李一丁

內(nèi)容提要：RCEP第11章“知識產(chǎn)權”第53條首次在國際貿(mào)易協(xié)定項下規(guī)定遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術保護，第3款第3項為傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫專門規(guī)定。該條款既是各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫認知的集中表達，亦是各成員國傳統(tǒng)知識保護、開發(fā)和利用樣態(tài)的局部縮影。韓國、印度尼西亞、泰國、馬來西亞、菲律賓、越南等成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫或圖書館建構(gòu)運營經(jīng)驗可歸納為：嚴守編纂體例、充分規(guī)范保障、明確主管部門、注重程序正義和提倡共享聯(lián)通。RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款生效要求中國在履約時全面、具體、細致地對待傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫話題。具體包括：維護公共領域作為認知前提；厘清官方公益型和非官方營利型兩大數(shù)據(jù)庫類別；確立中醫(yī)藥主管和市場監(jiān)督管理（知識產(chǎn)權）、科學技術、商務、海關等部門協(xié)管相結(jié)合的行政監(jiān)督管理體制；完善《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》《專利法》及其配套措施，遵守《公共圖書館法》等規(guī)范；施行部際聯(lián)席會議制度，構(gòu)建注冊登記、編纂標準、分類管理、獲取程序、貿(mào)易管制等制度。

引言

國際貿(mào)易領域傳統(tǒng)知識保護始于《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（下文簡稱《TRIPS協(xié)定》）。印度尼西亞、泰國和中國等發(fā)展中國家試圖就《TRIPS協(xié)定》與《生物多樣性公約》（CBD）的協(xié)調(diào)適用提出倡議Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,,World Trade Organization,8 February 2006.，建議在CBD第27條第3款b項添加來源披露以增設專利申請人義務要求。由于各方意見不一，修法終告失敗。暌違20余年，以東盟為主導和核心的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）正式生效，煥然一新。該協(xié)定嘗試解決包括傳統(tǒng)知識保護在內(nèi)的與國際貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權問題，其條文生效履約成為我國學理與實踐的新問題，本文擬就RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款的析解、實證與應對進行研究。

一、析解

RCEP第11章“知識產(chǎn)權”第53條首次在國際貿(mào)易協(xié)定項下觸及遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術保護?！斑@是貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權章節(jié)首次設置這些議題?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="jz_3_95" style="display: none;">,ASL Law Firm,https://aslgate.com/intellectual-property-as-regulations-of-the-regionalcomprehensive-economic-partnership-agreement-rcep-and-implementation-prospect-for-vietnam/,2021年12月21日訪問。該特殊創(chuàng)新安排并非空穴來風，亦非一蹴而就，而是有著深刻的歷史源流、厚重的實踐根基以及廣博的文本蘊涵。

（一）緣起

東盟較早關注生物遺傳資源獲取和惠益分享的問題。2000年制定了《關于獲取生物與遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》（下文簡稱《框架協(xié)定》）。該協(xié)定雖未正式生效，但體現(xiàn)了東盟早期對生物多樣性保護的態(tài)度與主張。

2007年《東盟環(huán)境可持續(xù)宣言》自然資源保護部分提到改進獲取、可持續(xù)利用和公平公正惠益分享保護區(qū)域豐富生物多樣性,ASEAN (13 June 2012),https://asean.org/asean-declaration-onenvironmental-sustainability/.。CBD第十一次締約方大會暨東盟環(huán)境部長《聯(lián)合聲明》關注國內(nèi)立法、行政和政策措施為保護和可持續(xù)利用生物多樣性、減貧和環(huán)境可持續(xù)做出的貢獻。,ASEAN (29 October 2012),https://asean.org/joint-statement-of-asean-environment-ministers-for-the-eleventhmeeting-of-the-conference-of-the-parties-to-the-convention-on-biological-diversity/.

東盟共同體《東盟2025：攜手前行》愿景文件標志東盟一體化水平提升。該愿景文件呼吁生物多樣性保護和可持續(xù)管理合作,ASEAN,https://asean.org/our-communities/asean-socio-cultural-community/,2021年12月21日訪問。，促進域內(nèi)外市場遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術保護機制建立。,ASEAN,https://asean.org/book/asean-economic-community-blueprint-2025/,2021年12月21日訪問；,2011:7;,United Environment Program,https://www.undp.org/sustainable-development-goals,2022年3月13日訪問；,United Nations Conference on Trade and Development,2017.東盟知識產(chǎn)權合作計劃2.0版《東盟知識產(chǎn)權行動計劃（2016—2025）》,June 2021.提出四項完善成員國遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術保護機制的構(gòu)想。

（二）現(xiàn)實

RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款意味著各成員國知識產(chǎn)權對象延展和客體擴張，并試圖以知識產(chǎn)權制度獲取和惠益分享條款為橋梁搭建國際貿(mào)易與生物多樣性保護關系。

依賴生物資源、圍繞生物技術的生物貿(mào)易（BioTrade）是當前國際貿(mào)易的新形式。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會將生物貿(mào)易界定為：“在環(huán)境、社會和經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展標準下本土生物多樣性（如種群和生態(tài)系統(tǒng)）的物品或者服務收集/生產(chǎn)、轉(zhuǎn)移和商業(yè)化活動。”“生物貿(mào)易活動不僅意味著國際貿(mào)易對象變化，亦將改變傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展模式與形態(tài)，并將貿(mào)易、生物多樣性和可持續(xù)發(fā)展緊密結(jié)合起來。”生物貿(mào)易具有范圍廣、周期長、環(huán)節(jié)多和主體眾等特點。它可能分布國別與區(qū)域內(nèi)外，涉及生物勘探、基礎研發(fā)、實驗運用、宣傳推廣、售賣分銷各個環(huán)節(jié)，民族、當?shù)厣鐓^(qū)、研究機構(gòu)、生產(chǎn)者、行業(yè)組織、消費者等利益關聯(lián)方。

