劉明祥

（中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京 100872）

近些年來，我國一些學者運用區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制理論，解釋我國刑法關于輪奸的處罰規(guī)定，導致刑法學界出現(xiàn)了一些新的相關爭議問題。筆者擬從我國刑法采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系的立場出發(fā)，〔1〕參見阮齊林、耿佳寧：《中國刑法總論》，中國政法大學出版社2019 年版，第221 頁；劉明祥：《再論我國刑法采取的犯罪參與體系》，載《法學評論》2021 年第4 期。運用單一正犯的解釋論，對輪奸涉及的若干爭議問題進行剖析，期望能對這些爭議予以澄清。

一、有責任能力的人與無責任能力的人輪流奸淫婦女能否成立輪奸

關于有責任能力的人與無責任能力的人共同輪流強行奸淫婦女（含幼女）能否成立輪奸，理論和實務界存在肯定與否定兩種不同主張。否定論是傳統(tǒng)的通說，其產(chǎn)生的背景是，我國1979 年《刑法》第139 條第4 款規(guī)定，“二人以上犯強奸罪而共同輪奸的，從重處罰”，其中的“輪奸”之前有“共同”二字，而“輪奸”又是嚴重的強奸犯罪，因此，在1979 年《刑法》施行時期，大多認為“所謂輪奸，是共同犯罪的一種形式，一般是指兩個以上男子在相隔短暫的時間內，先后輪流強奸同一婦女”?！?〕高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989 年版，第466 頁。按通說，共同犯罪以兩個以上具有責任能力的人基于共同故意而犯罪為成立條件，據(jù)此，一個有責任能力的人與一個無責任能力的人共同強奸婦女，不可能構成共同犯罪，從而也不可能成立輪奸?！?〕參見王作富主編：《刑法分則實務研究（上冊）》，中國方正出版社1999 年版，第906 頁?？隙ㄕ搫t分為兩種不同的主張。一種是從傳統(tǒng)的共同犯罪論的立場提出的“共同奸淫類型說”，認為輪奸是二人以上共同對同一婦女先后連續(xù)、輪流地實施了奸淫行為的強奸犯罪類型。由于輪奸僅是一種共同的事實行為，只要行為人具有強行奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可，而與是否構成共同犯罪并無必然關系，因而不要求參與者均有刑事責任能力，即便是一個有責任能力的人與一個無責任能力的人共同強行輪流奸淫同一婦女，也成立輪奸?！?〕參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第36 集），法律出版社2004 年版，第27 頁以下。另一種是從區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制體系立場提出的“共同犯罪是違法形態(tài)說”，認為“由于共同犯罪是違法形態(tài)，而責任能力是責任要素，不影響違法性的認定，所以，有責任能力者與無責任能力者，也可能成立共同犯罪。”如“十六周歲的甲與十三周歲的乙共同輪奸婦女丙……即屬于輪奸”，甲與乙成立共同犯罪（或共同正犯）。只是因為乙沒有責任能力而不對之定罪量刑，對甲則應適用輪奸的法定刑?！?〕參見張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010 年第13 期。

在筆者看來，以上分歧的產(chǎn)生，或許是因為立論者對我國刑法采取的犯罪參與體系的認識不一，或者說是采取了不同犯罪參與體系的解釋路徑。其中，立足于傳統(tǒng)的共同犯罪觀念者，無論是得出上述肯定還是否定的結論，由于都是嚴格按文字本義來理解我國《刑法》第25 條對共同犯罪概念或成立要件的規(guī)定，實際上不自覺地采取了單一正犯的解釋路徑。〔6〕參見劉明祥：《論犯罪參與的共同性：以單一正犯體系為中心》，載《中國法學》2021 年第6 期。并且，按單一正犯的解釋論，將上述有責任能力人與無責任能力人共同輪流強奸婦女，解釋為成立或不成立刑法關于強奸罪規(guī)定中的“輪奸”，均存在一定的空間或余地。如上所述，在1979 年《刑法》施行時期，因法條中有“二人以上犯強奸罪而共同輪奸”的表述，將“共同輪奸”解釋為共同犯罪，把無責任能力者排除在輪奸的主體范圍之外（即不可能與他人一起構成“共同輪奸”），無疑有其合理性。現(xiàn)行刑法采用的是“二人以上輪奸”的表述，既然“輪奸”之前已無“共同”的限定詞，那么，將“輪奸”解釋為一種共同的事實行為，即共同強行輪流奸淫婦女，無責任能力者雖不能與他人構成共同犯罪，但事實上可能與他人一起共同強行輪流奸淫婦女，構成“輪奸”，只是不承擔刑事責任而已，這樣的解釋似乎也有道理。

肯定論中的“共同犯罪是違法形態(tài)說”是以我國刑法采取區(qū)分制的犯罪參與體系為基本立足點，同時運用日本流行的共犯或共同正犯是違法形態(tài)的觀念，來解釋我國刑法規(guī)定的共同犯罪，認為只要參與者之間有違法行為的共同，共同犯罪即告成立。并且，把對“輪奸”的解釋作為實例，認為按我國傳統(tǒng)的共同犯罪觀念，16 周歲的甲與13 周歲的乙共同輪奸婦女丙，因乙未達到法定負刑事責任年齡，不能與甲構成共同犯罪，不成立輪奸，對16 周歲的甲不適用輪奸的法定刑，明顯不具有合理性。然而，只要認識到共同犯罪是一種違法形態(tài)，就會得出二人成立共同犯罪或共同正犯即屬于輪奸的結論，即使乙沒有達到責任年齡，對甲也要以輪奸論處?！?〕參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，載《法學研究》2014 年第3 期。筆者也不否定，按傳統(tǒng)的共同犯罪理論，否定有責任能力的人與無責任能力的人可能成立輪奸，對有責任能力的人也只適用普通強奸罪的法定刑，這確實不具有合理性。因為如果與無責任能力的人共同輪流強奸婦女，同與有責任能力的人共同輪流強奸婦女相比，前者的主觀惡性和客觀危害性通常大于后者，但按傳統(tǒng)的否定論，對前者不能認定為輪奸，處罰會明顯輕于后者。這顯然不合情理與法理，既不利于打擊犯罪分子，也不能有力地保護被害人的合法權益，有違立法本意。〔8〕參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第36 集），法律出版社2004 年版，第27 頁以下。

持“共同犯罪是違法形態(tài)說”的論者看到了傳統(tǒng)否定論的這一缺陷，敏銳地指出：“刑法之所以對輪奸加重刑罰，不僅因為被害人連續(xù)遭受了強奸，而且還因為共同輪奸的行為人，既要對自己的奸淫行為與結果承擔責任，也要對他人的奸淫行為與結果承擔責任?！薄?〕張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1140 頁。因而，應當采取肯定論。在筆者看來，這固然應予充分肯定，但運用區(qū)分制體系的解釋論，將我國刑法中的共同犯罪解釋為違法形態(tài)，不要求共同犯罪人具有責任能力，則不具有合理性。因為并非只有將有責任能力的人與無責任能力的人共同實施的違法行為解釋為共同犯罪或共同正犯，才能使有責任能力的人對無責任能力的人實施的行為及其結果也承擔責任。事實上，按單一正犯的解釋論，每個有責任能力的共同參與犯罪者，不僅要對自己實施的行為及直接造成的結果負責，而且對其他參與犯罪者（包含無責任能力者）與自己共同實施的行為及其結果，也要承擔責任，這與雙方之間是否成立共同犯罪并無直接關系。如有責任能力的A 與無責任能力的B 共同殺害自己的仇人C，A 將C 推倒按壓在地上后，指使B 用木棒猛擊C 頭部，致C 死亡。此例中的A 與B 雖然是共同參與（實行）殺人犯罪，但B 是無責任能力的人，不具備共同犯罪的主體條件，因而雙方不構成共同犯罪，B 依法不負刑事責任，A 不僅構成故意殺人罪，而且還應對B 直接造成的C 死亡的結果負責，要按故意殺人既遂處罰?；谕瑯拥睦碛桑鲜?6 周歲的甲與13 周歲的乙共同輪奸婦女丙的案例中，甲與乙雖然不構成強奸罪的共同犯罪，但雙方無疑屬于共同參與（實行）犯罪，有責任能力的甲除了對自己強奸丙的行為應承擔責任之外，對自己與乙合作且乙強奸了丙的結果也應負責，即并非是單獨強奸而是共同輪奸，因此，對甲應適用輪奸的法定刑處罰，乙因未達到法定負刑事責任年齡而不受刑事處罰。這樣處理，既具有理論上的合理性，又能滿足司法實踐上合理處罰的要求，且與我國《刑法》第25 條的規(guī)定相符。

