黃欽欽

青島科技大學，山東 青島 266061

一、意定監(jiān)護概述

（一）意定監(jiān)護的立法現狀

20世紀后半葉，人口老齡化越來越嚴重，社會保障壓力增大，失獨老人的照料等社會問題愈演愈烈。為了保障老年人合法權益，《老年法》首次確定了意定監(jiān)護，意定監(jiān)護的制度化對于老年人的人身和財產性權益保障有重大的意義，但該法將意定監(jiān)護的主體僅局限在老年人。我國法律規(guī)定年滿60周歲即可認定為老年人，這意味著不滿60歲的成年弱勢群體無法通過該制度保障自己權益，這顯然限制了意定監(jiān)護的普及和適用。雖然《老年法》在制度設計上存在著許多的不足，但該法首次將意定監(jiān)護規(guī)定在具體的條文中，具有開創(chuàng)先河的意義。

《民法典》將意定監(jiān)護制度作出了進一步的完善，相較于《老年法》有了明顯的進步，不僅提高了該制度在現實生活中的可操作性和實用性，同時也滿足了更加廣泛社會群體的需求。《民法典》將意定監(jiān)護的主體擴大為成年人，同時明確規(guī)定了意定監(jiān)護必須書面協議確立。通過書面的形式將雙方的權利義務固定下來，不僅有利于被監(jiān)護人權益的保護，也體現了國家對當事人意愿的尊重。

（二）意定監(jiān)護與遺囑監(jiān)護

意定監(jiān)護是指成年人能清楚認知自己的行為時，通過協議的方式為自己確定監(jiān)護人的制度。在我國，成年人根據自己意愿確定監(jiān)護人的制度除了意定監(jiān)護外，還可通過遺贈扶養(yǎng)協議或是遺囑的方式確定監(jiān)護人，但遺贈扶養(yǎng)協議中所涉及的撫養(yǎng)人是否監(jiān)護人是一個相對復雜的情形，需要結合現實情況，因此本文不再將遺贈扶養(yǎng)人納入監(jiān)護人范圍進行討論，僅對于遺囑監(jiān)護和意定監(jiān)護的概念進行區(qū)分。

遺囑監(jiān)護應當符合訂立遺囑的人必須是被監(jiān)護人的父母，意味著父母必須具有監(jiān)護資格并且是監(jiān)護人。其次要求存在合法有效的遺囑，遺囑是一種單方民事法律行為，不需要對方當事人與之達成合意。意定監(jiān)護的訂立主體只能是自己，且訂立協議是一種雙方民事法律行為。

二、意定監(jiān)護的不足之處

（一）意定監(jiān)護主體范圍狹窄

1．訂立意定監(jiān)護的主體狹窄

法條關于意定監(jiān)護主體的規(guī)定是具有局限性的，主要表現在監(jiān)護人和被監(jiān)護人兩類主體范圍過于狹隘。首先被監(jiān)護的對象僅限于自己，這是意定監(jiān)護與其他監(jiān)護最大的區(qū)別。意定監(jiān)護的前提是當事人是能夠預知自己將來會喪失民事行為能力，對于無法預知自己將來是否喪失民事行為能力并且沒有其他合適監(jiān)護人權益就無法保障。那么是否可以通過遺囑監(jiān)護予以保護呢？法律對遺囑監(jiān)護的要求比較嚴格，只能是有監(jiān)護資格的父母才能通過遺囑為自己子女設立監(jiān)護人，那么對于喪失父母由自己祖父母擔任監(jiān)護人的情形就無法通過遺囑監(jiān)護得以規(guī)制。

2．監(jiān)護人的范圍不明確

根據《民法典》規(guī)定，監(jiān)護人是明確規(guī)定誰可以擔任，但并沒有規(guī)定不可以擔任監(jiān)護人的情形?？梢妼τ诒O(jiān)護人的資格僅存在積極方面的規(guī)定，并沒有其他條件加以限制。對于監(jiān)護人年齡、資質以及經濟能力等方面均沒有作出明確的規(guī)定，出現監(jiān)護人自己年齡過大或是身患重病先于被監(jiān)護人去世，若沒有其他有監(jiān)護資格的人，被監(jiān)護人的權益依舊得不到保障。