生物貿(mào)易對商事主體愈發(fā)重要。傳統(tǒng)資源銳減、生態(tài)環(huán)境退化、市場需求驟變要求商事主體選用全新貿(mào)易形式。首先，生物貿(mào)易積極保護生物多樣性。貿(mào)易政策幫助不同國家實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境目標，CBD第1條認為生物遺傳資源適當獲取是保護生物多樣性手段之一。其次，生物貿(mào)易與獲取和惠益分享機制高度耦合。生物貿(mào)易對象最終指向生物遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識。CBD三大目標之一——獲取與惠益分享等同生物貿(mào)易：獲取實質(zhì)為買，惠益分享實質(zhì)為賣，兩者均為等價交換。（見圖1）

圖1 生物貿(mào)易與獲取和惠益分享關系圖 ?實線關系已在RCEP第11章“知識產(chǎn)權”第53條列示，主要適用生物資源貿(mào)易和生物技術貿(mào)易。虛線關系未在RCEP第11章“知識產(chǎn)權”列示，但這些關系仍然存在。生物服務貿(mào)易無須來源披露，但與其他兩種貿(mào)易類型都牽涉事先知情同意和共同商定條件實現(xiàn)。

CBD項下傳統(tǒng)知識（主要為生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識）被視為生物貿(mào)易標的可能有如下類型：第一，純粹傳統(tǒng)知識，即散見、存續(xù)于特定地區(qū)、不被現(xiàn)代知識體系接受的知識類型。純粹傳統(tǒng)知識價值體現(xiàn)為生物遺傳資源獲取、開發(fā)的利用技巧、范式和方法，它能推動獲取者、進口方基礎科學研究發(fā)展，提升產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能。第二，附帶知識產(chǎn)品，即涵括傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)品或生物資源產(chǎn)品。這種產(chǎn)品包含傳統(tǒng)知識要素、特性或者構(gòu)件，如云南白藥中成藥即包括白藥處方、制作工藝等中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。這種知識由產(chǎn)品價值體現(xiàn)，具有隱蔽性和替代性。第三，附帶知識技術，即涵括傳統(tǒng)知識的生物技術。這種技術亦包含傳統(tǒng)知識要素、特性或者構(gòu)件，如一種提煉中藥分子生物技術，這種技術依托傳統(tǒng)知識將更好地實現(xiàn)中藥療效。

“生物剽竊”措辭是對《TRIPS協(xié)定》生物多樣性國際保護不足的無聲抗訴?！八俏鞣娇鐕緦θ蛏锒鄻有陨鐣螒B(tài)和文化表現(xiàn)形式灌輸價值觀和利益主張的產(chǎn)物?！痹凇禩RIPS協(xié)定》不作為下，非法純粹傳統(tǒng)知識本國與跨境貿(mào)易在發(fā)達國家愈發(fā)嚴重。附帶知識產(chǎn)品雖受制于傳統(tǒng)國際貿(mào)易規(guī)則，但遠未獲得全面、徹底和完整保護。在生物技術興盛的后工業(yè)文明時代，可能裹挾傳統(tǒng)知識要素、特性或者構(gòu)件的附帶知識技術將面臨被“濫用”或者“剽竊”的風險。

據(jù)此，RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款因嵌入國際貿(mào)易元素改變了常規(guī)傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫、傳統(tǒng)知識來源地所在國、獲取者三者之間的身份與關系（見圖2）。獲取者在國際貿(mào)易語境下被視作進口方，傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫和傳統(tǒng)知識利益相關方（包括但不限于傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫所有者、制作者和運營者、傳統(tǒng)知識所有者、傳統(tǒng)知識所在民族和當?shù)厣鐓^(qū)）均為廣義提供者和出口方。傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫作為生物貿(mào)易標的中介與平臺，傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫與傳統(tǒng)知識利益相關方之間，特別是獲取者、進口方與傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫之間仍然可以實現(xiàn)獲取和惠益分享。

圖2 國際貿(mào)易語境獲取者（進口方）、傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫與利益相關方關系示意圖

（三）釋義

RCEP第11章“知識產(chǎn)權”第53條共有3款，分別可以概括為“適當保護”“來源披露”“在先技術”。RCEP第53條第3款第3項為傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫專門規(guī)定。對該部分的釋義下文將先結(jié)合RCEP第11章“知識產(chǎn)權”第1節(jié)“總則和基本原則”、RCEP第53條第1款和第2款作體系考察，再對第3款進行闡釋。

RCEP第11章第1節(jié)“總則和基本原則”第1條第1款第4項“便利信息、知識、內(nèi)容、文化和藝術傳播的重要性”建議以平衡與綜合方式實施知識產(chǎn)權，后者不能成為前者發(fā)布、分享、交流和傳播的阻滯。第2條沿用《TRIPS協(xié)定》的知識產(chǎn)權定義。根據(jù)該定義，遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術并非知識產(chǎn)權客體。既然不為客體，緣何將其置入？只有一種答案符合預期——知識產(chǎn)權僅為保護手段、方式或者措施之一，但非唯一。RCEP第4條第1款提到在與本章規(guī)定一致前提下采取必要措施促進公共利益。這是復述提供者（出口方）、獲取者（進口方）與公共利益三者平衡的總目標，體現(xiàn)了權利克減規(guī)范的擬制風格。

RCEP第53條第1款“遵守國際義務前提”的表述指示成員國結(jié)合已加入國際法律文書統(tǒng)籌考慮。如果沒有加入，恐無適用可能，更無法主張權利，維護利益。這種解讀還能從“可以制定”的表述得到印證，遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術國別保護并非強制。

RCEP第53條第2款指明來源披露定位、范圍和渠道。其中，“作為一締約方專利制度的一部分”，使來源披露與專利制度再次聯(lián)結(jié)。來源披露屬CBD生物遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權特別程序要求，首現(xiàn)《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準則》。RCEP第53條第2款的腳注列示了事先知情同意證據(jù)、獲取和惠益分享證據(jù)屬來源披露范圍，同時表明獲得上述法律、法規(guī)和程序渠道，如網(wǎng)絡。表述“應當”（shall），強度僅次必須，具主動積極建議意味。

