張自柱

一、問題的提出

在刑民交叉案件中，既存在民事不法又涉及刑事犯罪，如何區(qū)分刑事犯罪與民事不法的界限，就顯得十分重要。實踐中，單位工作人員利用職務上便利，擅自將其他股東股權(quán)據(jù)為己有的現(xiàn)象時常發(fā)生，明晰其行為性質(zhì)，對于保護股東權(quán)益和公司經(jīng)營秩序的重要性不言而喻。

當前，對于該類行為如何定性，觀點并不統(tǒng)一。實務的立場大多以職務侵占罪論處，但近來該觀點的妥當性受到質(zhì)疑；有觀點認為其可能構(gòu)成詐騙罪抑或是侵占罪，其合理性有待商榷；還有觀點認為該類行為符合盜竊罪。這些觀點的共性是認為該類行為系犯罪行為。除此之外，也有學者認為該類行為屬于經(jīng)濟糾紛，不應作犯罪處理。筆者認為，主流觀點(以職務侵占罪論)并不正確。在對各種觀點進行分析討論后，筆者主張對該類行為以盜竊罪進行規(guī)制。

二、現(xiàn)有處理方案梳理及評議

(一)擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為作犯罪處理

1.以職務侵占罪論處

以職務侵占罪論處仍是司法實務中的主流做法。比如，在劉俐職務侵占案中，法院認為行為人利用職務上的便利，將公司管理的股東股權(quán)非法占有，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務侵占罪。又如，在時存良職務侵占案中，法院認為，股東股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，股權(quán)具有貨幣價值，侵占他人股權(quán)、非法變更持有股權(quán)的股東，最終會轉(zhuǎn)化為侵占公司財產(chǎn)，其行為依法構(gòu)成職務侵占罪。

認為擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為構(gòu)成職務侵占罪的理由包括以下兩點：其一，股權(quán)可以成為本罪的行為對象。股權(quán)屬于財產(chǎn)性利益，且股權(quán)由公司管理支配，“應當屬于公司的財產(chǎn)，屬于我國刑法上的‘本單位財物’的范圍?！逼涠?，以職務侵占罪論處具有規(guī)范依據(jù)和指引。2005年全國人大法工委《關(guān)于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復意見》(下稱《批復意見》)指出：“采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定?！?005年公安部經(jīng)偵局《關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務侵占罪問題的工作意見》(下稱《工作意見》)指出：“如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可對其利用職務便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)的行為以職務侵占罪論處?！币陨戏蓷l文和規(guī)范性文件客觀上助推了以職務侵占罪給擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為定性的做法。

2.以詐騙罪論處

該種觀點在實踐中并不多見，但確有相關(guān)判例的支持。在曹曉軍詐騙案中，一審判決認為，被告人曹曉軍無視國法，其并非甘肅金呈礦業(yè)有限公司股東，卻在實際經(jīng)營期間虛構(gòu)事實，在未征得股東豆某甲同意的情況下，沒有經(jīng)過法定程序召開股東會議，并假冒股東簽名，將公司股東豆某甲的股份擅自轉(zhuǎn)賣給他人，將轉(zhuǎn)賣股權(quán)收益據(jù)為己有，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。盡管該判決經(jīng)二審被撤銷，但是足以看出詐騙的觀點在實踐中的影響。法院認為行為人利用股權(quán)登記機關(guān)處分股權(quán)所有權(quán)，進而非法占有他人財物，符合詐騙的構(gòu)造。

3.以盜竊罪論處

支持以盜竊罪論處的觀點以陳某、晉某盜竊案展開。論者認為，一方面，盜竊罪的犯罪對象不僅包括實際財物，也包括從財產(chǎn)性利益，股權(quán)自然在此列。另一方面，盜竊罪的特征是違反他人意志轉(zhuǎn)移財物占有，“本案犯罪嫌疑人晉某、陳某二人在孔某不知情的情況下，相互串通，騙取過戶登記的行為，排除了孔某對自己合法財產(chǎn)的控制，這完全符合盜竊罪的客觀要件。”

應當說，該觀點具有創(chuàng)新性和合理性。但是，本案中行為人陳某作為公司的法律顧問，只保管公司公章印鑒，其是否具有職務以及據(jù)此形成的便利地位尚存疑問。換言之，對于沒有利用職務便利的轉(zhuǎn)移他人股權(quán)的行為容易推斷出以盜竊罪定罪論處，但對于利用職務上便利擅轉(zhuǎn)他人股權(quán)的，由于與職務侵占罪構(gòu)成要件十分相似，是否能以盜竊罪論處有待進一步探討。

