劉丙永，喬永勝，王 賀

（中鐵五局海外工程分公司，貴陽 550003）

0 引言

1 國際承包工程銀行保函的種類

國際工程保函類型有很多種，可以采取多種方式進行劃分。本文選取常見的兩種方式進行劃分：

（1）按照保函的用途劃分，國際承包工程最常見保函主要有投標保函、預付款保函、履約保函、質(zhì)保金保函等。

投標保函（Bid Guarantee）：是指投標人做出保證，在投標人報價的有效期內(nèi)，投標人將遵守其諾言，不撤標、不改標，不更改原報價條件，并且在其一旦中標后，將按照招標文件的規(guī)定及投標人在報價中的承諾，在一定時間內(nèi)與招標人簽訂合同，如投標人違約，銀行將在擔保額度的范圍內(nèi)向招標人支付約定金額的款項。該金額通常為投標人報價總額的1%至5%不等。

預付款保函（Advance Payment Guarantee）：國際工程承包企業(yè)向工程業(yè)主保證，如承包方未能履約或未能全部按合同規(guī)定使用預付款時，則銀行負責返還擔保函規(guī)定金額（或未還部分）的預付款。預付款擔保的擔保金額不應超過承包人收到的工程預付款的總額。

履約保函（Performance Guarantee）：承包企業(yè)向工程的業(yè)主方所做出的一種履約保證承諾。倘若承包企業(yè)日后未能按合約的規(guī)定按期、按質(zhì)、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合約項下的其他義務，銀行將向業(yè)主方支付一筆不超過擔保金額的款項。該款項金額通常為合約總金額的5%至10%。

質(zhì)保金保函（Rentention Guarantee）：在國際承包工程中，業(yè)主一般保留5%至10%的工程款作為預留金，待工程質(zhì)保期滿而又無缺陷時再支付給承包商。如承包企業(yè)需要業(yè)主支付全額而不扣預留金時，應提交銀行開立的質(zhì)保金保函，保證在工程質(zhì)保期滿時，如果收到業(yè)主關(guān)于工程有缺陷的書面通知時，銀行負責歸還質(zhì)保金給業(yè)主。

此外，還有多學科診療的住院開展形式。一是進行多學科會診；二是定期病例討論會，疑難病例討論，制定特殊病例的個體化多學科綜合治療方案；三是積極舉辦研討會。

（2）按照是否與基礎合同相互獨立來劃分，保函可分為從屬保函與獨立保函。

從屬保函：保函依據(jù)基礎合同開立，擔保人在保函項下的付款責任是否成立取決于基礎合同的執(zhí)行情況，合同與保函之間是一種主從關(guān)系。比如有條件保函。

獨立保函：雖然保函本身也依據(jù)基礎合同開立，但擔保人的付款責任與基礎合同的執(zhí)行情況相互獨立，只要索賠單據(jù)表面相符，擔保人見索即付，受益人債權(quán)的實現(xiàn)因此具有絕對保證。實際業(yè)務操作中，國際工程承包業(yè)務中采用的保函大多屬于獨立保函，比如見索即付保函。

2 保函的開立方式及優(yōu)缺點

2.1 國際承包工程保函的開立方式

國際承包工程保函的開立方式一般分為直開、轉(zhuǎn)開和轉(zhuǎn)遞三種。

（1）直開保函。直開類保函是指根據(jù)申請人委托，擔保銀行直接向受益人開出保函，由擔保銀行遞交給受益人或交申請人遞交給受益人。中國境內(nèi)能開具國際上認可的直開類保函的銀行有：中國銀行、中國進出口銀行、中國建設銀行等國有大型銀行；或者是跨國大銀行，如匯豐銀行、花旗銀行等。

（2）轉(zhuǎn)開保函。又稱為“跨國轉(zhuǎn)開保函”。即指依照受益人的要求，由項目所在地銀行作為開證行向受益人開出保函，國內(nèi)銀行作為反擔保行的一種保函形式，這種形式目前是國際承包類保函中應用最多的。國際承包工程合同規(guī)定，開具保函的金融機構(gòu)應得到業(yè)主的認可。

（3）轉(zhuǎn)遞保函。又稱為“跨國直開保函”，即申請人所申請的辦理銀行通過SWIFT 系統(tǒng)（“環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會”）開出保函電文，由受益人認可的項目所在國銀行接收保函電文后作為通知行，在保函電文上加上備注后出件給受益人。與轉(zhuǎn)開保函相比，轉(zhuǎn)遞保函可以降低承包商的風險。

2.2 各種開立保函方式的優(yōu)缺點

在國際承包工程業(yè)務中，承包商要根據(jù)各種保函開立方式的優(yōu)缺點和合同的要求選擇合適的保函開立方式，以最快速度開具保函，最大程度降低保函風險和費用。三種保函開立方式的優(yōu)缺點如表1 所示。