綜合以上觀察可以得出如下判斷：首先，知識產(chǎn)權制度的機能得到調(diào)整與修正。與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權條文不同，RCEP知識產(chǎn)權制度呈現(xiàn)明顯范式功能轉(zhuǎn)換，突出權利意識同時兼顧客體適度擴張與利益多元平衡。不過RCEP第11章第53條有意排斥遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術權利確認等艱澀難題。其次，來源披露適用基準有待成員國自行劃定。第53條第2款未劃定來源披露制度本身及相關法律、法規(guī)和程序不可獲得、可獲得但不能獲得的后果，留待各成員國自由發(fā)揮。

RCEP第11章第53條是從國際貿(mào)易法角度承接與回應CBD、《關于獲取遺傳資源和公正公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（下文簡稱《名古屋議定書》）。一方面，CBD簡約提及專利和其他知識產(chǎn)權可能影響該公約實施（第16條第5款），對二者的銜接并無考慮，《名古屋議定書》也僅在附件見諸知識產(chǎn)權表述。另一方面，RCEP第11章“知識產(chǎn)權”第1節(jié)“總則和基本原則”第1條第1款已闡述新時期國際貿(mào)易相關知識產(chǎn)權制度角色與功能，將其與生物遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術分項橋接，提供知識產(chǎn)權解決、應對方案。即使第53條第1款規(guī)定非強制，鑒于RCEP成員國來源、生物遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術現(xiàn)況和成為CBD、《名古屋議定書》締約國等事實，RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款履約程度、效度、深度和廣度明確可見。

傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫與RCEP第11章第53條第3款第1項可公開獲得的遺傳資源相關文獻、第2項遺傳資源相關傳統(tǒng)知識技術并列為三種在先技術來源。三種來源不僅類型有別，適用對象與主體亦有變化?？晒_獲得的遺傳資源相關文獻“可公開”文義解釋為可公之于眾，似不要求公開程度。第2項適用主體為第三方。此處“第三方”應理解為具備專利異議資格的利益相關方，包括但不限于傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫所有者、制作者和運營者，傳統(tǒng)知識所有者、傳統(tǒng)知識所在民族和當?shù)厣鐓^(qū)等。第三方是否為技術所有者在所不問。

根據(jù)1996年《歐盟數(shù)據(jù)庫法律保護指令》的規(guī)定，數(shù)據(jù)庫應是相當體量數(shù)據(jù)、知識、信息和資訊結(jié)構(gòu)性、系統(tǒng)性、體系性電子或非電子集合。數(shù)據(jù)庫與前述文獻、技術大致關系為：首先，數(shù)據(jù)庫可為公開傳統(tǒng)知識文獻載體。數(shù)據(jù)庫一般不收集、歸納、整理和編纂非公開傳統(tǒng)知識，因為非公開傳統(tǒng)知識存在權利確認或者權屬爭議問題。RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫囊括的公開文獻應為位處公共領域，或者已經(jīng)公開、暫無或者存在利益沖突但值得保護的傳統(tǒng)知識。數(shù)據(jù)庫與可公開文獻并非排斥替代關系，而是依存并序關系，一國若同時存在“可公開文獻”與“數(shù)據(jù)庫”兩種專利申請在先技術來源，將為該國傳統(tǒng)知識專利保護提供強大助力。其次，數(shù)據(jù)庫無法囊括傳統(tǒng)知識技術。數(shù)據(jù)庫系傳統(tǒng)知識生物貿(mào)易信息、資訊來源而非本體。一方面，技術是動態(tài)知識，數(shù)據(jù)庫只適用靜態(tài)知識。另一方面，技術是體系化知識，數(shù)據(jù)庫僅對符合標準的個體化、獨立化和單一化的知識、信息和資訊進行收集、歸納、整理和編纂。

數(shù)據(jù)庫保護傳統(tǒng)知識的利弊曾引發(fā)爭論。RCEP第53條第3款第3項雖強調(diào)“適用”和“適當”前提，但態(tài)度和立場顯然不只于此?？梢灶A見，在傳統(tǒng)資源貿(mào)易式微、傳統(tǒng)知識生物貿(mào)易興起、傳統(tǒng)知識專利申請愈增背景下，高效、便捷、簡約的貿(mào)易信息、資訊和在先技術來源即傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。

二、例證

當前，RCEP各成員國已全部加入世界貿(mào)易組織（WTO）的多個協(xié)定。除柬埔寨、緬甸和老撾，其余成員國均加入了亞太經(jīng)濟合作組織（APEC）。各成員國加入CBD、《名古屋議定書》的占比分別為93.3%、60%。RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款既是各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫認知的集中表達，亦是各成員國傳統(tǒng)知識保護、開發(fā)和利用樣態(tài)的局部縮影。為了了解各成員國履約準備進度，探索我國的對應方案，有必要考察RCEP各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的樣態(tài)狀況。

除中國以外，韓國、印度尼西亞、越南、泰國、馬來西亞、菲律賓等成員國已完成傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的建構(gòu)。其余未完成國家要么傳統(tǒng)知識匱乏，如日本、新加坡和文萊，要么尚未加入相關國際法律文書。除了國別傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，由印度生物多樣性管理局支持，東盟生物多樣性中心組建的區(qū)域傳統(tǒng)知識的知識數(shù)據(jù)庫業(yè)已完成，內(nèi)容正在逐步完善。,ASEAN Center for Biodiversity,http://tkdl.aseanbiodiversity.org/index.php,2021年12月23日訪問。

（一）韓國

韓國知識產(chǎn)權局創(chuàng)設的韓國傳統(tǒng)知識門戶（Korean Traditional Knowledge Portal,KTKP）于2007年正式運營。它具有三大功能：（1）為韓國傳統(tǒng)知識的國際保護奠定基礎，防止在國內(nèi)外未經(jīng)授權使用專利；（2）促進相關研究和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，提供大量關于傳統(tǒng)知識和相關研究的信息；（3）提高傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權申請質(zhì)量，為專利審查提供基本信息。,KTKP,http://www.korentk.com/ktkp2014/about/introduction.page,2021年12月21日訪問。