關于其他組織是否有資格擔任監(jiān)護人，還需要再衡量。根據我國法律規(guī)定，其他組織在實踐中一般是指村委會或是居委會。一般這類組織擔任監(jiān)護人在實踐中操作起來是十分困難的，對于被監(jiān)護人的生活起居的照顧由誰承擔？在實踐中村委會或是居委會本就是一類監(jiān)督主體，隨著社會的發(fā)展，村委會或是居委會更多的是承擔行政職能，對于監(jiān)護事宜往往是很難兼顧的。

（二）意定監(jiān)護協議的性質不明確

意定監(jiān)護被規(guī)定在《民法典》總則編中監(jiān)護制度的一章，因此被認為具有較強的人身屬性，同時意定監(jiān)護是國家在監(jiān)護制度層面尊重當事人意思自治的體現。這就導致意定監(jiān)護協議具有了雙重屬性[1]，再加上我國《民法典》對于監(jiān)護制度的規(guī)定相對泛化，由于意定監(jiān)護協議的性質不明，無法參照適用其他相同性質的制度。

意定監(jiān)護協議是否符合身份關系協議的特質會影響是否能直接適用《民法典》合同編調整。梁慧星[2]等學者認為，意定監(jiān)護就是一種身份協議，無法完全參照《民法典》合同編的規(guī)定。李國強[3]等學者認為不同于傳統(tǒng)的法定監(jiān)護，當事人自己選定監(jiān)護人而設定的意定監(jiān)護并不具有身份行為的特征。本文認為雖然意定監(jiān)護是通過協議在監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間產生具有身份意義上的束縛，但實際上這種身份束縛不應當被認定為傳統(tǒng)意義上的身份關系，在意定監(jiān)護中缺乏傳統(tǒng)法定監(jiān)護所涉及監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的感情因素，監(jiān)護人給予被監(jiān)護人的監(jiān)護大多是財產管理或日常事務代理，二者之間的利益關系多于人情。

（三）意定監(jiān)護監(jiān)督機制欠缺

目前我國對整個監(jiān)護制度的監(jiān)督十分薄弱，在缺乏監(jiān)督的真空地帶，監(jiān)護權濫用極易滋生。純粹的“意思自治”導致很多不安全因素，在意定監(jiān)護制度中設立適當監(jiān)督機制有利于彌補私權自治的不足，更好保護被監(jiān)護人權益。目前各國對意定監(jiān)護的監(jiān)督在制度規(guī)定上都存在或多或少的問題，但各國明確意識到對于監(jiān)護制度監(jiān)督的必要性，并且落實在立法上。如英國的新持續(xù)性代理權（LPA），要求在意定監(jiān)護啟動時需要在保護法院進行代理權登記申請，由公權力對整個監(jiān)護過程進行監(jiān)督。日本采取“公私力復合監(jiān)督模式”監(jiān)督監(jiān)護人或家庭法院，隨時要求監(jiān)護人報告監(jiān)護事務或提出財產目錄，或對監(jiān)護事務和被監(jiān)護人的財產狀況進行調查。世界各國越來越注重對意定監(jiān)護的監(jiān)督，迫使我國在立法上緊跟世界潮流的步伐，抓緊完善相關制度。