有站在共同犯罪是違法形態(tài)或區(qū)分制體系立場解釋我國刑法中的共同犯罪的論者提出：“如果由于部分輪奸者欠缺責任能力否定了共同犯罪，卻又承認所謂的共同事實行為，而且同樣可以貫徹‘部分行為全部責任’的法理成立輪奸，則如此區(qū)分的實質意義何在難免令人起疑?！薄?0〕何慶仁：《共犯論領域階層思考的現(xiàn)實意義》，載《華東政法大學學報》2018 年第6 期。筆者認為，按我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，必須區(qū)分“共同犯罪”與僅有“共同事實行為”即可成立的“共同參與犯罪”，并且這種區(qū)分對參與者的定罪和處罰有重要意義。這是因為我國現(xiàn)行刑法采取單一正犯體系，如上所述，按單一正犯理論，各個共同參與犯罪者不僅要對自己實施的行為與直接引起的結果負責，而且還要對其他參與者共同實施的行為及其結果負責，這一歸責原理與區(qū)分制體系對共同正犯所采取的“部分行為全部責任”的原則具有相似性。但是數(shù)人共同參與犯罪的范圍很廣，除了共同故意犯罪之外，還包含雙方出于不同故意、一方基于故意另一方出于過失、雙方均為過失、一方有責任能力另一方無責任能力等多種類型?！?1〕參見劉明祥：《論犯罪參與的共同性：以單一正犯體系為中心》，載《中國法學》2021 年第6 期。我國《刑法》 第25 條的規(guī)定表明，我國的“共同犯罪”僅限于數(shù)人“共同參與犯罪”之中共同故意犯罪這一特定的類型。按通說對該條規(guī)定的解釋，共同犯罪的主體必須達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力，〔12〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第九版），北京大學出版社2019 年版，第160 頁。因此，否定有責任能力者與無責任能力者共同輪奸婦女構成共同犯罪，但肯定雙方為“共同參與犯罪”，責令有責任能力的參與者對無責任能力參與者與自己共同輪奸婦女的結果負責，就是按單一正犯解釋論所得出的毋庸置疑的合理結論。

相反，按上述“共同犯罪是違法形態(tài)說”，將我國刑法中的共同犯罪解釋為違法形態(tài)，以無責任能力者共同參與實行的強奸行為也具有違法性，有責任能力者與之共同實行的行為雖然不構成歸責含義上（或“完全意義上”）的共同犯罪，但成立違法意義上的共同犯罪或共同正犯，從而適用“部分實行全部責任”的原則，責令有責任能力者對無責任能力者參與強奸婦女的行為與結果也承擔責任。應當肯定，在采取區(qū)分制體系的德、日等國，這樣解釋也無可非議。然而，我國刑法采取單一正犯體系，在按上述單一正犯解釋論也能得出同樣處理結論的條件下，“共同犯罪是違法形態(tài)說”的這種解釋不僅顯得多余，而且與我國《刑法》第25 條的規(guī)定明顯不符。從我國《刑法》第25 條規(guī)定共同犯罪的概念或成立要件、第26 條至第29 條分別規(guī)定對共同犯罪人如何處罰不難看出，第25 條“共同犯罪”中的“犯罪”，顯然是符合犯罪成立所有要件意義上的“犯罪”，不可能是僅具備犯罪成立的違法性要件而不具備有責性要件的所謂違法形態(tài)的“犯罪”，否則，后面幾個條文關于對犯罪人如何處罰的規(guī)定就會失去存在的基礎與前提。也就是說，對不成立犯罪者，不可能對其予以刑事處罰；對構成犯罪者，也不可能不追究刑事責任。刑法規(guī)定對無責任能力者不給予刑事處罰，這從一個側面表明上述共同輪奸婦女的無責任能力者（13 周歲的乙），不可能與有責任能力者（16 周歲的甲）構成強奸的共同犯罪。如果按“共同犯罪是違法形態(tài)說”，肯定共同輪奸婦女的甲與乙成立強奸罪的共同犯罪，那么，按我國刑法的規(guī)定，就必須分別確定為主犯或從犯（含脅從犯）并適用相關規(guī)定予以處罰。假如認定乙為主犯、甲為從犯，給人的印象是一個未達到負刑事責任年齡不應受刑事處罰的人，因“在共同犯罪中起主要作用”成為主犯卻不被處罰，而對“在共同犯罪中起次要”作用的甲，卻無法按司法慣例比照主犯乙去“從輕、減輕處罰”；假如認定乙為從犯、甲為主犯，則按司法慣例應對乙比照甲“從輕、減輕處罰”，而乙依法本來不應受刑事處罰，當然毋庸享受這樣的“從寬”處罰的待遇。可見，無論是將不負刑事責任的乙認定為共同犯罪中的主犯還是從犯，或者肯定乙與甲構成共同犯罪，卻既不認定其為主犯也不認定其為從犯（含脅從犯），均與我國刑法關于共同犯罪的規(guī)定明顯不符。

二、對輪奸能否采用共同正犯的認定和處罰規(guī)則

目前，主張我國刑法采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制體系的論者，大多認為輪奸是強奸的共同正犯類型或形態(tài)（以下簡稱：“共同正犯類型說”），因而，應運用共同正犯的原理來認定和處理輪奸案件。〔13〕參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1140 頁。然而，如前所述，我國刑法并非是采取區(qū)分制體系，并無對共同正犯如何處罰的規(guī)定?！?4〕參見劉明祥：《單一正犯視角下的共同正犯問題》，載《中外法學》2019 年第1 期。盡管采取區(qū)分制體系的德、日刑法所規(guī)定的“二人以上共同實行犯罪”即共同正犯的現(xiàn)象，在我國的司法實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)，但按我國刑法的規(guī)定，這類案件中只有基于共同故意而共同實行犯罪者，才成立共同犯罪，對這類共同犯罪（即德、日刑法中的部分共同正犯）與其他類型的共同犯罪（即德、日刑法中含教唆犯、幫助犯的共犯），采取同樣的處罰規(guī)則，也就是分為主犯與從犯（含脅從犯），給予輕重有別的處罰。我國《刑法》第236 條第3 款第4 項作為一種加重犯予以規(guī)定的“二人以上輪奸”，雖然也是二人以上共同實行強奸，即屬于德、日刑法中的強奸的共同正犯的情形，但我國刑法采取不同于區(qū)分制體系的單一正犯體系，所以，不能采取區(qū)分制體系中的共同正犯的認定和處罰規(guī)則，來處理我國的輪奸案件。

第一，按“共同正犯類型說”，輪奸既然是強奸的共同正犯類型，其現(xiàn)在的通說認為，共同正犯除了二人以上均參與實施實行行為的“實行共同正犯”之外，還包含僅參與共謀而未分擔實行行為的所謂“共謀共同正犯”，那么，輪奸也不例外，同樣存在共謀共同正犯的情形。〔15〕參見張明楷：《性犯罪的爭議問題》，載《第六屆中日刑事法研討會暨中日刑法總論及分論中的先端課題研討會論文集》，第159-160頁。轉引自林貴文：《“輪奸”成立學說的法教義學批判與證成》，載《法律科學》2019 年第6 期。然而，“如果認為輪奸存在共謀共同正犯，則二人共謀輪奸，一人共謀而未參與實行，僅由另一人實施，若也論以輪奸，顯然過于擴大處罰范圍”?！?6〕張明楷：《性犯罪的爭議問題》，載《第六屆中日刑事法研討會暨中日刑法總論及分論中的先端課題研討會論文集》，第159-160 頁。轉引自林貴文：《“輪奸”成立學說的法教義學批判與證成》，載《法律科學》2019 年第6 期。因為刑法規(guī)定的“二人以上輪奸”，顯然是指二人以上輪流奸淫。二人共謀由其中一人去奸淫，無疑不能稱之為“輪奸”，此種二人參與的強奸犯罪，同一人在幕后教唆或幫助另一人實行強奸的共同犯罪案件，并無多大差異，且對被害人性自主權的侵害程度，與普通的單獨強奸犯罪也并無不同，因而沒有將其納入加重犯的范圍給予比普通犯重得多的處罰的必要性。正因為如此，有論者提出應將其限縮在二人以上輪奸的基礎上的共謀共同正犯范圍內，即“至少有三人意圖輪奸，其中一人共同謀議而未到犯罪現(xiàn)場”?！?7〕張明楷：《性犯罪的爭議問題》，載《第六屆中日刑事法研討會暨中日刑法總論及分論中的先端課題研討會論文集》，第159-160 頁。轉引自林貴文：《“輪奸”成立學說的法教義學批判與證成》，載《法律科學》2019 年第6 期。這種三人以上意圖輪奸，且確實有二人連續(xù)輪流奸淫了同一婦女的，由于“二人以上輪奸”的事實已發(fā)生，對直接實行了輪奸行為的“輪奸者”，固然要適用輪奸的法定刑處罰，但對僅參與謀議而未實行奸淫行為的“共謀者”，按共謀共同正犯理論，將其認定為共同正犯（即共謀共同正犯），同樣適用輪奸的法定刑，則不具有合理性。因為共謀者可能并未到奸淫現(xiàn)場去，即便是出現(xiàn)在奸淫現(xiàn)場，若并未直接實行奸淫行為，就意味著其事實上并未成為“輪奸者”（即連續(xù)輪流實行奸淫行為者）。我國刑法規(guī)定的“輪奸是強奸罪的加重處罰情節(jié)，不是獨立罪名”?！?8〕黎宏：《刑法學各論》（第二版），法律出版社2016 年版，第236 頁。對共同犯強奸罪的參與者，適用加重犯的法定刑時，同樣應以參與者個人是否具備加重情節(jié)為前提，而不能以其他參與者具備加重情節(jié)作為對同案參與者也適用加重犯法定刑的根據(jù)。例如，A 知B 好色，于是教唆其強奸自己仇人的女兒C。案發(fā)后查明，B 不僅強奸了C，而且還強奸了D 和E，具有強奸婦女多人的情節(jié)。對B 無疑要適用強奸罪加重犯的法定刑處罰，教唆者A 雖與B 構成強奸罪的共同犯罪，但對其只能適用強奸罪普通犯的法定刑。