表1 三種保函開立方式的優(yōu)缺點

3 國際工程保函風險點及應對

3.1 開立保函時的主要風險點及應對

（1）做好保函受益人的盡職調(diào)查。保函是國際項目業(yè)主的關(guān)鍵利益所在，也是套住承包商的“緊箍咒”。在基礎合同簽署之前承包商應完成業(yè)主即保函受益人的盡職調(diào)查，包括經(jīng)營生產(chǎn)情況、財務狀況、信譽情況、過往及目前法律糾紛情況等，對業(yè)主方盡可能完整地了解，對保函欺詐風險進行綜合評估。

（2）選擇合適的保函開具方式。一般來說，選擇不同的方式開立保函，其開立速度、風險、費用各不相同。在可行的前提下，開立保函首先選擇直開方式，直開方式又以國內(nèi)銀行直開為優(yōu)先選擇，境外其他銀行直開為次選；當業(yè)主不接受直開時，其次選擇轉(zhuǎn)遞方式；如果以上方式都行不通，最后才選擇轉(zhuǎn)開方式。

（3）明確保函的生效條款。①投標保函一般指定具體生效日，因為投標截止日有具體規(guī)定。②預付款保函一般都采用指定保函生效條件的做法。例如預付款保函中規(guī)定：“該保函自供應商收到合同預付款后立即生效”。類似條款如果在業(yè)主提供的格式中沒有，一定要協(xié)商加上，以防止在沒有收到預付款前卻給業(yè)主交了生效的預付款保函，如果是業(yè)主多批給付，應該是付多少生效多少。③履約保函：一般是在合同中指定生效期并在合同簽訂后提交。但業(yè)主往往要求在發(fā)出中標通知書后即開履約保函，憑履約保函去簽訂合同。這種情況下履約保函的生效日就是保函的開立日。

（4）明確保函有效期限，不開立敞口保函。承包商不僅需要明確保函生效的時間，還需要明確保函固定的有效期限，盡量避免開立敞口保函，如沒有明確的失效日期規(guī)定，保函有效期可以由受益人單方面延長等情況，都會增加承包商的保函風險。根據(jù)URDG 758《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和《聯(lián)合國獨立保函和備用信用證公約》的相關(guān)要求，明確規(guī)定國際工程中保函的有效期和延期的條件，以防止因保函期限不確定而使擔保人始終處于被請求付款的風險當中。投標保函：有效期一般為開標日＋投標有效期＋28 天，一般情況下會規(guī)定一個具體失效日期，但是盡量避免開立條件性失效日期。預付款保函：有效期一般為至承包商的工程款中抵扣完該筆預付款為止，但是為了避免糾紛，應列明一個具體失效日期。履約保函：有效期一般為缺陷責任期滿或者履約證書頒發(fā)后的一段時間，為了避免業(yè)主無期限拖延發(fā)放履約證書，應鎖定一個具體失效日期。質(zhì)保金保函：有效期一般為至合同的缺陷責任期滿的那一天。

（5）盡量規(guī)避開具見索即付保函。在開立保函時，要先研究保函的性質(zhì)，是完全見索即付性質(zhì)還是只有在承包商違約時可以索兌。與業(yè)主談判期間，盡力爭取在保函內(nèi)容上增加“第三方證明文件、對申請人違約的說明”等索兌條件，即只有在承包商出現(xiàn)“重大違約”，業(yè)主有證據(jù)證明承包商違約時，才能索兌。盡量不采用無條件賠付，如果必須無條件，則要爭取隱含的有利條件。

（6）明確保函轉(zhuǎn)讓條款。通常，涉及保函的轉(zhuǎn)讓條款都會或多或少地帶來法律糾紛甚至詐騙的問題，這就會增加整個過程的復雜程度，同時也在一定程度上增加了保函的風險。因此，在保函的簽訂過程中，承包商應該明確規(guī)定“不可轉(zhuǎn)讓的條款”。保函受益人一旦將保函受益權(quán)轉(zhuǎn)讓，就會使保函受益人變得不確定，索賠的原因和方式亦不確定。

（7）保函幣種的選擇。如項目所在地貨幣不屬于流通貨幣，則根據(jù)合同要求以所在國貨幣作為保函幣種，而結(jié)算時必須以流通貨幣作為結(jié)算貨幣，因此會產(chǎn)生開立時和被索賠時兩個幣種匯率不一致的匯率風險。在簽訂保函之前，雙方應該對保函幣種進行商定，應當確保保函幣種與正式合同中幣種相同。對于受益人來說，應該深入了解當前國際通用貨幣，選擇國際市場穩(wěn)定的幣種出具保函，這樣可有效防范保函匯率風險。

