盡管在國際司法和仲裁實踐中沒有因條約目的非法而宣布其無效的例子，但情況就是如此?！盵12]

在ILC提交給維也納條約法會議的報告中，ILC指出，條約法必須接受存在某些國家無權退出的規(guī)則，這些規(guī)則只能由另一個相同性質的規(guī)則來修改。同時，ILC還指出，雖然沒有簡單的標準來確定一項國際法的一般規(guī)則是否具有強行法的性質，但它所涉及的主要事項的特殊性質可能使它具有強行法的性質[13]。關于國家間條約的《維也納條約法公約》（以下簡稱“VCLT”）第53條規(guī)定，“如果條約在締結時與一般國際法的強制性規(guī)范相沖突，則該條約無效”。第64條補充說，一個新的一般國際法強制性規(guī)范的出現(xiàn)將使任何與該規(guī)范相沖突的現(xiàn)有條約無效。在VCLT談判期間沒有達成明確的協(xié)議，此后也沒有出現(xiàn)關于強行法內(nèi)容的協(xié)議。盡管大多數(shù)人贊成第53條中關于強行法的規(guī)定，但ILC決定在2015年任命一位新報告員，他在第一份報告中指出，“強行法的輪廓和法律效力仍然定義不清，并存在爭議”，他還指出，很少有案例法援引這一概念來彈劾條約的有效性。

強行法的內(nèi)容中有許多擬議的強行法規(guī)范清單，但VCLT只提供了一個粗略的識別方法，沒有任何有意義的結論。因此，強行法規(guī)范是那些被整個國家的國際社會所接受和認可的，不允許減損的規(guī)范。此外，一些ILC成員表示，強行法規(guī)范的目的是保護國際公共秩序;但它們?nèi)匀恍枰纱_信，即確信存在強制性的法律權利或義務。到目前為止，ILC在是否提供一份強行法規(guī)范的說明性清單的問題上仍存在分歧。

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