(二)擅轉(zhuǎn)股權(quán)不作為犯罪處理

無罪化的觀點的核心立論有二：其一是公司股權(quán)不能視為“本單位”財物，該類行為看似構(gòu)成職務侵占罪，但因為沒有侵占“本單位”財物而不符合構(gòu)成要件；其二是將該類行為定為職務侵占罪規(guī)范效力并不充分。周光權(quán)教授指出：“其實，對侵占其他股東股權(quán)(而非本單位財物)的行為直接以侵占罪論處”也符合立法精神?！扒终甲锂吘故亲栽V案件，其行為性質(zhì)和民事侵權(quán)行為之間就是‘一紙之隔’，因此，按照刑法謙抑性原則，對于侵占其他股東股權(quán)的行為不以犯罪論處?！?/p>

實踐中此類案件存在無罪化的判決。如前引易繼明教授文中探討的馬立新職務侵占案，該案件在宜昌中院二審中被改判無罪，二審法院采納了股東股權(quán)與公司財產(chǎn)相互獨立的觀點。再如，艾思遠職務侵占案中，法院認為，沒有證據(jù)證實因艾思遠擅自變更股東股權(quán)而導致浙寧公司財產(chǎn)減少，浙寧公司財產(chǎn)亦未脫離公司的控制，也沒有證據(jù)證實艾思遠擅自變更股東股權(quán)后采取任何手段轉(zhuǎn)移、侵吞、騙取浙寧公司財物，獲取個人利益，被告人艾思遠無罪。

三、刑法打擊擅轉(zhuǎn)股東股權(quán)行為的必要性與罪名符合性論證

(一)動用刑法打擊擅轉(zhuǎn)股東股權(quán)行為的必要性

筆者認為，對于擅轉(zhuǎn)他人股權(quán)的行為有必要動用刑法打擊。首先，擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)。我國《憲法》明確了要對公民合法財產(chǎn)予以保護?！缎谭ā贩謩t第五章為此專門規(guī)定了相關(guān)犯罪類型。股權(quán)作為經(jīng)濟社會運行發(fā)展中的一項重要創(chuàng)造，在現(xiàn)代公司經(jīng)營運行中不可或缺。關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民事法中存在不同見解，但無一例外地認為股權(quán)具有財產(chǎn)(權(quán))屬性。在刑事法規(guī)范中，《刑法》第九十二條將“股票”“股份”明確界定為公民私有財產(chǎn)類型。2005年全國人大法工委《批復意見》再度明確，股權(quán)屬于財產(chǎn)。由此可見，擅自轉(zhuǎn)讓他人股權(quán)的行為，屬于侵害他人財產(chǎn)權(quán)的行為。有一種觀點認為，擅轉(zhuǎn)他人股權(quán)與一般的財產(chǎn)侵害不同，由于股權(quán)變動只是書面登記，被害人可以通過救濟及時恢復登記，因而無須動用刑法救濟。這一觀點不能成立，因為權(quán)利的不可侵犯性與權(quán)利的可救濟性并不存在必然的聯(lián)系，正如盜竊所失物品被追回絲毫不影響盜竊罪的成立。

其次，刑法不可能也不會將社會現(xiàn)象一一列明在條文中，對于規(guī)范不能觸及的角落，必須靈活理解罪刑法定主義的實質(zhì)，平衡好罪行法定與法益保護之間的關(guān)系。擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為沒有在刑法中得以明文規(guī)定，但可以通過解釋學路徑解決相關(guān)問題。換言之，認為將擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為納入刑法規(guī)制有違罪刑法定原則的看法失之偏頗，忽視了對法益保護的漏洞。至于如何通過解釋學路徑將擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為合適地納入到刑法當中，留待下文闡明。

最后，現(xiàn)有觀點中認為擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為不構(gòu)成職務侵占罪就不成立犯罪的邏輯經(jīng)不起推敲。討論該類行為不構(gòu)成職務侵占罪是在罪名符合性層面的考慮，若不構(gòu)成職務侵占罪，那么構(gòu)成何罪是應然的邏輯。如果要得出擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為無罪的結(jié)論，必須嚴密論證該類行為不具有嚴重的社會危害性、不是侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為，筆者認為這樣的論證并不能成立。

綜上，筆者認為擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為侵犯了他人合法所有的財產(chǎn)權(quán)，值得動用刑罰打擊，需要討論的只是擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為究竟構(gòu)成何種犯罪。