第二，按“共同正犯類型說”，由于強奸罪被公認為是手段行為與目的行為相結合而形成的復行為犯，行為人開始實施暴力、脅迫等強制性的手段行為，通說就認為是已著手實行強奸行為，〔19〕付立慶教授最近提出，暴力、脅迫等手段行為是強奸罪的預備行為，只有奸淫行為才是其實行行為。參見付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。筆者不贊成此種主張。在二人以上共同強奸的場合，僅對被害人實施暴力、脅迫行為而不實施奸淫行為者，也可能成為強奸罪的共同正犯。眾所周知，婦女雖然不能實行強奸罪的目的行為（即奸淫行為），但卻可以實行暴力、脅迫等強奸罪的手段行為。因此，按區(qū)分制體系的共同正犯理論，婦女可以成為強奸罪的共同正犯。然而，這種共同正犯人明顯不能成為輪奸行為的實行者，即不能成為輪奸者。事實上，“輪奸中行為的共同指的是奸淫行為的共同，并不包含奸淫行為與強制行為或奸淫行為與其他正犯行為的共同?！喖榈膶嵭信c強奸的實行是有重要區(qū)別的，共同正犯類型說將二者相混淆”，〔20〕劉國平：《輪奸認定中的三個誤區(qū)》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2019 年第5 期。甚至把強奸的共同正犯與輪奸等同起來，這明顯不妥當。如果把區(qū)分制體系下的強奸的共同正犯均認定為輪奸，顯然會不適當?shù)財U大輪奸的范圍，加重行為人的刑事責任。因為“只有二個以上行為人且都實際實施奸淫行為的，才是‘輪奸’。即‘輪奸’是事實，而非構成要件。只有一人實施強奸而其他參與者沒有實際實施性交行為，例如實施了暴力（按著手腳）、脅迫行為，雖為共同犯罪，但不能認定為‘輪奸’”?！?1〕林亞剛：《刑法學教義（分論）》，北京大學出版社2020 年版，第38 頁。也就是說，對僅實施暴力、脅迫行為（在德、日應被認定為強奸的共同正犯），按我國刑法的規(guī)定，不能認定為輪奸，從而適用強奸罪加重犯的法定刑，而只能認定為普通強奸罪，適用普通犯的法定刑。

第三，日本2004 年修改刑法時增設了集團強奸罪，即“二人以上當場共同犯強奸罪或者準強奸罪的”，作為此類犯罪的加重類型，規(guī)定了更重的法定刑?！?2〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第三版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007 年版，第76 頁。日本已于2017 年刪除了該規(guī)定。日本學者一般認為，集團強奸罪“是將現(xiàn)場實施的強奸罪、準強奸罪的共同正犯予以單獨規(guī)定的犯罪類型，并且，還可成立共謀共同正犯、教唆犯或者幫助犯”?！?3〕［日］山口厚：《刑法各論》，弘文堂2010 年版，第113 頁。由于這種犯罪的主要表現(xiàn)形式是二人以上共同輪奸，給人的印象是日本的通說認為，強奸案中的共謀共同正犯、教唆犯和幫助犯均可能成立輪奸。可能是受這種觀念的影響，我國一些認為輪奸是強奸罪的共同正犯類型的論者，也認為強奸共同犯罪案件中，未實施奸淫行為，僅參與共謀或教唆、幫助他人強行奸淫婦女的，可能成為強奸的共同正犯（即輪奸），對其也應適用輪奸的法定刑予以處罰。如有論者認為：“由于輪奸是共同正犯，故通常均屬于主犯，但也存在例外。例如，X、Y 共謀輪奸婦女，Z 知情后將被害人騙到現(xiàn)場但自己不參與輪奸行為的，對Z 仍然適用輪奸的法定刑，但應認定為輪奸的從犯?！薄?4〕張明楷：《刑法學（下）》（第五版），法律出版社2016 年版，第874 頁。黎宏教授也認為，一個婦女幫助兩個男子強奸的，構成輪奸。參見黎宏：《刑法學各論》（第二版），法律出版社2016 年版，第236 頁。此例中“自己不參與輪奸行為”的Z，顯然只是幫助X、Y 輪奸婦女，屬于幫助犯，把這種幫助犯認定為輪奸的共犯，適用輪奸的法定刑，在單獨設立集團強奸罪或加重強制性交罪的日本，無疑有其合理性。因為Z 盡管只是幫助X、Y 輪奸，卻仍然是與X、Y 共同犯集團強奸罪或加重強制性交罪，要適用這種加重類型犯罪的法定刑，但并不意味著Z 成立這種犯罪的共同正犯，〔25〕有學者明確指出，教唆犯和幫助犯，不在加重強制性交罪的共同正犯之列。參見黃仲夫：《刑法精義》，元照出版有限公司2006 年版，第574 頁。與X、Y 一樣以此罪的正犯之刑處罰，而是應認定為幫助犯，按正犯之刑予以減輕處罰。舉出上述例子的論者認為Z“應認定為輪奸的從犯”，也印證了不能認定Z 為輪奸的共同正犯，否則，就不能認定Z 為輪奸的從犯。這從一個側面表明，認為我國刑法中的輪奸是強奸的共同正犯類型的主張，即便按區(qū)分制體系的共同正犯觀念，也不具有合理性。況且，我國刑法中的輪奸“不是一個獨立的罪名”，也不是像日本刑法那樣，將其包容在獨立的加重類型的強奸犯罪之中，而“是強奸罪加重法定刑的法定情節(jié)”，〔26〕馬克昌主編：《百罪通論（上卷）》，北京大學出版社2014 年版，第548 頁。納入加重犯，適用較重的法定刑。一般來說，沒有規(guī)定為獨立犯罪仍在同一犯罪之中的加重犯，盡管刑法規(guī)定了比普通犯更重的法定刑，但適用的條件應該嚴格限制在加重事實或情節(jié)完全具備的情形下，否則，只能適用普通犯的法定刑。就僅參與共謀或教唆、幫助他人輪奸而“自己不參與輪奸行為”的情形而言，由于行為人不是輪奸者，本身不具有輪奸的事實或情節(jié)，按我國刑法的規(guī)定，只能適用普通強奸罪的法定刑，不能適用輪奸的法定刑；而在輪奸被納入獨立的集團強奸罪或加重強制性交罪的日本，則應適用這種加重類型強奸犯罪的法定刑，只不過對幫助犯，應按正犯之刑予以減輕處罰。如前所述，刑法對同一犯罪中因具備嚴重情節(jié)而規(guī)定更重法定刑的，應以行為人本人具備嚴重情節(jié)作為適用的條件，在共同犯罪的場合也不例外，不能以其他共同參與人具備加重情節(jié)，作為對自己本人不具備加重情節(jié)的參與者，也適用加重犯法定刑的依據(jù)或理由。

第四，如果說輪奸是強奸罪的共同正犯類型，即便是將強奸罪的實行行為限定在奸淫行為的范圍內，〔27〕參見付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期?；蛘哒f輪奸是強奸罪中的一種特殊的共同正犯，僅限于二人以上強制性的連續(xù)實行奸淫同一被害人的情形，只實施暴力（如按壓被害人手腳等）、脅迫行為而不奸淫的，不成立強奸罪的共同正犯。然而，若二人以上意圖輪奸，只有一人成功奸入或已完成奸淫行為、其他人未奸入或未完成奸淫行為的，能否認定所有參與者均成立這種所謂特殊類型的共同正犯（即輪奸），仍無法得出合理的結論。例如，被告人許某、劉某、向某于某日深夜發(fā)現(xiàn)女青年宋某獨自走出一酒吧，便將其挾持到許某獨居的房屋內。許某強行與宋某發(fā)生性關系后，劉某實施奸淫行為時，因性功能出現(xiàn)障礙未奸入；向某實施奸淫行為時，因被害人極力反抗未得逞。對于此案，有一種觀點認為，“劉某、向某與許某之間存在共同正犯關系。根據(jù)對共同正犯所采用的‘部分實行全部責任’的原則，劉某、向某不僅要對自己的行為及結果負責，還要對許某的行為及其結果負責”；“許某的奸淫行為已達到既遂狀態(tài)，因而，雖然劉某、向某的奸淫行為沒有完成，但這并不影響輪奸的成立，而且，許某、劉某、項某的行為均屬于輪奸既遂”。〔28〕王志祥：《共同實施強奸僅一人得逞，應如何定性》，載《中國檢察官》2008 年第9 期。應當肯定，按共同正犯的認定和處理規(guī)則，確實會得出這樣的結論。所謂共同正犯，是指二人以上共同實行犯罪的情形。上例中的三個被告人均實行了奸淫行為，只是其中有二人未完成或未奸入，但按共同正犯的認定規(guī)則，這不影響共同正犯的成立。如同三人約定一起投石子砸傷被害人，都對其投了石子但僅一人所投石子擊中并致傷被害人，這同樣不影響故意傷害罪共同正犯的成立。并且，根據(jù)“部分實行全部責任”的共同正犯的歸責原理，對三人均要按故意傷害（既遂）罪處罰?；谕瑯拥睦碛?，對上述強奸案中的三被告人，也均要以輪奸既遂論處。問題在于，司法實踐中，二人以上共同實行犯罪（即區(qū)分制體系下的共同正犯）的現(xiàn)象很普遍，刑法規(guī)定的絕大多數(shù)罪都有可能由二人以上共同實行，故意傷害、搶劫等許多犯罪，都存在這種所謂共同正犯現(xiàn)象。不過，刑法并未將傷害的共同正犯、搶劫的共同正犯等，作為這些犯罪的加重犯規(guī)定更重的法定刑。“同樣是共同正犯，為何唯獨強奸的共同正犯加重處罰，甚至配置無期徒刑和死刑”，〔29〕付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。這顯然是主張輪奸為強奸罪的共同正犯類型的論者無法圓滿回答的。或許是基于此種考慮，可能意識到應對輪奸的處罰范圍予以限制，有論者提出，在有多人意欲輪奸的場合，至少要有二人完成了奸淫行為，才能成立輪奸，其余未奸入或未完成者，由于屬于共同正犯，按“部分實行全部責任”的歸責原理，也應適用輪奸這種加重犯的法定刑；但如果只有一人完成奸淫行為，其余均未奸入或未完成奸淫行為的，則不構成輪奸，對所有參與者還是只能適用強奸罪普通犯的法定刑?！?0〕參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011 年版，第782-783 頁。張明楷教授在此書第五版中已不再堅持此種主張。這種主張盡管對輪奸的處罰范圍略有限制，但不能合理解釋在多人已著手實行奸淫行為，強奸的特殊共同正犯已經(jīng)成立的條件下，為何還必須要有二人完成奸淫行為，才成立輪奸，一人已完成奸淫行為的，卻不成立輪奸。按形式邏輯的規(guī)則推論，既然輪奸是強奸的特殊共同正犯類型，這種特殊共同正犯的條件一旦具備，也就意味著輪奸成立，若這種特殊共同正犯成立而輪奸不成立，那就表明將輪奸解釋為強奸罪的特殊共同正犯類型并不合適。況且，對同案中的未奸入或未完成奸淫行為的參與者而言，其所實施的行為及在案件中所發(fā)揮的作用可能并無差異，卻在其他同案犯中是一人還是二人完成奸淫行為的場合，要分別適用輕重有重大差異的法定刑，這樣處理的合理性也令人懷疑。事實上，在意欲輪奸的二個以上的參與者均實施了奸淫行為但都未奸入或未完成奸淫行為的場合，按上述“共同正犯類型說”，均認定為輪奸，則可避免出現(xiàn)這種處罰不合理現(xiàn)象的發(fā)生，也可與共同正犯的認定規(guī)則保持一致。這可能也是上述持“二人以上完成奸淫行為”為強奸的共同正犯（即輪奸）成立的論者現(xiàn)在改采此種主張的原因。〔31〕參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1141 頁。然而，如前所述，這種主張與我國刑法對輪奸的處罰規(guī)定不符，并且會導致輪奸處罰范圍的擴大化，不適當?shù)丶又貙娂樽锏墓卜溉说奶幜P。