韓國傳統(tǒng)知識門戶分5個版塊介紹廣義傳統(tǒng)知識，分別是學術論文、傳統(tǒng)藥物、傳統(tǒng)食物、生活技術和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。傳統(tǒng)藥物版塊下的傳統(tǒng)草藥版塊以對應十類人體器官和草藥俗名首字母為分類標準，不僅介紹俗名、英文名和拉丁文名，還詳述部位、形態(tài)、功效、疾病與癥狀、加工工藝/做法、性能與味道、對應器官和禁忌癥侯等。傳統(tǒng)食物版塊下的當?shù)厥澄锇鎵K以韓國行政區(qū)劃為界，從歸類、做法、配方、食譜、原料、文獻來源等要素進行介紹。

據(jù)官方統(tǒng)計，該門戶已有近28萬條編目。它面向所有人開放，在遵守獲取協(xié)議規(guī)定前提下可免費注冊獲取。倘若以該門戶獲取利益，應與韓國知識產(chǎn)權局協(xié)商獲得批準且標示出處。

（二）印度尼西亞

印度尼西亞近年開始關注傳統(tǒng)知識保護，為配合最新修訂的《印度尼西亞共和國專利法》第26條來源披露的規(guī)定，于2017年頒布了《印度尼西亞共和國公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)法令》Peraturan Menteri HuKum dan HAM,,11 July 2017.。

《印度尼西亞共和國公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)法令》將傳統(tǒng)知識認定為公共知識產(chǎn)權，并與私人知識產(chǎn)權相提并論。該法令采廣義傳統(tǒng)知識定義，認為公共知識產(chǎn)權包括生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識、遺傳資源、傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式和地理標志。該法令第9—12條明確公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)內(nèi)容，包括管理者、名稱、形式、區(qū)域、位置和描述。公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)收集、歸納、整理和編纂由司法人權部負責。

印度尼西亞公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)中心（Indonesian Communal Intellectual Property National Data Center）,KIKOMUNAL,http://kikomunal-indonesia.dgip.go.id,2021年12月21日訪問。將原印度尼西亞科學院生物多樣性信息節(jié)點、國家草藥信息系統(tǒng)、教育文化部非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫進行整合。截止到2020年，該數(shù)據(jù)庫累積編纂近3000余條數(shù)據(jù)，其中60%為傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，28%為狹義傳統(tǒng)知識，5%為遺傳資源，7%為地理標志。Dede Mia Yusanti,,WIPO Roundtable Seminar on IP and GR (21 January 2021),https://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_iptk_ge_21/wipo_iptk_ge_21_presentation_8_yusanti.pdf.公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)中心面向所有人開放，尚無獲取程序。

（三）泰國

《泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥保護與促進法》第15條規(guī)定泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識信息包括傳統(tǒng)藥物配方和傳統(tǒng)醫(yī)藥文本兩大類型。這兩類均屬狹義傳統(tǒng)知識，即生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識。上述知識信息注冊工作由公共衛(wèi)生部下設的泰醫(yī)與替代醫(yī)學發(fā)展司組織主導。經(jīng)過多年發(fā)展，泰國傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館含草藥信息、藥典、泰醫(yī)藥經(jīng)典教材、法律、研究報告等子系統(tǒng)。泰國傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館面向所有人開放，尚無獲取程序。

（四）菲律賓

菲律賓科學技術部下設的健康發(fā)展研究委員會、傳統(tǒng)和替代健康護理研究所與馬尼拉大學聯(lián)合創(chuàng)設了菲律賓健康傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館（Philippines Traditional Knowledge Digital Library on Health）。該圖書館大致分為藥物學/藥材、診療實踐/儀式、門類/資源、草本植物數(shù)據(jù)庫、文化術語（表述）5個版塊。藥物學/藥材包括當?shù)孛?、專業(yè)名、分類、對癥、使用部位和區(qū)域等要素。診療實踐/儀式通過圖像對土著和當?shù)厣鐓^(qū)的特別診療實踐或儀式存檔。草本植物數(shù)據(jù)庫涉及達沃市、民都洛島、錫基霍爾島、奎松市、三寶顏市等地的草本植物。文化術語（表述）含當?shù)卣Z言稱呼疾病、意義與所在區(qū)域。如一種癥狀表現(xiàn)為畏寒及容易疲勞的疾病，在達沃市Tagabawa和Bagobo部落分別被稱為Pasmo和Pasma。

該圖書館已收集、歸納、整理和編纂110個土著和當?shù)厣鐓^(qū)、185個具有民族語言學特點地區(qū)傳統(tǒng)知識,National Drug Information Center,http://ww.tkdlph.com/index/php,2021年12月21日訪問。。菲律賓健康傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館面向所有人開放，尚無獲取程序。

（五）馬來西亞

沙撈越州1998年創(chuàng)設該國首個傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫——沙撈越生物多樣性中心。該數(shù)據(jù)庫首要目標是通過適當記錄或文獻化技術保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識以便利民族和當?shù)厣鐓^(qū)。該目標實現(xiàn)依賴文獻化技術、土著植物管理和繁殖技術。該數(shù)據(jù)庫非對所有人開放，內(nèi)容處于非公開狀態(tài)。截止到2021年2月，該中心累計收集、歸納、整理和編纂近6500多條傳統(tǒng)知識。,Sarawak Biodiversity Centre,http://www.sbc.org.my/programmes/traditionalknowledge-tk-documentation-programme,2021年12月21日訪問。