(二)擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為的罪名符合性辯證

1.行為不應構(gòu)成職務侵占罪

由于職務侵占罪保護法益是公司的財產(chǎn)權(quán)益，行為對象必須是“本單位財物”。在擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為中，股權(quán)作為行為對象，確實難以說是“單位的財物”。

從公司法視角看，股權(quán)表明的是股東出資形成的公司資產(chǎn)的價值及其在全部資產(chǎn)中的比重。價值、比重不是客觀上的財產(chǎn)，正如甲持有一枚價值一萬元的黃金，黃金是資產(chǎn)，而一萬元只是資產(chǎn)的征表。也即，股權(quán)只不過是一種抽象存在的、量化的價值。而且，股權(quán)與公司資產(chǎn)是緊密關(guān)聯(lián)但不同性質(zhì)的一組概念?！耙坏┕就瓿傻怯浫〉梅ㄈ速Y格，便以股份或股票為中介實現(xiàn)了股東與公司財產(chǎn)權(quán)利的分離。股東享有股權(quán)但對公司法人財產(chǎn)無支配權(quán)，公司享有全部法人財產(chǎn)支配權(quán)，但是，它不能擁有自身的股權(quán)權(quán)益。”也就是說，股權(quán)本身并不是公司支配的資產(chǎn)，自然也不應是職務侵占罪所要保護的對象。

從法律擬制的角度看，出于周延保護法益的考慮，刑法規(guī)范有時會用擬制條款將性質(zhì)相近的行為等同視之。比如，《刑法》第二百六十七條第二款將攜帶兇器搶奪擬制為搶劫，實際上搶奪與搶劫在本質(zhì)上并不相同。由于突破了事物的原理，擬制條款只有在基于特定的理由(保護必要的法益)時才能得以創(chuàng)設(shè)與適用。換言之，若無特別的擬制，即便行為性質(zhì)相似，也不能突破犯罪構(gòu)成將其混淆評價。遍覽現(xiàn)行的法規(guī)范體系，對于擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為并無明確的擬制規(guī)定。2005年《工作意見》認為，對擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為可以職務侵占罪論處，對司法實踐產(chǎn)生了一定的影響，但其規(guī)范地位較低，不具有創(chuàng)設(shè)擬制規(guī)定的規(guī)范資格，不能成為司法辦案的合法依據(jù)。2005年《批復意見》只規(guī)定了對于擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為應以相關(guān)財產(chǎn)犯罪處理，并未明確應按職務侵占罪處理，不能認為是擬制規(guī)定。因而，即便是走擬制的路徑將擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為以職務侵占罪等同評價，也缺乏有效的規(guī)范依據(jù)，并不可行。

2.行為并不成立詐騙罪

筆者不贊成以詐騙罪論處的方案，因為股權(quán)登記機關(guān)及其工作人員并無股權(quán)處分的權(quán)限。認為構(gòu)成詐騙罪的邏輯是，行為人使用虛假的材料欺騙公司登記機關(guān)工作人員，使其陷入錯誤認識并基于此處分了股權(quán)。但問題在于，一方面，登記機關(guān)既非股權(quán)的所有權(quán)人，也不事實上占有支配股權(quán)，沒有處分股權(quán)的資格。另一方面，無論采登記生效主義還是登記公示主義的股權(quán)變動學說，都不會成立詐騙罪。公司登記機關(guān)對原股東的股權(quán)喪失并不起意思決定作用，談不上處分了股權(quán)。我國《公司登記管理條例》第二條第二款規(guī)定“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責”。也就是說，公司登記機關(guān)并不對材料的實質(zhì)真實性負責，這與我國《行政許可法》第十二條、第五十六條和第四十九條的規(guī)定相適應?？傊?，由于公司登記機關(guān)只作形式審查，其并不存在處分股權(quán)的實質(zhì)，而缺乏被欺騙人的處分財產(chǎn)行為，詐騙罪的構(gòu)成要件便不能成立。