第五，我國刑法對輪奸者明顯沒有采取區(qū)分制體系規(guī)定共同正犯的處罰規(guī)則。德、日等采取區(qū)分制體系的刑法均規(guī)定，對二人以上共同實行犯罪的“各人皆依正犯處罰”，同案中的所有共同正犯人的處罰輕重原則上相同。如果說我國刑法采取德、日刑法那樣的區(qū)分制體系，輪奸又是強奸罪的共同正犯類型，那么，對同案中的所有輪奸者就應適用輪奸的法定刑，給予輕重相同的處罰。然而，按我國刑法的規(guī)定，對同案中的所有輪奸者并非是都以正犯之刑給予輕重相同的處罰，而是應根據(jù)其在共同強奸犯罪中所起作用的大小，分為主犯或從犯給予輕重有別的處罰。如前所述，持“共同正犯類型說”的論者也認為，“由于輪奸是共同正犯，故通常屬于主犯，……但應認定為輪奸的從犯”的情形也存在?！?2〕張明楷：《刑法學（下）》（第五版），法律出版社2016 年版，第875 頁。對輪奸的從犯，按我國《刑法》第27 條第2 款的規(guī)定，“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”，也就是以所犯之罪的通常之刑（或單獨正犯之刑）從輕、減輕處罰或者免除處罰，而不是依正犯之刑處罰。在區(qū)分制的體系下，正犯是犯罪的核心人物，共同正犯是正犯的一種類型，也是犯罪的重要角色，因而與單獨正犯同樣處罰。只有作為犯罪從屬者（或邊緣角色）的共犯（即教唆犯和幫助犯）才可能比正犯處罰輕。〔33〕德、日刑法規(guī)定對教唆犯按正犯之刑處罰，但司法實務中實際上處罰會輕于正犯，對幫助犯則是按正犯之刑處罰予以減輕。對共同正犯不可能“從輕、減輕處罰”，更不可能“免除處罰”。如果說我國刑法中的輪奸這種共同正犯，還可能成為從犯，享受“從輕、減輕處罰”甚至“免除處罰”的待遇，那就表明這種所謂的“共同正犯”與區(qū)分制體系下的“共同正犯”不具有同一性，因此，不能用區(qū)分制體系下的共同正犯觀念解釋我國刑法對輪奸的處罰規(guī)定。

三、輪奸是否存在未遂形態(tài)

（一）觀點分歧

在二人以上意欲共同輪奸婦女，且有人已著手實行奸淫行為，但均未完成或有部分人未完成奸淫行為的，能否認定未完成者為輪奸未遂，〔34〕本文中的輪奸未遂是從文義而言的，即已著手實行輪奸而未既遂的情形，包含德、日刑法學中所指的障礙未遂和中止未遂。前者指已著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的；后者指已著手實行犯罪而自動放棄犯罪或自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的情形。成為頗有爭議的問題。站在區(qū)分制體系立場上，不否認輪奸是強奸罪的共同正犯形態(tài)，且贊成對共同正犯應堅持“部分實行全部責任”原則的論者，對此主要有如下幾種不同主張。

其一是否定說，認為未完成奸淫行為者，不可能成立輪奸未遂。這種觀點還可以分為兩種不同具體主張。一是“不能視為輪奸者說”，其認為意欲共同輪奸婦女的人，只有自己已完成奸淫行為，才可能與其他已完成奸淫行為的人，成立輪奸。他人已完成而自己未完成的，即便是其他完成者在二人以上屬于輪奸，自己作為未完成奸淫行為者仍不成立輪奸，即不能視為或認定為輪奸者，既不能按輪奸既遂也不能按輪奸未遂處罰，而只能以普通強奸罪未遂論處?！?5〕參見錢葉六：《“輪奸”情節(jié)認定中的爭議問題研討》，載《江淮論壇》2010 年第5 期。二是“不存在輪奸未遂說”，其認為“無論多少人參與輪奸，若只有一人奸淫成功，全案不能認定為‘輪奸’，……只要有兩人以上奸淫成功，全案應認定為‘輪奸’既遂而適用‘輪奸’的法定刑。對于實際奸淫未得逞或者主動放棄奸淫的”，仍要以輪奸既遂論處，也就是不可能存在輪奸未遂?！?6〕陳洪兵：《“二人以上輪奸”的認定》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2012 年第6 期。

其二是肯定說，認為未完成奸淫行為者，有可能成立輪軒未遂。對這種輪奸未遂者，既要適用輪奸的法定刑，又要適用刑法總則有關未遂犯或中止犯的處罰規(guī)定。這種觀點又可分為幾種不同主張。一種是“輪奸未既遂說”，其認為輪奸成立但未既遂時，所有參與者均成立輪奸未遂；如果輪奸已既遂，則未完成奸淫行為者也為輪奸既遂，而不屬于輪奸未遂?！?7〕參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1141 頁；王志祥：《共同實施強奸僅一人得逞，應如何定性》，載《中國檢察官》2008 年第9 期。至于輪奸既遂的標準，持此說的論者中，有人認為，參與者中只要有一人將奸淫行為實施完畢（即強奸既遂），則由于輪奸是強奸罪的共同正犯形態(tài)，根據(jù)“部分實行全部責任”或“一人既遂，全體既遂”的歸責原理，所有參與實施奸淫行為者（含未完成奸淫行為者），均應認定為輪奸既遂；〔38〕參見王志祥：《共同實施強奸僅一人得逞，應如何定性》，載《中國檢察官》2008 年第9 期。另有人認為，參與者中若有二人完成了奸淫行為，輪奸即為既遂，沒有實施或完成奸淫行為者，由于成立共同正犯，對他人輪奸既遂的結果也應承擔責任，因而不能以輪奸未遂論?！?9〕參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1141 頁。另一種是“自己未完成奸淫說”，其認為具有輪奸故意的參與者，在有兩名以上同案犯已完成奸淫行為（即他人已輪奸既遂）時，自己因意志以外原因而未得逞的，構成輪奸未遂，對其應適用輪奸的法定刑，同時還應適用刑法總則關于未遂犯的處罰規(guī)定；但如果有輪奸故意的一名男子已完成奸淫行為，自己已開始實施奸淫行為由于意志以外的原因未得逞時，則因并無輪奸結果發(fā)生，從而不成立輪奸未遂。行為人只承擔普通強奸罪的未遂責任，同案中已完成奸淫行為者也只屬于普通的強奸既遂，均不能適用輪奸的法定刑。〔40〕參見付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。