馬來西亞傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館（Malaysia Traditional Knowledge Digital Library,MyTKDL）也在2009年啟動建設。,Daily Express (18 December 2012),http://www.dailyexpress.com.my/news.cfm?NewsID=83694.該圖書館由馬來西亞國內(nèi)貿(mào)易及消費人事務部發(fā)起，并得到環(huán)境與發(fā)展研究所、知識產(chǎn)權局等機構(gòu)的響應。數(shù)據(jù)來自城市發(fā)展部土著人民發(fā)展司、馬來西亞醫(yī)學研究所、森林研究所、國民大學與沙撈越生物多樣性中心。該圖書館分生物遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識兩大版塊。該數(shù)據(jù)庫非對所有人開放，內(nèi)容處于非公開狀態(tài)，僅用于專利申請在先技術審查檢索。截止到2013年，已累計收集、歸納、整理和編纂3000余份初級藥用植物數(shù)據(jù)。,The Official Portal of Intellectual Property Corporation of Malaysia,http://www.myipo.gov.my/en/malaysia-traditional-knowledge-digital-library-mytkal,2022年4月1日訪問。

（六）越南

越南曾在瑞士幫助下由知識產(chǎn)權局構(gòu)建了藥用植物數(shù)據(jù)庫。該數(shù)據(jù)庫為專利申請審查檢索提供在先技術來源。,APEC (13 August 2008),http://mddb.apec.org/Documents/2008/IPEG/SEM2/08_ipeg_sem2_003.pdf.數(shù)據(jù)庫含藥用植物名稱、形態(tài)描述、功能分類、化學組分、使用方式、傳統(tǒng)療法等要素。該數(shù)據(jù)庫非對所有人開放，尚無獲取程序。

即便如此，越南尚未創(chuàng)建國家級傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。結(jié)合官方動態(tài)分析，RCEP生效后該國可能會加快推動構(gòu)建國家級傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。

（七）評述

與其說RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款生效推動各成員國履約，毋寧說各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫實踐奠定條款的確立與保留。各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫要素對比如表1所示。

表1 RCEP各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫要素對比

RCEP各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的名稱、運營范圍、運行對象和公開程度也有差異。泰國、菲律賓、馬來西亞傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫選用“圖書館”表述，彰顯了傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫與圖書館名稱、功能的共性及其源流關系。傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫運營對象越多，宣示和傳播意味越強，數(shù)據(jù)庫主要是展示而非保護傳統(tǒng)知識。印度尼西亞與韓國相比，由于尚無獲取程序，可能面臨再次被“濫用”或者“剽竊”的風險。馬來西亞和越南的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫僅對本國行政官員和專業(yè)人士開放，表明兩國極強的資源保護與安全意識，與韓國大異其趣。

RCEP各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的創(chuàng)立與運營可總結(jié)出如下5條經(jīng)驗：第一，嚴守編纂體例。編纂體例包括基本要素和專利要素?；疽丶劝▊鹘y(tǒng)知識自身內(nèi)容組成，又包括其與現(xiàn)代知識如常見名、專業(yè)名、拉丁名等的結(jié)合。專利要素指通過數(shù)據(jù)庫將傳統(tǒng)知識與傳統(tǒng)知識專利、實用新型分類編碼匹配，助力專利申請在先技術審查檢索。第二，充分規(guī)范保障。各成員國創(chuàng)建傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫有直接或間接規(guī)范作為制度保障。如《韓國傳統(tǒng)知識門戶獲取指南》《印度尼西亞共和國公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)法令》《泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥保護與促進法》等。韓國、菲律賓、馬來西亞、越南已完成生物遺傳資源或者生物多樣性專門立法。第三，明確主管部門。韓國和印度尼西亞由其國家知識產(chǎn)權局或其下設的專門機構(gòu)負責，泰國、菲律賓、馬來西亞由其他部門負責運營，均體現(xiàn)了傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫行政監(jiān)管部門的多元性與模式多樣性。第四，注重程序正義。主要指收集、歸納、整理和編纂程序（初次獲取程序），包括主動邀請民族和當?shù)厣鐓^(qū)參與，如印度尼西亞和馬來西亞。不過，大部分成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫尚無再次獲取程序規(guī)則（從傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫獲取傳統(tǒng)知識程序規(guī)則）。第五，提倡共享聯(lián)通。共享聯(lián)通可實現(xiàn)各數(shù)據(jù)庫的互換增補。一方面，與其他數(shù)據(jù)庫關聯(lián)整合。如印度尼西亞公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)中心、泰國傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館。另一方面，與專利申請系統(tǒng)對接。如韓國傳統(tǒng)知識門戶、馬來西亞傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館、越南藥用植物數(shù)據(jù)庫。

三、應對

我國正處于傳統(tǒng)知識保護利用的最佳時期。一方面，政策支持力度前所未有?！秶抑R產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》已升級為《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021—2035年）》（下文簡稱《建設綱要》）?！蛾P于進一步加強生物多樣性保護的意見》《“十四五”中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)劃》（下文簡稱《十四五中醫(yī)藥規(guī)劃》）等文件也提到生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識、中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護。另一方面，配套規(guī)范效度逐次顯現(xiàn)。2017年《中醫(yī)藥法》第43條首提中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識法律保護，傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫具備基本法律遵循。暌違5年之久的《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》初定傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫創(chuàng)設、內(nèi)容和管理，我國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫規(guī)范體系、治理體系和治理能力現(xiàn)代化初見雛形。（見表2）

表2 2019—2022年我國傳統(tǒng)知識保護相關文件及要點

RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款一方面開啟了區(qū)域傳統(tǒng)知識獲取、開發(fā)、利用的新格局與新篇章，各成員國在遵守他國貿(mào)易法、生物遺傳資源法、生物多樣性法、知識產(chǎn)權法基礎上可便利、快捷、自由地獲取該國傳統(tǒng)知識。另一方面改變了各成員國對傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的看法，即傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫不是存在與否的問題，而是如何創(chuàng)立與運營的問題。前述各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的實踐倒逼中國履行RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款時應全面、具體、細致對待，具體應正視“認知前提”“基本類別”“監(jiān)管部門”“規(guī)范依據(jù)”“制度配給”五個問題。