（8）保函文本格式選擇。承包商要先要與銀行和業(yè)主溝通，優(yōu)先采用國內(nèi)統(tǒng)一保函文本格式開具保函。如果企業(yè)不能自主選擇保函文本格式的時候，應該爭取修改保函條款，減少和取消對承包商較大風險條款。若企業(yè)既不能選擇國內(nèi)統(tǒng)一保函文本格式，也不能修改保函條款，則應該采用國際URDG 758 列示的保函格式。

（9）語種的選擇。保函的語種選擇優(yōu)先級，依次為漢語、英語、當?shù)卣Z種。國際工程保函大多數(shù)情況下不會同意采用漢語保函，但至少應該采用國際通用的英語保函，盡量避免開立當?shù)卣Z種保函，降低文本審核風險。

3.2 保函的日常管理主要風險點及應對

（1）安排人員進行保函日常管理，完善檔案。承包商應該安排專人負責保函的保管、日常監(jiān)管、展期、注銷等工作。建立保函管理臺賬，記錄保函的關(guān)鍵信息。

（2）按期繳納保函費用。對于需要按期繳費的保函，承包商要及時繳納保函費，避免未及時繳費帶來的滯納金、罰款、注銷或其他索賠風險。

（3）隨時關(guān)注項目進展和受益人情況，做好應急預案。目前國際環(huán)境風云變幻，項目所在國政治、經(jīng)濟環(huán)境的變化，可能會給保函帶來風險，尤其是一些政府信用比較低的國家，可能會出現(xiàn)惡意索賠、政府資金鏈斷裂等風險。這就要求承包商隨時關(guān)注外部環(huán)境的變化，制訂應急預案，控制保函風險。

（4）對于存在減額條款的，及時辦理減額手續(xù)。比如，由于對外承包工程項目具有金額大，效期長的特點，如果預付款保函中不設置遞減條款，隨著項目的執(zhí)行，預付款會在進度款的支付中逐漸扣除，如不遞減預付款保函金額，無疑加大了擔保責任，擴大了擔保風險。當達到減額條款后，承包商要考慮這樣一個問題：退還的保函費與辦理減額手續(xù)費支出二者孰高。如果經(jīng)濟可行，及時辦理減額手續(xù)，既可以降低保函被惡意索賠的風險，同時還可以降低保函的費用。

3.3 保函賠付和撤銷的主要風險點及應對

（1）保函的撤銷。如果保函到期，或者滿足撤銷條件，承包商一定及時跟業(yè)主索要原件，聯(lián)系銀行撤銷保函。如果不及時撤銷，尤其是一些敞口保函，一是會占用授信額度，二是銀行會繼續(xù)收費，三是會增加受益人惡意索賠的風險。

（2）保函的索賠。保函管理人員一定研究學習URDG 758 規(guī)則，多與保函開立行進行溝通，掌握銀行內(nèi)部保函業(yè)務的管理流程；對由業(yè)主轉(zhuǎn)開的保函，要掌握業(yè)主銀行方面的聯(lián)系人，以保證在進行保函止付時，能及時通知銀行，避免銀行支付。在項目執(zhí)行過程中咨詢項目所在地律師，了解與保函相關(guān)的法律救助手段，提前掌握當?shù)氐穆蓭熧Y源。制訂保函索兌的應急預案，明確各相關(guān)部門職責。

一旦發(fā)生保函索兌事件，做好三方面的應對：一是銀行方面，爭取保函開立行的支持，在索兌程序及電文上找“不符點”，為保函止付爭取時間；二是努力與業(yè)主高層溝通，爭取業(yè)主能夠撤回索兌；三是立即啟動國內(nèi)外法院的保函止付程序，在盡可能短的時間內(nèi)取得保函止付裁定。

（3）保函的仲裁。國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG 758）規(guī)定：除非保函另有約定，擔保人與受益人之間有關(guān)保函的任何爭議，應該由擔保人開立保函的分支機構(gòu)或營業(yè)場所所在地有管轄權(quán)的法院專屬管轄；除反擔保保函另有約定，反擔保人與擔保人之間有關(guān)反擔保保函的任何爭議應該由反擔保人開立反擔保函的分支機構(gòu)或營業(yè)場所所在地有管轄權(quán)的法院專屬管轄。因此，產(chǎn)生保函索賠爭議時，仲裁地點選擇優(yōu)先級上，依次為中國、第三國、項目所在國。

綜上所述，在國際承包工程中，業(yè)主處于強勢地位，某些看似很合理的條件要求，業(yè)主也很難輕易接受，如生效條件、到期日的確定等，這就要求在項目實施過程中各個部門緊密配合，與業(yè)主積極溝通，據(jù)理力爭，通常業(yè)主也會做出一些讓步。我國企業(yè)在國際承包工程建設中謀求合作與發(fā)展時，為開拓市場，往往競價都較低，特別是工程建設類項目利潤水平較低，一旦保函被索賠，后果不堪設想。因此在項目執(zhí)行過程中，除了嚴格履行合同業(yè)務之外，加強保函的風險管理，也是保證項目順利實施的關(guān)鍵。