以上幾種主張中，“不能視為輪奸者說”認為基于輪奸故意而實施奸淫行為但未得逞或未完成奸淫行為者，因仍不能視其為輪奸者，從而也就不可能屬于輪奸未遂。在筆者看來，按單一正犯的解釋論，這種結論具有合理性。然而，按區(qū)分制的共同正犯理論，如果說輪奸是強奸的共同正犯形態(tài)，在同案中的其他共同參與者已完成奸淫行為、特別是在已成立輪奸既遂的情況下，作為共同正犯的參與者僅因其個人實施的奸淫行為未完成，就將其排除在輪奸的范圍之外，顯然與共同正犯的成立理論及“部分實行全部責任”的歸責原理相悖?！安淮嬖谳喖槲此煺f”和“自己未完成奸淫說”認為只有在二人以上奸淫成功或完成奸淫的條件下，才能成立輪奸，這與共同正犯的成立理論也不相符。如前所述，二人以上基于共同實行的意思而共同實施實行行為，共同正犯即告成立，并非只有在二人以上完成實行行為時，共同正犯才能成立。若認為輪奸是強奸罪的共同正犯形態(tài)，強奸的共同正犯成立，即二人以上基于輪奸的故意而共同實行強奸行為，輪奸就已成立，并不要求二人以上強奸既遂才成立。并且，按“自己未完成奸淫行為說”，輪奸未遂只能在同案犯中有二人以上輪奸既遂的情況下才能成立，也就是在已有人構成輪奸既遂的條件下，自己未完成奸淫行為才成立輪奸未遂。然而，這樣解釋與區(qū)分制體系下的共同正犯原理明顯不符。正如林東茂教授所述：“如果輪奸的人有既遂，有未遂，怎么處罰？是既未遂的人，各依加重強制性交罪的既遂或未遂處罰嗎？如果是這么處罰，必然與共同正犯的原理沖突。輪奸是共同正犯的一種形態(tài)，成立的罪就必須一致，不可能有人既遂，而有人卻是未遂?！薄?1〕林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009 年版，第259 頁?！拜喖槲醇人煺f”則不存在這樣的問題，認為二人以上基于輪奸的故意而共同實行奸淫行為，即便均未完成奸淫行為，仍成立輪奸，只不過是屬于輪奸未遂，在適用輪奸法定刑的同時，還應適用刑法總則對未遂犯從寬處罰的規(guī)定。然而，由于輪奸的法定刑很重，最低為十年有期徒刑，最高為死刑，而按司法慣例，對未遂犯通常只是從輕處罰。如果二人以上均強奸未遂或者僅有一人強奸既遂，那在危害結果即對婦女性權利的侵害上，與單個人犯強奸罪的未遂犯或既遂犯并無多大差異，但處刑卻比單個人犯罪重得多，顯然不具有合理性。林東茂教授曾明確指出，如果參與者都強奸未遂，“表示沒有對被害人的性自主造成嚴重的侵害，依照普通強制性交（即普通強奸罪——引者注）的未遂處罰，也應該足夠了，處罰輪奸的未遂就顯得多余”。〔42〕林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》（增訂三版），中國人民大學出版社2009 年版，第92 頁。

（二）輪奸未遂的理論依據(jù)評析

上述肯定輪奸存在未遂形態(tài)的論者所依據(jù)的理論稍有差異，筆者將其概括為兩種：一是加重的犯罪構成論；二是以此為基礎的親手犯論。

1.親手犯論

上述持“自己未完成奸淫說”者認為，意欲共同輪奸的行為人在其他參與者已輪奸既遂的條件下，即使實施了奸淫行為而未得逞，也只能承擔未遂的責任。其理論根據(jù)在于強奸罪是親手犯，應“作為‘部分實行全部責任’的例外”，不對其他共同正犯者所造成的輪奸結果承擔責任?！?3〕參見付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。在筆者看來，這種理論根據(jù)并不可靠。

第一，親手犯的概念或理論，從上世紀初被德國學者賓丁（Binding）提出，學界就對其從未停止過論爭?！?4〕參見［日］大塚仁：《間接正犯的研究》，有斐閣1958 年版，第224 頁以下。一般認為，“親手犯的正犯只能是親自直接實現(xiàn)構成要件的人。因而，親手犯既不能以共同正犯，也不能以間接正犯的方式實現(xiàn)，同樣，也不能由幕后‘操縱者’實現(xiàn)。”〔45〕［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《德國刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第402 頁。這種承認親手犯概念的觀點屬于多數(shù)說，但否定親手犯概念的觀點也很有影響力。否定的重要理由是，實際上那些被“稱為親手犯的犯罪，仍然有可能通過強制、欺騙等手段，以間接正犯的形式來實施”?！?6〕［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第63 頁。因此，那種所謂不可能以間接正犯的形式而只能是由自己親自實施的犯罪（即親手犯），本來就沒有存在的余地。況且，在承認親手犯概念的論者中，對強奸罪是否屬于親手犯又有不同認識。上述持“自己未完成奸淫說”的論者也不否認，“在德國和日本，多數(shù)說雖肯定親手犯的概念，但卻否定強奸罪是親手犯?！谖覈?，否定強奸罪是親手犯的觀點也是多數(shù)”?！?7〕付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。既然親手犯的概念即便是在區(qū)分制體系下有無存在的價值尚有疑問，況且，肯定親手犯概念的論者大多也否定強奸罪為親手犯。加之，我國刑法采取單一正犯體系，在這種犯罪參與體系下，間接正犯和共同正犯的概念本身并無存在的空間或余地，〔48〕參見劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，載《法學研究》2015 年第6 期；劉明祥：《單一正犯視角下的共同正犯問題》，載《中外法學》2019 年第1 期。從而決定了親手犯的概念也無存在的意義。那么，上述“自己未完成奸淫說”卻以強奸罪是親手犯作為輪奸未遂成立的理論根據(jù)，其可靠性當然令人懷疑。

第二，在其他參與者輪奸既遂的條件下，以強奸罪屬于親手犯，應“作為‘部分實行全部責任’的例外”，將實施了奸淫行為而未得逞者認定為輪奸未遂，這與區(qū)分制體系下的共同正犯乃至親手犯的理論也存在沖突。如前所述，二人以上基于輪奸的故意而共同實行強奸行為，在已有人強奸既遂的場合，依據(jù)“部分實行全部責任”這一共同正犯的歸責原理，所有參與者（包含自己未完成奸淫行為者）均應對強奸既遂的結果負責，如果不否認輪奸是強奸的共同正犯形態(tài)，結論無疑是輪奸既遂，而不可能是輪奸未遂。如果說強奸罪是親手犯，按親手犯的理論，親手犯雖只能由自己親自直接實行，但第三者或他人可以教唆、幫助其實行則毋庸置疑?！?9〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《德國刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第402 頁。因此，自己未完成奸淫行為的強奸者，充其量只是不能成立強奸罪的間接正犯與共同正犯，但同樣能成為強奸罪的教唆犯和幫助犯。按區(qū)分制體系下共犯既未遂的通說，因共犯具有從屬于正犯的特性，作為共犯的教唆犯和幫助犯的未遂，也應以正犯著手實行、終于未遂時為成立的條件，若正犯已既遂，教唆犯和幫助犯無疑也屬于既遂，不可能成立未遂?！?0〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003 年版，第294 頁。另外，按區(qū)分制體系下的親手犯理論，若認為強奸罪是親手犯，共同參與強奸犯罪的未實行強奸行為者，只能按強奸罪的教唆犯或幫助犯處罰，不能以強奸罪的共同正犯和間接正犯論處。然而，親手犯的既遂與未遂的認定，與非親手犯并無差異。在單獨犯的場合，自己親自實行犯罪而未得逞的，成立犯罪未遂；在共同犯罪的場合，作為親手犯的教唆犯、幫助犯的未遂，也同樣應以被教唆、被幫助的實行犯已著手實行犯罪而未得逞為成立的條件，在其實行已完成或犯罪已得逞時，親手犯的教唆犯和幫助犯即已既遂。這就意味著即使強奸罪為親手犯，自己未完成奸淫行為者，作為強奸罪的教唆犯或幫助犯，在其他參與者有二人以上強奸既遂的條件下，不可能成為強奸或輪奸的未遂犯，而只能成為既遂犯。只有將自己未完成奸淫行為者視為強奸罪的單獨犯，才能認定其為強奸未遂。認定為輪奸未遂，就意味著其并非單獨犯，因為僅自己一人單獨強奸者，不可能是“輪奸”，若定性為“輪奸”，那無疑是二人以上共同故意參與犯罪，無論是親手犯還是非親手犯，其既未遂的認定，均不能無視共同參與犯罪的特性，而采取與單個人犯罪既未遂相同的規(guī)則，否則就不具有科學合理性。

第三，持“自己未完成奸淫說”的論者，之所以主張在其他參與者已輪奸既遂的條件下，對自己未完成奸淫行為者以輪奸未遂論處，無非是考慮到輪奸的法定刑過重，而對這種未完成奸淫行為者與其他輪奸既遂者同樣處罰，不僅處罰過重，而且同沒有輪奸故意但對被害婦女實施暴力的幫助者的處罰相比，明顯不公平合理，因而對輪奸及輪奸既遂應限縮認定?！?1〕參見付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。在筆者看來，這種考慮也無可非議。然而，對上述未完成奸淫行為者按輪奸未遂處理，不僅與刑法理論相沖突，而且不能從根本上解決問題。如前所述，我國《刑法》第23 條第2 款雖然規(guī)定，對未遂犯，“可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”，但按司法慣例，通常只是比照既遂犯從輕，一般不會減輕處罰。輪奸的法定刑為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。以輪奸未遂論處，最終的處罰結果仍然過重，不能從根本上解決這類案件處罰輕重失衡的問題。

2.加重的犯罪構成論

主張輪奸存在未遂形態(tài)的另一更為重要的理論根據(jù)是，我國刑法規(guī)定的“輪奸不是單純的量刑規(guī)則，而是加重的犯罪構成，因而存在未遂形態(tài)”。〔52〕張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1141 頁。此種主張很有影響力，被絕大多數(shù)肯定輪奸存在未遂形態(tài)的論者所接受。實際上，上述“自己未完成奸淫說”也是以輪奸屬于加重犯罪構成存在未遂形態(tài)為前提的，〔53〕參見付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。進一步用強奸是親手犯的觀念來論證輪奸未遂之特殊性。然而，筆者認為，加重犯不存在未遂形態(tài)，以輪奸是我國刑法規(guī)定的一種加重犯罪構成為根據(jù)，肯定輪奸存在未遂形態(tài)，不具有合理性。這種加重的犯罪構成論不僅是上述各種輪奸未遂論的理論根據(jù)，而且也是一個重要的刑法基礎理論問題，因而筆者對此從以下幾方面加以論述。