（一）認知前提

此處認知前提指維護傳統(tǒng)知識公共領域?！度媾c進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）第18章“知識產(chǎn)權”第15條承認公共領域，雖隸屬B節(jié)“合作”，但間接證實公共領域日漸成為國際貿(mào)易相關知識產(chǎn)權制度的特別治理對象。同時，我國大部分傳統(tǒng)知識，尤其是中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識長期處于公共領域，境外主體攫取私益侵蝕公共領域的境況愈發(fā)嚴重。樹立公共領域范疇和邊界有助于辨識傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代知識產(chǎn)權在內(nèi)容、類型及表現(xiàn)方面的分隔。公共領域有助于全社會熟悉、認知和了解現(xiàn)代知識產(chǎn)權適用范圍的緩沖地帶與規(guī)范效力的空白區(qū)域。公共領域也需要與現(xiàn)代知識產(chǎn)權融合貫通。通過特定編排體例和程序賦予公共領域傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權地位，借公共領域傳統(tǒng)知識保護和獲取制度（包括生物貿(mào)易行為或者活動以及知識產(chǎn)權制度惠益分享條款）助益?zhèn)鹘y(tǒng)知識利益相關方。

（二）基本類別

基本類別指我國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的大致分類。我國尚無中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識以外的生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫已有部分非官方營利型數(shù)據(jù)庫，尚無官方公益型數(shù)據(jù)庫。對非官方營利型中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的行政監(jiān)督仍有不足，應針對不同傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫類別區(qū)別監(jiān)管。

公益型傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫只能由官方創(chuàng)立與運營方能確保公益性，官方是公共利益的最佳代表。官方公益型傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫應實現(xiàn)下列功能：首先，宣示、傳播和普及精神價值。典型代表是《十四五中醫(yī)藥規(guī)劃》要求建成“中醫(yī)藥古籍和傳統(tǒng)知識圖書館”。韓國傳統(tǒng)知識門戶、印度尼西亞公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)中心、泰國傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館即如此。其次，確認、彰顯和維持交換價值。官方公益型傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫可以通過給予專利申請資格與專利授權消極或否定評價以減緩甚至阻斷“濫用”或者“剽竊”傳統(tǒng)知識的行為。馬來西亞傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館、越南藥用植物數(shù)據(jù)庫即如此。當前我國尚無具有此類功能的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，《十四五中醫(yī)藥規(guī)劃》再次提出應建立的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫是否具有此功能有待厘清。

冰磧湖潰決的誘因與潰決機制是兩個不同的概念，前者是指導致冰磧湖潰決因素，后者是指冰磧湖潰決洪水形成過程。潰決誘因主要有冰/雪崩、降水以及冰內(nèi)湖水釋放等引起的冰磧湖水位上升、冰磧壩內(nèi)死冰消融、堤壩管涌擴大、地震等。Yamada在研究尼泊爾境內(nèi)喜馬拉雅山冰湖時，把冰磧湖潰決誘因分為外部誘因(如冰/雪崩、降雨、地震等)和內(nèi)部誘因(如冰磧壩內(nèi)死冰消融、管涌等)。許多冰湖往往是某一種誘因激發(fā)其他因素改變，或者多種誘因共同作用導致潰決。通過Richardson和 Reynolds等學者的分析可知冰崩和冰滑坡是冰磧湖潰決的主要誘因。

（三）監(jiān)管部門

傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫具有實質(zhì)知識與形式數(shù)據(jù)分離的特點，生物貿(mào)易背景下附帶傳統(tǒng)知識產(chǎn)品和技術貿(mào)易管制亦需多部門參與。《印度尼西亞共和國公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)法令》指定司法人權部主管，仍需其他部門參與。馬來西亞傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館亦有行政部門、高等院校、科研院所加入。以我國擬建立的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫為例，本文認為行政監(jiān)督管理宜堅持《中醫(yī)藥法》第5條“統(tǒng)管”和“分管”相結(jié)合的模式。其中，“統(tǒng)管”以中醫(yī)藥行政部門為主，“分管”交由市場監(jiān)督管理（知識產(chǎn)權）、科學技術、文化旅游、生態(tài)環(huán)境、商務、海關等行政部門。鑒于專業(yè)需求和技術儲備，建議統(tǒng)管部門行政級別限于省級。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的行政監(jiān)管事項可以分為常規(guī)、知識產(chǎn)權和貿(mào)易三大類別。

常規(guī)事項。如制定、貫徹和落實中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護規(guī)劃、規(guī)章草案和政策，對非官方營利型中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫進行行政許可、行政指導等。與科學技術部門制定操作中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫共享標準、技術與條件，與文化旅游部門共同運營中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。

知識產(chǎn)權事項。配合市場監(jiān)督管理（知識產(chǎn)權）部門完成中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫專利申請在先技術來源認證。協(xié)助市場監(jiān)督管理（知識產(chǎn)權）部門研擬審核中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫編纂標準，共同創(chuàng)建中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫獲取程序。

貿(mào)易事項。當前影響我國傳統(tǒng)知識保護的貿(mào)易樣態(tài)主要是出口貿(mào)易。商務部門應追蹤中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識出口貿(mào)易動態(tài)，確立施予中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識貿(mào)易管制的情形與措施。中醫(yī)藥、生態(tài)環(huán)境部門應協(xié)助踐行生物貿(mào)易領域傳統(tǒng)知識和遺傳資源的獲取和惠益分享。各級海關應審查附帶傳統(tǒng)知識產(chǎn)品和技術獲取者、進口方是否完成來源披露及相關程序義務，并以此作為出關放行條件。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識以外的生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識行政監(jiān)督管理體制和事項可參照處理。

（四）規(guī)范依據(jù)

除修改《專利法》《專利法實施細則》《專利審查指南》，還須細化《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》，參照落實《公共圖書館法》《科學數(shù)據(jù)管理辦法》等規(guī)范。