三、意定監(jiān)護的立法重構

（一）類型重構

1．成年人為自己設立意定監(jiān)護

現行《民法典》規(guī)定，未來具有喪失民事行為能力的可能是訂立意定監(jiān)護的前提條件，但監(jiān)護制度的設立主要目的是被監(jiān)護人的財產管理以及人身保護，對成年人而言“無法照料自己”并不等于“喪失民事行為能力”。監(jiān)護人職責的重心不在代理被監(jiān)護人處理一些需要考慮民事行為能力是否健全的法律行為，例如代理被監(jiān)護人訴訟或是為被監(jiān)護人簽訂合同。因此在設立意定監(jiān)護時被監(jiān)護人是否有喪失民事行為能力的可能不再納入考量范圍。也就是說即使當事人具備完全民事行為能力，也可以通過協議確定自己的監(jiān)護人，這就滿足了一些身患殘疾、行動不便者的主體需求。這種意定監(jiān)護制度甚至在某種程度上可以取代遺贈扶養(yǎng)制度的某些功能。從微觀上講滿足了無法照料自身合法權益當事人的需求，從宏觀角度講，監(jiān)護制度規(guī)定在總則編，完全能夠規(guī)制繼承編中所涉及的規(guī)定，有助于精簡法律條文。

2．成年人為他人設立意定監(jiān)護

是否可以通過遺囑監(jiān)護或協議監(jiān)護解決意定監(jiān)護主體范圍過窄的問題？考慮到當前意定監(jiān)護設立目的是保護老年人權益，若是在現有立法的基礎上，法律允許為他人設立意定監(jiān)護，使得某些制度的功能發(fā)生重復，顯得我國法律制度冗繁。事實上，遺囑監(jiān)護和協議監(jiān)護的主體限制是比較嚴格的，對于那些從小失父失母由其他長輩監(jiān)護的對象，遺囑監(jiān)護的方式就無法滿足他們的要求。此外遺囑監(jiān)護是通過遺囑設立，根據法律規(guī)定，遺囑自訂立遺囑人死亡時才生效，加之遺囑一般具有私密性，大多情形都是訂立遺囑人死亡時，其近親屬才知道遺囑的內容，若遺囑中指定的人不愿意擔任監(jiān)護人，由于監(jiān)護人已經死亡，則無法再為被監(jiān)護人確定合適的監(jiān)護人。事實上只要將意定監(jiān)護的主體限制性擴大，這兩種監(jiān)護制度完全能夠被意定監(jiān)護所容納，不僅不會使現有的法律顯得冗繁，反而有助于簡潔現有的制度。

成年人為他人設立意定監(jiān)護是對現行制度進一步的創(chuàng)新。但在設立這一類意定監(jiān)護的時候需要明確“他人”的范圍，否則就會違背民法“當事人意思自治”的原則。他人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，當然包括將來可能會恢復民事行為能力的人，至于恢復民事行為能力后所涉及的事宜可以在意定監(jiān)護協議里面約定。為他人設立意定監(jiān)護是否違背“當事人意思自治”原則，其實只要將被設立意定監(jiān)護主體范圍限制好，就可以避免這個問題。

（二）意定監(jiān)護協議的定性

在制度重構的過程中，作為意定監(jiān)護核心的協議必須明確其性質。明確其定性對意定監(jiān)護協議中沒有明確的權利義務關系，也可以參照適用其他相應的規(guī)則。意定監(jiān)護協議的定性主要是明確意定監(jiān)護的協議是否具有人身屬性，這決定了意定監(jiān)護協議是否適用《民法典》合同編。意定監(jiān)護的監(jiān)護人主要保護被監(jiān)護人的人身安全以及財產管理，導致了意定監(jiān)護協議受一定身份的束縛，因其“意定”的契約性使其不同于傳統(tǒng)的人身關系。這種人身屬性導致意定監(jiān)護協議不得完全適用委托規(guī)則，又因其契約性不得完全適用法定監(jiān)護規(guī)則。意定監(jiān)護委托與監(jiān)護的雙重屬性事實上承載了“尊重自我決定”與“保護被監(jiān)護人利益”的雙重理念，各國立法都在兼顧兩種理念下基于本國國情而有所側重。為滿足擴大意定監(jiān)護適用范圍，決定了意定監(jiān)護更加傾向于委托規(guī)則，當然這并不是完全否定意定監(jiān)護協議的人身屬性，對于涉及“監(jiān)護”方面的事項依舊可以參照現存的監(jiān)護制度，對于“意定”方面的事項未明確約定的就參照《民法典》的規(guī)則適用。