第一，刑法規(guī)定的有些具體犯罪有基本犯和加重犯、減輕犯之分。一般來說，因具備法定的加重情形而規(guī)定處以更重的法定刑的犯罪為加重犯。對加重犯，有的國家刑法在普通犯（或基本犯）之外，另立條文規(guī)定為獨立的犯罪設置更重的法定刑，如日本刑法在普通強盜罪（第236 條）之外另設強盜致死傷罪（第240 條），規(guī)定了比普通強盜罪更重的法定刑；我國刑法則是在與普通犯相同的條文中規(guī)定加重犯，同時規(guī)定比普通犯更重的法定刑。如我國《刑法》第236 條前段對搶劫罪的普通犯及其法定刑予以規(guī)定，后段對搶劫罪的加重犯（包含搶劫致人重傷死亡等情形）規(guī)定了比普通犯更重的法定刑。關于加重犯是否存在未遂形態(tài)，國外刑法學界存在激烈爭論?！?4〕參見張明楷：《刑法學（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第449 頁。對加重犯的未遂是否予以處罰，不同國家或地區(qū)的刑法規(guī)定也各不相同。有的國家（如德國、日本）刑法分則某些罪的條文明確規(guī)定處罰結果加重犯的未遂，但我國民國時期的刑法，“對于結果加重犯只有既遂犯的規(guī)定，而無結果加重犯未遂犯的規(guī)定，因此并沒有所謂結果加重犯未遂犯的存在”?！?5〕黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，元照出版有限公司1995 年版，第426 頁。我國現(xiàn)行刑法分則對包含結果加重犯在內的加重犯雖無是否處罰未遂犯的規(guī)定，但刑法總則原則上規(guī)定對所有故意犯罪的未遂犯均予以處罰，因而，否定加重犯存在未遂形態(tài)，似乎并無明確的法律依據(jù)。德國、日本刑法有處罰加重犯的未遂犯的規(guī)定，德、日刑法學者大多對加重犯存在未遂形態(tài)持肯定態(tài)度。受這種外在條件的影響，我國多數(shù)學者也認為包含輪奸在內的許多加重犯都存在未遂形態(tài)?！?6〕關于加重犯的未遂，存在廣義與狹義兩種不同情形。狹義的加重犯未遂，是指加重結果或事實（情節(jié)）尚未發(fā)生但存在發(fā)生的現(xiàn)實危險性的情形。至于基本犯則既可能是既遂也可能是未遂。廣義的加重犯未遂，則還包括加重結果或事實（情節(jié)）已發(fā)生，基本犯的結果未發(fā)生即基本犯未遂的現(xiàn)象。如意圖搶劫財物的行為人致被害人重傷、死亡后未能搶劫到財物的，這通常被認為屬于基本犯未遂，結果加重犯既遂。但也可能被視為結果加重犯的未遂。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011 年版，第194 頁。本文討論包含輪奸在內的加重犯是否存在未遂形態(tài)，是從狹義而言的，即加重結果或事實（情節(jié)）未發(fā)生時，能否視為加重犯的未遂。然而，加重犯有多種類型，認為所有加重犯都存在未遂形態(tài)明顯不合適，為此，多數(shù)學者認為有些類型的加重犯不存在未遂形態(tài)。持此種主張的最有代表性和影響力的論者認為，應以刑法對加重犯的規(guī)定是屬于量刑規(guī)則還是加重的犯罪構成（或構成要件）為根據(jù)，將存在未遂形態(tài)的加重犯與不存在未遂形態(tài)的加重犯區(qū)分開來?！傲啃桃?guī)則是不可能存在所謂未遂的”，如刑法以“情節(jié)嚴重”“數(shù)額巨大”作為某罪法定刑升格的條件時，這種加重犯就不存在未遂形態(tài)。意圖盜竊“數(shù)額巨大”財物并已著手實行而未得逞的，不能認為是盜竊“數(shù)額巨大”這種加重犯的未遂，而只能認為是盜竊罪基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑。如果是加重犯罪構成類型的加重犯，則存在未遂形態(tài)，如輪奸、入戶搶劫等，“當行為人的行為符合加重的犯罪構成的行為類型，只是沒有發(fā)生既遂結果時，就成立加重犯的未遂犯，在適用加重犯法定刑的同時適用未遂犯的規(guī)定”。然而，持此種主張的論者忽視了我國刑法與德、日刑法對加重犯規(guī)定的重大差異。如前所述，德、日刑法將許多加重犯在基本犯之外另立專條規(guī)定為獨立的犯罪，與基本犯的罪名不同，并對之有處罰未遂犯的明確規(guī)定，且處罰獨立之罪的未遂犯與刑法理論不沖突。然而，我國刑法中的加重犯與基本犯規(guī)定在同一條文之中，罪名完全相同（而非不同罪名），因此，當加重結果或事實（情節(jié)）沒有發(fā)生時，若肯定成立這種加重犯的未遂犯，適用比基本犯重得多的加重犯的法定刑，這明顯不具有合理性。因為刑法在同一條文中除對同一罪名的基本犯設處罰規(guī)定之外，另對加重犯規(guī)定了更重的法定刑，這就表明立法者告訴國民，犯此種罪通常按基本犯的法定刑處罰，只有在具備加重結果或事實（情節(jié)）時，才例外地作為加重犯給予更重的處罰。也就是說加重結果或事實（情節(jié)）出現(xiàn)，是加重犯成立并適用加重犯法定刑的前提條件。如果加重結果或事實（情節(jié)）沒有出現(xiàn)，按基本犯處刑即可。這既是立法者這樣規(guī)定加重犯的精神之所在，也是立法者要讓國民知曉的法律規(guī)定的含義。如果加重結果或事實（情節(jié)）尚未發(fā)生，只是因存在發(fā)生的可能性，即認定為加重犯的未遂，適用比基本犯重得多的加重犯的法定刑處罰行為人，既與立法精神不符，也違反罪刑法定原則?！?7〕因為按刑法規(guī)定，尚未發(fā)生加重結果或事實（情節(jié)）時，行為本來符合基本犯的成立條件應適用基本犯的法定刑，給予行為人較輕的處罰，但不這樣處罰，而要將其行為解釋為加重犯的未遂，給予更重的處罰，這明顯與罪刑法定原則不符。另外，在刑法規(guī)定同一種罪有輕重程度不同的多種加重犯的場合，如我國《刑法》第234 條規(guī)定的故意傷害罪，輕傷為基本犯，重傷為較重的加重犯，傷害致死是最重的加重犯，三者的法定刑有較大差距。一般來說，故意傷害致被害人輕傷，即為基本犯既遂，且許多故意傷害致人輕傷的行為，均存在致人重傷或死亡的危險性，如果承認加重犯的未遂，那就會導致許多故意傷害案件都被認定為加重犯的未遂；又由于故意傷害行為含有致人重傷與死亡兩種可能性，那么，是認定為致人重傷的未遂還是認定為致人死亡的未遂并適用相應的法定刑處罰，這也是無法合理解決的難題。

第二，以某種加重犯的加重結果或事實（情節(jié)）是屬于量刑規(guī)則還是加重的犯罪構成，來確定其是否存在未遂形態(tài)，那就必須將量刑規(guī)則與加重的犯罪構成區(qū)分開來，但事實上很難找到一個合適而統(tǒng)一的標準將兩者恰當區(qū)分開來。眾所周知，我國刑法理論長期將犯罪構成分為普通的犯罪構成與派生的犯罪構成，所有的加重犯均在派生的犯罪構成之中，〔58〕參見陳興良：《規(guī)范刑法學（上冊）》（第二版），中國人民大學出版社2008 年版，第109 頁?！案鶕?jù)這種觀點，情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重這類抽象的升格條件與數(shù)額巨大、入戶搶劫等具體的升格條件，都屬于加重的犯罪構成（或加重的構成要件）”。〔59〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011 年版，第182 頁。如果肯定具備這種廣義的加重的犯罪構成的加重犯都存在未遂形態(tài)，那就等于認可所有的加重犯都存在未遂形態(tài)。按上述主張區(qū)分量刑規(guī)則與加重的犯罪構成的論者的主張，“刑法分則條文因為行為、對象等構成要件的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構成（或構成要件）”；“刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、……作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則”。〔60〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011 年版，第182 頁。這固然對加重的犯罪構成的范圍略有限制，可以在一定程度上縮小加重犯的未遂范圍，但這種限制是否合理仍令人懷疑。如我國《刑法》第266 條把“數(shù)額較大”作為構成詐騙罪的條件，通說認為“數(shù)額較大”是詐騙罪的成立要件，“數(shù)額巨大”是此罪加重犯成立的要件之一。既然 “數(shù)額較大”是詐騙罪的構成要件，為何詐騙“數(shù)額巨大”不是此罪加重的構成要件，而只能視為“量刑規(guī)則”？又如輪奸被上述論者視為強奸罪的加重構成要件，但也并非完全不存在否定其為加重構成要件的余地。因為二人以上輪奸，從行為、對象等強奸罪的構成要件來看，與普通強奸罪（或強奸罪的基本犯）似乎并無多大差異，其實也就是數(shù)人（含二人）連續(xù)數(shù)次共同強奸既遂的情形，〔61〕參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，元照出版有限公司1995 年版，第408-409 頁。也有可能被排除在加重的構成要件之外。既然如此，以輪奸是強奸罪的加重構成要件為根據(jù)，肯定其存在未遂形態(tài)，也就難以令人信服。