《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》第12—15條為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫建立、載明、管理和利用規(guī)定。本文認為該條例還應作如下修改：第一，將第12條作為專利申請審查檢索的在先技術來源。這既是對官方公益型中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫身份、能力和技術的肯定，亦是履行RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款的必要準備。第二，明確第13條內(nèi)容。建議增加來源、名稱、摘要、狀態(tài)、持有人、適用人群、對癥、使用方法、禁忌事項、對應生物遺傳資源等信息。第三，增加編纂標準規(guī)定。如：中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫編纂標準由國務院中醫(yī)藥管理部門、市場監(jiān)督管理（知識產(chǎn)權）部門、中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會、高等院校、科研院所共同制定。第四，增加管理體系規(guī)定。該條例應對實施前已存在的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫和實施后產(chǎn)生的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的行政監(jiān)督管理分別施予考慮。

《專利法》及配套措施為傳統(tǒng)知識來源披露規(guī)則的設置和履行提供了先行指引?！秾＠ā芳捌渑涮状胧魅缦滦薷模菏紫?，將生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識納入來源披露適用對象。此為RCEP第53條第2款的核心要義。其次，將傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫納入《專利審查指南》在先技術來源清單。生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識作為來源披露規(guī)則的適用對象后，傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫納入在先技術來源清單自不待言。最后，將傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫作為在先技術來源的效力證明。將2020年《專利審查指南》第二部分第一章“引言”中“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用”解釋為：未按照我國有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定事先獲得有關行政管理部門的批準或者相關權利人的許可獲取或者利用。完成批準或者許可程序的前提仍是履行來源披露義務。據(jù)此，未按照獲取程序履行來源披露義務的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)、知識、信息和資訊專利申請應被駁回或視為違法而宣告無效。

《公共圖書館法》為我國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫創(chuàng)設運營提供了間接法制保障。各級公共圖書館應依據(jù)自身資源、能力、水平不同程度地館藏傳統(tǒng)知識文獻，為官方公益型傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫收集、歸納、整理和編纂傳統(tǒng)知識提供助力。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫一旦正式運營，應將其歸為公共圖書館以配合第24條（收集文獻、保存和傳承文化）、第35條（提供文獻和咨詢服務）、第41條（推進古籍整理、出版和研究利用）等規(guī)定。

《科學數(shù)據(jù)管理辦法》可以對不屬于科學數(shù)據(jù)的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)管理提供關聯(lián)參考。第23條要求科學數(shù)據(jù)使用者遵守知識產(chǎn)權相關規(guī)定，在論文發(fā)表、專利申請、專著出版等工作中注明所使用和參考引用的科學數(shù)據(jù)。第24條第2款要求因經(jīng)營性活動需要使用科學數(shù)據(jù)的，當事人雙方應當簽訂有償服務合同。這也表明傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫應秉承該辦法的要求實現(xiàn)各數(shù)據(jù)庫互通、互聯(lián)、互享。

（五）制度配給

未來我國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫創(chuàng)制、運營應著重6項制度配給，分別是部際聯(lián)席會議制度、注冊登記制度、編纂標準制度、分類管理制度、獲取程序制度和貿(mào)易管制制度。部分規(guī)則已設置或在《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》述及，但仍有提升和改進的空間。部分規(guī)則可由政策性文件先行提出，待條件時機成熟時再上升至法律。

監(jiān)管部門與監(jiān)管事項的細碎復雜表明傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫運營管理是一項跨專業(yè)、跨領域和跨周期創(chuàng)新的社會治理活動。部際聯(lián)席會議制度系部際聯(lián)席小組或者會議規(guī)范化創(chuàng)制，為跨部門議事協(xié)調(diào)機構(gòu)的高階表現(xiàn)形式。我國已建立國務院中醫(yī)藥工作部際聯(lián)席會議制度、國務院服務貿(mào)易發(fā)展部際聯(lián)席會議制度和國務院知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施工作部際聯(lián)席會議制度。

未來中醫(yī)藥工作部際聯(lián)席會議辦公室應設置傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫創(chuàng)制、運營、監(jiān)管、評估等議題供討論決策。國務院服務貿(mào)易發(fā)展部際聯(lián)席會議辦公室應關注RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款生效后，各成員國傳統(tǒng)知識及附帶產(chǎn)品、技術的獲取、開發(fā)和利用的機會，同時推動本國傳統(tǒng)知識貿(mào)易管制制度施行。國務院知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施工作部際聯(lián)席會議辦公室應關注《建設綱要》傳統(tǒng)知識保護的要求，適時推動編纂標準、獲取程序等制度的構(gòu)建。

注冊登記是傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫承擔角色和發(fā)揮功能的前置工作。注冊登記將影響后續(xù)編纂、管理乃至獲取，各方借注冊登記了解傳統(tǒng)知識本底?！坝杏媱澋胤制凇⒎峙_展建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護名錄和數(shù)據(jù)庫，對有代表性的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識建立檔案……為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護利用與惠益分享提供技術基礎?！薄吨嗅t(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》第10條要求省級以上人民政府中醫(yī)藥主管部門對本區(qū)域公開的、廣泛傳播的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進行調(diào)查登記。本文認為該條款作用形似而實不至。是否公開并非判定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識狀態(tài)的最佳標準。公開僅反映中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的即時狀態(tài)，仍可能存在公開、不公開或者半公開等狀態(tài)，非公共領域的傳統(tǒng)知識也可以在獲得許可的前提下公開。本文建議將位處公共領域作為判定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識注冊登記的首要標準?！吨嗅t(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》第9條應當?shù)怯浀闹嗅t(yī)藥傳統(tǒng)知識類型還應增列下列情形：無法確定權利主體或存在權屬爭議的公共領域中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識；權利主體欠缺能力不便獲取和惠益分享的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識以外的生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的注冊登記制度可參照處理。