（三）意定監(jiān)護的監(jiān)督機制

1．事前監(jiān)督

事前監(jiān)督主要是針對意定監(jiān)護協議的監(jiān)督[4]，監(jiān)護人開始履行監(jiān)護職責的時間一般是協議中明確開始履行職責的時間，在實踐中監(jiān)護人是在被監(jiān)護人民事行為能力不健全時開始履行職責。當被監(jiān)護人不具備完全民事行為能力時，協議是否開始履行就無法進行嚴格的監(jiān)督。目前對意定監(jiān)護協議的監(jiān)督是將意定監(jiān)護協議進行公證，但將意定監(jiān)護協議進行公證產生的效果只是保障了意定監(jiān)護協議的法律效力，對于協議是否進行履行并不能有效監(jiān)督。

在英美國家，對于意定監(jiān)護的事前監(jiān)督大多采取公權力機關的介入，雙方當事人簽訂意定監(jiān)護協議后需要去專門的法院進行備案登記，法院作為公權力機關對監(jiān)護人是否履行監(jiān)護職責進行監(jiān)督。在我國，法院作為公權力機關介入對于意定監(jiān)護協議履行可能不現實，一方面，法院沒有對于協議進行備案登記的先例，另一方面我國法院最低一級是區(qū)法院，在我國即便是區(qū)一級人口數量也是不容小覷的，這無疑會加大法院的工作壓力。法院作為糾紛解決的最后一道程序，無法既作為監(jiān)督者又作為裁判者。上述提到組織作為意定監(jiān)護的監(jiān)護人是有待商榷的，為更多發(fā)揮行政職能，村委會、居委會就可以成為意定監(jiān)護的重要監(jiān)督主體。一是村委會、居委會作為意定監(jiān)護協議的登記備案主體，在一定范圍內設置數量相較于法院更多，監(jiān)督范圍更細，發(fā)揮的監(jiān)督作用也更有效。二是村委會、居委會作為監(jiān)督主體，在監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責、被監(jiān)護人又沒有其他監(jiān)護人時，可以作為適格代理人向人民法院提起訴訟。

2．事后監(jiān)督

事后監(jiān)督是針對監(jiān)護人濫用監(jiān)護職責，監(jiān)督主體為保護被監(jiān)護人的合法權益所采取的措施。目前我國關于撤銷監(jiān)護人資格的主體就只有人民法院，且需要第三方申請才可以啟動，這是一種被動的監(jiān)督。在此基礎上，為充分發(fā)揮監(jiān)督的主動性，可以適當擴大撤銷監(jiān)護資格的主體范圍。例如民政部門，根據《民法典》第三十二條的規(guī)定。當意定監(jiān)護協議在村委員、居委會進行備案登記后，村委會、居委會可以將本案登記的協議報所屬的民政部門備案，由民政部門掌握一定的行政權。有相應權力的國家機關可以在一定權限范圍內查詢公民相關信息，一旦監(jiān)護人濫用監(jiān)護權導致被監(jiān)護人的相關信息發(fā)生變化，民政部門就可以發(fā)揮主動監(jiān)督的職權，撤銷監(jiān)護人的監(jiān)護資格，這樣法院的被動監(jiān)督和民政部門的主動監(jiān)督相結合，能夠使被監(jiān)護人的合法權益得到更加全面的保護。

四、結語

意定監(jiān)護制度是一種“舶來品”且正處于起步階段?！睹穹ǖ洹穼τ谝舛ūO(jiān)護進行了完善，但現行的法律制度一定程度上無法滿足社會發(fā)展需要。意定監(jiān)護主體范圍的狹窄，無法滿足“老齡少子”等多種社會主體的需求；意定監(jiān)護協議性質不明，導致意定監(jiān)護制度在實踐操作中的可行性降低；沒有完備的、系統(tǒng)的監(jiān)督體制，導致監(jiān)護權濫用?！傲⒎ü驴睢钡默F狀與現實需求之間的矛盾迫使對意定監(jiān)護制度進行重構十分有必要。