3.行為也不應當認定為侵占罪

周光權(quán)教授認為該類行為不成立職務侵占罪是沒有疑問的，若一定要以財產(chǎn)犯罪論處，則應構(gòu)成侵占罪，但因為侵占罪是自訴案件，其性質(zhì)與民事糾紛僅僅“一紙之隔”，故不以犯罪論處。筆者不否認個案情況下存在股東保管他人股權(quán)時，將讓人股權(quán)擅自據(jù)為己有拒不歸還構(gòu)成侵占罪，比如顯名股東拒不將由隱名股東實際出資取得的股權(quán)退還的。但是從實踐情況看，對于擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為以侵占罪論處，問題在于公司管理工作人員實際上并沒有代為保管他人股權(quán)的形式或?qū)嵸|(zhì)權(quán)限。代為保管，是指行為人受委托而占有，并且有義務返還或者有義務按照委托人要求的特定用途使用的財物，基本要求是行為人對財物具有事實上的支配關(guān)系。從形式上看，股東之間、股東與其他公司管理、工作人員之間一般并不存在股權(quán)委托保管的協(xié)議。從實質(zhì)上看，也不能認為公司工作人員就支配著其他股東的股權(quán)。眾所周知，現(xiàn)代公司發(fā)展歷程中最獨特的創(chuàng)造就是賦予了公司獨立的“人”的資格，公司獨立承擔權(quán)利義務。即便認為股權(quán)對應的資產(chǎn)是事實上被支配的財產(chǎn)權(quán)益，這種支配也是處于公司的支配之下，而非任何單獨的自然人得以支配。依據(jù)我國《刑法》第二百七十條，只有將代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或交出的，才成立侵占罪。因而，由于公司管理、工作人員并不代為保管他人股權(quán)，他人股權(quán)顯然也不是埋藏物、遺失物，在我國的法律規(guī)范框架下，以侵占罪論處擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為并不可行。

4.該行為認定為盜竊罪更為妥當

在現(xiàn)行財產(chǎn)犯罪規(guī)范體系中，以盜竊罪規(guī)制擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為是具有實踐理性的。其一，擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。首先，對于股權(quán)的性質(zhì)，其不構(gòu)成“單位財物”但一定構(gòu)成刑法上保護的財物，此前已有論述，將其納入盜竊罪保護的法益沒有阻礙。其次，在客觀方面，公司管理、工作人員一般通過偽造公司印章、股東簽名、股東會議決議的方式，利用公司登記機關(guān)將他人股權(quán)轉(zhuǎn)移過戶，行為具有秘密性的同時也實現(xiàn)了對股權(quán)占有的轉(zhuǎn)移。股東對股權(quán)的支配不同于對實物財產(chǎn)的支配，行為人只要通過造假的手段實現(xiàn)內(nèi)部記載變更、通過欺騙的方式實現(xiàn)外部登記變更，實際上已經(jīng)使他人喪失對股權(quán)的支配。而且，明確以盜竊罪定罪處罰有利于轉(zhuǎn)變司法實踐的觀念。張明楷教授認為，對于擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為只能視情況定為盜竊罪、詐騙罪或侵占罪。這種見解可謂是準確，但是卻不具有實踐指導意義。正如刑事立法，即便無法窮極社會所有犯罪活動類型，但還是要抽象出不同的行為類型給出一般性的處斷規(guī)則，以指導司法實踐。對于擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為，因為當前普遍還是以職務侵占罪認定處理的為多數(shù)，為扭轉(zhuǎn)這種觀念，有必要明確在一般情況下擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為應構(gòu)成盜竊罪，只有例外情況時，該類行為可能構(gòu)成其他犯罪或不構(gòu)成犯罪。最后，對擅轉(zhuǎn)股權(quán)行為人以盜竊罪論處，能實現(xiàn)罪責刑適應。實踐中，行為人利用職務上的便利等將其他股東的股權(quán)變更為自己或他人持有并不鮮見。侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)，若不對此類行為加以刑事處罰，既與當前我國刑法處罰同類性質(zhì)的財產(chǎn)犯罪行為不協(xié)調(diào)，助長該類行為滋生，也不能實現(xiàn)罪責刑相適應的刑法原則。

四、結(jié)論

刑法既要強調(diào)保護法益，也要強調(diào)正確地保護法益。擅轉(zhuǎn)股東股權(quán)行為侵犯了財產(chǎn)權(quán)益但未侵犯“本單位”財物，轉(zhuǎn)移了他人占有但并非他人自愿處分該占有，也不是基于代為保管而占有，只有以盜竊罪認定才更為妥當。

①參見吉林省四平市中級人民法院(2020)吉03刑終11號刑事裁定書。

②參見新疆維吾爾自治區(qū)哈密市中級人民法院(2017)新22刑終53號刑事判決書。

③參見甘肅省蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終5號刑事判決書。

④參見蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2016)甘0102刑初469號刑事判決書。

⑤參見湖北省宜昌市中級人民法院(2017)鄂05刑終305號刑事判決書。

⑥參見寧夏回族自治區(qū)石嘴山市惠農(nóng)區(qū)人民法院(2017)寧0205刑初121號刑事判決書。

⑦民事法中關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)較有影響的觀點包括所有權(quán)說、債權(quán)說、社員權(quán)說、股東地位說、獨立民事權(quán)利說。