編纂標準有助于各類傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)以統(tǒng)一的規(guī)則、體例、格式進行運營與維護。編纂標準應在世界知識產(chǎn)權組織知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術政府間委員會《關于使用數(shù)據(jù)庫對遺傳資源和遺傳資源相關傳統(tǒng)知識進行防御性保護的聯(lián)合建議》、原環(huán)境保護部《生物多樣性相關傳統(tǒng)知識分類、調(diào)查與編目技術規(guī)定（試行）》等技術規(guī)范指導下，借鑒RCEP各成員國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的建構(gòu)運營經(jīng)驗，吸納中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識所有者、傳統(tǒng)知識所在民族和當?shù)厣鐓^(qū)等利益相關方的建議，聽取中華中醫(yī)藥學會、中國中藥協(xié)會、部分中藥廠商等利益相關方的建議，依據(jù)《標準化法》的規(guī)定，遵循“推薦性標準-強制性標準”理路完成標準制定流程。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識以外的生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的編纂標準制度可參照處理。

在中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識領域，應盡快構(gòu)建中醫(yī)藥古籍和傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館以外的官方公益型傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，使其具備類似于韓國傳統(tǒng)知識門戶、印度尼西亞公共知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)中心、越南藥用植物數(shù)據(jù)庫的專利申請在先技術審查檢索的功能。該傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫應與全球?qū)＠麑彶闄C構(gòu)保持聯(lián)通以擴大其覆蓋面和影響力。本文建議適時將元數(shù)據(jù)置入國家知識產(chǎn)權局專利檢索系統(tǒng)與PCT國際檢索系統(tǒng)，為國內(nèi)外專利申請主體設置審查檢索通道入口。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識以外的生物遺傳資源相關傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫應以官方公益型數(shù)據(jù)庫為主，功能僅限于宣示、傳播和普及精神價值。以上三類官方公益型傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫作為我國傳統(tǒng)知識保護重要知識、數(shù)據(jù)、信息、資訊的平臺，應站在“資源安全”“數(shù)據(jù)安全”“生物安全”的戰(zhàn)略高度統(tǒng)籌考量。

非官方營利型中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的無序獲取、開發(fā)和利用，不僅造成公共領域中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識空間急劇壓縮，收集、歸納、整理和編纂行為恣意，還給中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識國家利益、集體利益維護帶來嚴峻考驗。非官方營利型中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫應對已營利和將營利中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫分別施策。已營利中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫多產(chǎn)生于《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》生效前，鼓勵將該數(shù)據(jù)庫部分商業(yè)回報或利潤按比例回饋至中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護專項基金或集體組織專門賬戶。將營利中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫多產(chǎn)生于《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護條例（草案征求意見稿）》生效后，考慮由國家或者省級中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識行政主管部門授予行政許可，條件之一是設置獲取程序。

數(shù)據(jù)庫需要獲取程序以確保有效運營。若將編纂標準視為內(nèi)部規(guī)則，獲取程序則為外部規(guī)則?！皼]有可共享的資源、共享辦法和技術手段，共享管理系統(tǒng)也就不存在?！苯Y(jié)合韓國傳統(tǒng)知識門戶，并考慮CBD、《名古屋議定書》、RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款規(guī)定，我國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫獲取程序制度的要點如下：（1）目的承諾。此處特指再次獲取目的承諾。獲取者、進口方應向傳統(tǒng)知識廣義提供者、出口方（包括傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫所有者、制作者和運營者，傳統(tǒng)知識所有者、傳統(tǒng)知識所在民族和當?shù)厣鐓^(qū)）及行政部門告知獲取目的，并承諾不會變更獲取目的。（2）對價給付。如為商業(yè)目的，獲取者、進口方應向傳統(tǒng)知識廣義提供者、出口方支付對價。后者應考慮按比例返還或者回饋助益?zhèn)鹘y(tǒng)知識所有利益相關方。如為非商業(yè)目的，應簡化獲取程序并同意相同條件主體間共享。（3）來源披露。獲取者、進口方應在必要情形下如專利申請、論文發(fā)表、成果或產(chǎn)品等，展示披露傳統(tǒng)知識相關知識、數(shù)據(jù)、內(nèi)容、資訊的原始來源和直接來源。

RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款生效履約推動傳統(tǒng)知識生物貿(mào)易發(fā)展。我國應結(jié)合2016年《對外貿(mào)易法》第16、18條限制或者禁止貨物技術進出口規(guī)定以貫徹傳統(tǒng)知識貿(mào)易管制制度。該制度要點如下：（1）適用傳統(tǒng)知識及附帶產(chǎn)品、技術出口。這是基于生物遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識大國現(xiàn)實國情作出的妥適判斷。（2）建立禁止限制出口名錄。商務部門應與中醫(yī)藥主管、協(xié)管行政部門商議建立禁止限制傳統(tǒng)知識及附帶產(chǎn)品、技術出口名錄，并在商務、中醫(yī)藥、生態(tài)環(huán)境、《名古屋議定書》第14條要求設置的獲取和惠益分享信息交換所進行公示。（3）推動貿(mào)易管制惠益分享。貿(mào)易管制情形下仍應主張惠益分享以維護傳統(tǒng)知識各利益相關方權益?；菀娣窒硇问?、內(nèi)容、比例和方式適時由國務院中醫(yī)藥工作部際聯(lián)席會議辦公室授權商務、中醫(yī)藥、生態(tài)環(huán)境等部門為代表與獲取者、進口方，依據(jù)獲取主體、對象、路徑確定。

結(jié)語

與常規(guī)數(shù)據(jù)庫不同，傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫牽涉眾多主體，關系復雜，內(nèi)容兼具公共與私益屬性。相較RCEP成員國，以中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫為代表，我國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫治理體系和治理能力現(xiàn)代化仍顯疲弱，如缺乏官方公益型中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫類型，其管理體系、規(guī)范依據(jù)和配套制度不足等。RCEP傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫條款生效履約不僅給中國傳統(tǒng)知識治理帶來機遇，更是艱巨挑戰(zhàn)。我國傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫治理體系和治理能力現(xiàn)代化既要切合生物貿(mào)易背景下獲取者、進口方與提供者、出口方的身份定位，還需依托國際貿(mào)易與生物多樣性保護新興理論，通過貿(mào)易相關知識產(chǎn)權制度獲取和惠益分享條款確保各利益相關方權益不受波及與減損。