第三，同一罪名之下的基本犯與加重犯，既遂的標準也應該相同，即應以基本犯的構成要件為標準，基本犯既遂則加重犯亦既遂。如前所述，加重結果或事實（情節(jié)）只存在發(fā)生與否的問題，并且加重犯的成立也是以加重結果或事實（情節(jié)）發(fā)生為條件的，若加重結果或事實（情節(jié)）尚未發(fā)生，則加重犯不成立，只可能按基本犯處罰，不能認定為加重犯未遂適用加重犯的法定刑。例如，入戶搶劫是我國刑法規(guī)定的搶劫罪的加重犯類型之一，上述論者認為：“對于入戶搶劫未遂的，既要適用入戶搶劫的法定刑，又要適用刑法總則關于未遂犯的處罰規(guī)定?！薄?2〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011 年版，第182 頁。如果是入戶之后實行搶劫而未搶到財物的，即作為搶劫罪的基本犯未遂，但因具備了入戶搶劫這一加重事實情節(jié)，而認定為“入戶搶劫未遂”，適用搶劫罪加重犯的法定刑，這似乎也無可非議。然而，如果意圖入戶搶劫而未能入戶的，即“入戶搶劫”這一加重事實（情節(jié)）沒有發(fā)生時，還能認定為“入戶搶劫未遂”嗎？如行為人敲被害人家門，意圖入戶搶劫，對方不開門，行為人用砍刀砍其家門，威脅其若不給錢進去后就殺死他，被害人拿了一萬元錢從門縫塞出去，行為人拿了錢離去。此例中的行為人意圖入戶搶劫但未能入戶，入戶搶劫的加重事實（情節(jié)）沒有發(fā)生，能認定為入戶搶劫未遂適用搶劫罪加重犯的法定刑嗎？回答應當是否定的。我國民國時期的刑法將夜間侵入住宅竊盜作為竊盜罪的加重犯類型之一規(guī)定了更重的法定刑，“夜間侵入住宅竊盜”與我國現(xiàn)行刑法中的“入戶搶劫”相似。黃榮堅教授就認為：“夜間侵入住宅竊盜……的既遂標準還是在竊盜的本身。……至于加重要件的部分，即夜間侵入住宅……，沒有所謂既遂的問題?！薄?3〕黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，元照出版有限公司1995 年版，第430 頁。這當然也沒有未遂可言?；谕瑯拥睦碛?，作為搶劫罪處罰加重條件的“入戶”，沒有所謂既遂與未遂，只有是否存在或具備的問題。此外，在我國，由于加重犯與基本犯大多被規(guī)定在同一條文中使用同一罪名，而同一罪名的加重犯往往有多種類型，如果肯定加重犯存在未遂形態(tài)，以加重結果或事實（情節(jié)）是否發(fā)生作為既未遂的標準，那么，同一罪名的犯罪的既遂標準就可能有多種。以強奸罪的加重犯為例，“強奸婦女、奸淫幼女多人的”，就應以被害對象是“多人”為既遂標準；“在公共場所當眾強奸婦女、奸淫幼女的”，就應以犯罪地在“公共場所”為既遂標準；“二人以上輪奸的”，就應以二人以上連續(xù)實行了奸淫行為為既遂標準；“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的”，就應分別以被害對象是不滿十周歲幼女或造成幼女傷害的結果為既遂標準；“致使被害人重傷、死亡或者造成其他后果的”，則應以被害人“重傷”“死亡”或“其他后果”發(fā)生為既遂標準。而強奸罪的基本犯，通說認為以犯罪的男子之性器官插入婦女的陰道或與幼女的外陰相接觸，作為既遂的標準。這樣一來，作為同一罪名的強奸罪的基本犯和加重犯的既遂標準，總共就有十幾種。這顯然與同一種犯罪既遂的認定標準應盡可能統(tǒng)一或同一的刑法基本理念相悖。

第四，在加重結果或事實（情節(jié)）沒有發(fā)生，但有發(fā)生的現(xiàn)實可能性或危險性的場合，否定加重犯成立，從而也不存在這種加重犯的未遂形態(tài)，對犯罪行為人也就不能適用加重犯的法定刑處罰，這是否會出現(xiàn)處罰過輕的現(xiàn)象呢？筆者的回答也是否定的。一般來說，只有在可能發(fā)生致人重傷、死亡等特別嚴重的加重結果的情況下，才可能出現(xiàn)按基本犯的法定刑處罰過輕的現(xiàn)象，而在實施基本犯的行為有可能引起這類特別嚴重結果發(fā)生的案件中，由于這類行為會同時觸犯其他罪名，進而成立想象競合犯?！?4〕參見張明楷：《刑法學（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第450 頁。只要按從一重罪處斷的原則，正確適用法定刑，依法恰當判處刑罰，就不可能出現(xiàn)處刑過輕或輕縱罪犯的問題。例如，甲為了搶劫財物，意圖殺死乙后將乙攜帶的手提箱拿走。甲用木棒猛擊乙頭部一棒后，乙慘叫一聲倒地，被偶然路過的行人發(fā)現(xiàn)。甲被迫空手逃離。乙被送往醫(yī)院救治，很快康復，被認定為輕傷。此例中甲所犯的搶劫罪基本犯未遂，“搶劫致人死亡”的結果尚未發(fā)生，如果否定加重犯存在未遂，只適用基本犯的法定刑（即“三年以上十年以下有期徒刑”），同時還要適用未遂犯從寬處罰的規(guī)定，這樣處罰的結果確實過輕。如果肯定加重犯存在未遂形態(tài)，適用搶劫罪加重犯的法定刑（即“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”），固然可以避免處罰過輕結果的發(fā)生，但按想象競合犯的認定和處理規(guī)則，由于此例中的甲為了搶劫乙的財物，有把殺死乙作為搶劫手段實施的故意和行為，同時觸犯了故意殺人罪，按從一重罪處斷的原則，應適用故意殺人罪的法定刑（即“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”），同時適用未遂犯從寬處罰的規(guī)定，最終的處罰結果與按搶劫罪的加重犯未遂處罰，幾乎完全相同?？梢?，否定結果加重犯存在未遂形態(tài)，并不會出現(xiàn)處罰過輕或輕縱罪犯的后果。

（三）輪奸成立與否及其認定標準

如前所述，在有多人參與輪奸的場合，只要有二人以上（含二人）完成奸淫行為，輪奸的結果或事實已經(jīng)發(fā)生，意欲共同輪奸而未完成奸淫行為者，大多數(shù)觀點認為同已完成奸淫者一樣，成立輪奸既遂；只有視強奸為親手犯的論者認為，屬于輪奸未遂（完成了奸淫行為者是輪奸既遂）。然而，筆者認為，輪奸作為強奸罪的加重犯不存在未遂形態(tài)，不僅意圖輪奸的所有參與者均未完成奸淫行為的場合，不能認定為輪奸未遂，而且，不能在其他參與者中有二人已完成奸淫行為即輪奸成立時，將未完成奸淫行為者認定為輪奸未遂。同時，也不能將這種未完成奸淫行為者，以同案中的其他參與者已有二人完成奸淫行為，按共同正犯的“部分實行全部責任”的歸責原理，認定其為輪奸既遂。應當特別說明的是，筆者于本文中雖有多處照常使用了“輪奸既遂”“輪軒未遂”的概念或提法，但那是為了論述問題的方便，并不表明筆者認可輪奸存在既遂與未遂形態(tài)。事實上，“輪奸作為強奸罪的一種加重處罰的情形，其本身不是單獨罪名，故不存在既、未遂之提法，而是應以其輪奸行為是否實際發(fā)生作為該款項成立的依據(jù)”。〔65〕許航：《對于強奸罪中輪奸、共犯既未遂問題的思考》，載《中國檢察官》2008 年第9 期。

從我國《刑法》第236 條第3 款將“二人以上輪奸的”規(guī)定為強奸罪的加重犯類型之一就不難看出，輪奸的成立條件是：主體為二人以上；被害人為同一婦女或幼女；輪奸的結果已發(fā)生，即二人以上（至少二人）分別輪流實施了帶有強制性的奸淫行為，簡稱為輪奸或輪流奸淫。由于只有輪流實施奸淫行為才可能成為輪奸，自己不實施奸淫行為，只是教唆或幫助他人輪流實施奸淫行為的，當然不成立輪奸，而只能成為普通強奸罪的共同犯罪人。意欲共同輪奸的行為人，在其他參與者已成立輪奸的條件下，自己未成功奸淫的，同樣不成立輪奸，也只能成為普通強奸罪的共同犯罪人。因為輪奸加重處罰的根據(jù)在于，行為人不僅與他人共同參與強奸犯罪，而且還與他人輪流奸淫了同一婦女或幼女，使被害人遭受了更嚴重的性侵害，因而要比共同參與普通強奸罪受更重的處罰。至于同案的其他人成立輪奸，不能成為意圖參與輪奸而自己未成功奸淫者也成立輪奸的根據(jù)。這是因為按我國刑法的規(guī)定和單一正犯的解釋論，輪奸只是強奸罪的加重犯類型之一，對共同參與強奸犯罪者的定罪，采取與單獨犯強奸罪基本相同的定罪規(guī)則，對各個參與者分別認定為強奸罪之后，再根據(jù)參與者是否與他人有強奸的共同故意和共同行為，來確定參與者是否成立強奸罪的共同犯罪，對成立強奸罪的共同犯罪人，要以其在共同犯罪中所起的作用大小為依據(jù)，進一步確認為主犯或從犯（含脅從犯），給予輕重有別的處罰。對共同犯強奸罪的參與者處罰時，要分別根據(jù)各個參與者自己具備的犯罪的輕重情節(jié)，給予輕重有別的處罰。輪奸只是強奸罪的加重處罰情形（或情節(jié)）之一，具備這一情形者，才能以輪奸作為依據(jù)適用強奸罪加重犯的法定刑。雖然是強奸的共同犯罪人，其他共同犯罪人都成立輪奸，應適用輪奸的法定刑，但意圖參與輪奸而出于意外原因并未得逞的，由于其并未實行或完成輪流奸淫的行為，其參與的行為盡管可能對其他人完成輪奸也起了重要作用，但畢竟他自己沒有實行或完成奸淫行為，自己未輪奸，即不是輪奸者，因而不能適用輪奸的法定刑，只能對其適用普通強奸罪的法定刑，但可以作為主犯處罰，同時還應認定為強奸既遂。因為在共同犯罪中，其他共同犯罪人完成了犯罪的，未直接引起結果發(fā)生者，也應對其他共同犯罪人實施的共同犯罪行為引起的結果負責，因而也成立犯罪既遂。但對加重結果或事實（情節(jié)），應以參與者個人是否完全具備為認定的原則。就輪奸而言，如前所述，之所以不能以同案其他共同參與者已成立輪奸為由，認定意圖共同輪奸而未成功奸淫者成立輪奸，就在于他自己未奸淫或未完成奸淫行為，沒有成為輪奸者，不能以他幫助過他人輪奸、是與他人共同犯罪，作為責令其承擔輪奸責任，適用輪奸的法定刑，從而受更重處罰的根據(jù)。另外，由于我國刑法對加重犯大多規(guī)定了很重的法定刑，適用應該嚴格限制。尤其是對共同犯罪案件，不能以同案其他共同犯罪人的共同行為造成了嚴重結果，就一概責令同案犯對嚴重結果負責按加重犯處罰。例如，甲教唆乙強奸婦女丙，乙采用超常的強制手段致被害人死亡。對乙無疑應適用強奸致人死亡的法定刑，但如果甲不知乙會采用超常的強制手段作案，就可以對其僅適用普通強奸罪的法定刑處罰，不責令其對乙造成的被害人死亡的加重結果負責。

至于輪奸的結果或事實的發(fā)生，采取何種標準來認定，涉及對“奸淫”是從廣義還是狹義上理解的問題，且與強奸婦女以“插入”為既遂標準之通說有密切關系。一般來說，關于“奸淫”的含義，“可以認為是‘插入’這一既遂的結果，但是也可以認為‘奸淫’是一種行為的過程，這個過程的結果是‘插入’，結果發(fā)生之前的過程性存在也屬‘奸淫’的范疇”。〔66〕張明楷：《性犯罪的爭議問題》，載《第六屆中日刑事法研討會暨中日刑法總論及分論中的先端課題研討會論文集》，第159-160 頁。轉引自林貴文：《“輪奸”成立學說的法教義學批判與證成》，載《法律科學》2019 年第6 期。在筆者看來，認為“奸淫”是一種行為過程是從廣義上的理解，認為“奸淫”是指“插入”這一既遂結果則是從狹義上的解釋。兩種不同認識對同一案件可能得出兩種完全不同的結論。例如，甲與乙夜間喝了較多的酒，回家途中遇見一獨行的女青年丙，兩人強行將其拉到路邊，先后實施奸淫行為，均未能如愿插入。若采取廣義的解釋，由于甲乙均實施了奸淫行為，就應認定輪奸成立；但采取狹義的解釋，由于“插入”的結果沒有發(fā)生，甲乙都未成功奸淫，即丙被輪流奸淫的結果并未出現(xiàn)，因而輪奸不成立。顯然這后一種解釋更為合理，且能被行為人和被害人所接受。按前一種理解，將此例中的甲乙認定為輪奸，不僅甲乙會認為自己未成功奸淫而否定成立輪奸，被害人丙也可能會認為，自己只是可能被奸淫而事實上未被奸淫，性貞操沒有實際受損，即并沒有被輪奸。丙的親屬和社會公眾也會這樣評價。并且，如前所述，由于我國刑法對輪奸規(guī)定的法定刑很重，對其成立條件應該做嚴格的限制性解釋，以縮小其成立范圍，避免對犯罪人處罰過重的結果發(fā)生；況且，按我國刑法規(guī)定的強奸罪基本犯的法定刑，上例中的甲乙在三年以上十年以下有期徒刑范圍內，可將他們均認定為主犯，酌情從重處罰，判處較長刑期的刑罰。這樣即可避免處刑過輕或輕縱罪犯的結果發(fā)生。相反，若認定為輪奸，適用輪奸的法定刑，就會出現(xiàn)處刑過重或罪刑不均衡的后果。

綜上所述，只有在共同參與強奸的參與者中，至少另有一人已強奸既遂的條件下，自己也與之輪流奸淫同一被害人，并已完成奸淫行為（即單獨而論自己也屬強奸既遂）的，才成立輪奸，適用輪奸的法定刑。無論同案中其他參與者的行為是否屬于輪奸，若行為人只是教唆、幫助他人強奸或輪奸、甚至自己意欲輪奸并已著手實行而未完成奸淫行為的，均不成立輪奸，對這種參與者只能按普通強奸罪定罪處罰（即適用強奸罪基本犯的法定刑）。然而，在有共同參與者已完成奸淫行為的案件中，對所有參與者（包含意欲共同輪奸而未完成奸淫行為者），除具備退出參與的犯罪（或脫離共犯）之條件者外，均應認定為強奸既遂。

四、解決輪奸爭議問題的最佳途徑

眾所周知，我國1979 年《刑法》將輪奸作為強奸罪的從重處罰情節(jié)予以規(guī)定，我國1997 年《刑法》將輪奸改為強奸罪的加重處罰情形。如果考察一下這種立法變遷的軌跡，就不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)刑法草案均將輪奸規(guī)定為從重處罰情節(jié)，且常與奸淫幼女同樣對待予以并列規(guī)定，而將輪奸與強奸致人重傷、死亡明確加以區(qū)別，對后者往往配置更重的刑罰。“立法將輪奸從‘從重處罰’調整為‘加重處罰’具有特殊的歷史背景”，〔67〕付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。即“受當時正在開展的‘嚴打’活動的影響，……立法工作機關提高了本罪基本犯的法定刑，同時將‘二人以上輪奸’的列為本罪適用加重刑的加重情形”?！?8〕高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012 年版，第453 頁。“甚至可以說，這是情緒化立法的產(chǎn)物?！薄?9〕付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。

然而，將輪奸作為強奸罪的加重犯，規(guī)定比基本犯重得多的刑罰，明顯不具有合理性。正如黃榮堅教授所述：“既然強奸罪在刑法上也就是一種妨害自由性質的犯罪，那么到底是由同一人連續(xù)妨害自由，或是由不同的人連續(xù)妨害自由，在刑法上的評價就已經(jīng)不重要了。所以也不能以不同一人連續(xù)實施強奸行為的事實為理由，而認為法律上有做特別處理的必要。”〔70〕黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，元照出版有限公司1995 年版，第499 頁。至于認為多數(shù)行為人在場客觀上加大了被害人生命、身體、性等法益被侵害的急迫危險，〔71〕參見黃爾梅主編：《性侵害未成年人犯罪司法政策：案例指導與理解適用》，人民法院出版社2014 年版，第129 頁。這也不能成為上述立法具有合理性的理由。因為多數(shù)人在場幫助強奸也能導致被害人同樣的危險性升高，卻未被規(guī)定為加重處罰的情形。另外，“犯行較易實現(xiàn)”“預防必要性大”等也不足以成為將輪奸作為加重犯予以規(guī)定乃至配置無期徒刑甚至死刑的理由?！?2〕參見付立慶：《論輪奸的限制性認定》，載《法學》2020 年第4 期。

特別值得一提的是，2004 年日本雖然在強奸罪之外增設了以輪奸為主要表現(xiàn)形式的集團強奸罪，作為強奸罪的加重類型規(guī)定了更重的法定刑，但其法定刑僅比普通強奸罪的最低法定刑多一年懲役（普通強奸罪為3 年以上有期懲役，集團強奸罪為4 年以上有期懲役，最高法定刑相同）。2017 年日本對刑法做部分修正時，就廢除了增設僅十多年的集團強奸罪。之所以廢除，主要是因為同時將強奸罪原來的最低刑期由3 年懲役提升到了5 年懲役，立法者認為，適用修正之后的強奸罪的法定刑，對輪奸等集團強奸的惡劣性質、嚴重程度，已經(jīng)能夠作出有效的應對或充分的評價?！?3〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第七版），［日］橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第111 頁。另外，還可解決增設此罪帶來的一些理論和實務上的問題。日本先增設后刪除包含輪奸在內的集團強奸罪的立法過程表明，將輪奸作為強奸罪的加重犯規(guī)定更重的法定刑并無必要，其最終刪除該項規(guī)定的經(jīng)驗也值得我國借鑒。

事實上，我國1979 年《刑法》將輪奸規(guī)定為強奸罪的從重處罰情節(jié)，比現(xiàn)行刑法將其規(guī)定為強奸罪的加重處罰情形，更具有科學合理性。林東茂教授也認為：“對于共同強制性交（即輪奸——引者注）的行為必須更嚴肅的譴責，可以在量刑時從重，沒有必要當作加重的要件。”〔74〕林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》（增訂三版），中國人民大學出版社2009 年版，第93 頁。如果輪奸只是強奸罪基本犯的從重處罰情節(jié)，那么，上述輪奸涉及的是否存在未遂形態(tài)等爭議問題，也就不復存在了。因此，再次修改我國刑法時，將輪奸改回原有的強奸罪從重處罰情節(jié)，是解決一些相關爭議問題的最佳途徑。