周春鳴

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200050）

一、問題的提出

電子游戲是指依托于電子設(shè)備運(yùn)行的交互式游戲，它誕生于20 世紀(jì)，在21 世紀(jì)進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的時(shí)期。技術(shù)的發(fā)展使電子游戲可以跳出實(shí)體光盤的桎梏，以純電子數(shù)據(jù)的形式，通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行購買、下載、游玩。由于不受到物流的限制、更換游戲時(shí)無需換碟，數(shù)字游戲正成為越來越多消費(fèi)者的選擇。由于新冠疫情的影響，2020 年全球數(shù)字游戲市場更是發(fā)展迅猛，全年創(chuàng)造了1 399 億美元的收入，同比增長12%[1]?，F(xiàn)階段，與實(shí)體游戲相比，數(shù)字游戲的一大劣勢就是無法進(jìn)行轉(zhuǎn)售。在海外游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，二手實(shí)體游戲交易已成為一個(gè)產(chǎn)業(yè)，國內(nèi)二手交易的平臺也時(shí)常能看到實(shí)體游戲的轉(zhuǎn)售。實(shí)體游戲玩家能輕松地賣出游戲光盤或者卡帶，以減輕消費(fèi)游戲的經(jīng)濟(jì)壓力，而以相似甚至更高的價(jià)格購買數(shù)字游戲的玩家，卻無法自由地轉(zhuǎn)售名下的游戲。對于數(shù)字游戲玩家來講似有不公。

數(shù)字游戲的二手交易，無法避免的一個(gè)問題就是消費(fèi)者與游戲著作權(quán)人的沖突。由于發(fā)行權(quán)一次用盡原則的限制，具有有形載體的實(shí)體游戲售出之后，著作權(quán)人就無法控制第三人對游戲的進(jìn)一步處分。然而，發(fā)行權(quán)一次用盡原則在數(shù)字領(lǐng)域的適用方法尚不明晰，使得數(shù)字游戲的轉(zhuǎn)售問題重重。在數(shù)字游戲逐漸普及、流行的今天，厘清發(fā)行權(quán)一次用盡原則能否在數(shù)字游戲領(lǐng)域適用，以及如何適用具有實(shí)踐意義。本文擬探討發(fā)行權(quán)一次用盡原則在數(shù)字游戲領(lǐng)域適用的可能性，試圖為二手?jǐn)?shù)字游戲的轉(zhuǎn)售尋求法律上的正當(dāng)性。

二、發(fā)行權(quán)一次用盡原則與數(shù)字游戲交易的特點(diǎn)

（一）發(fā)行權(quán)一次用盡原則

在《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第10 條第一款第六項(xiàng)中，發(fā)行權(quán)被定義為“以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。發(fā)行權(quán)一次用盡原則在我國雖無法律明文規(guī)定，但已成學(xué)理和實(shí)務(wù)上的通說。該原則又稱“首次銷售原則”或“權(quán)利窮竭原則”，它的含義為：雖然著作權(quán)人享有以所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)，但作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次銷售或贈(zèng)與之后，著作權(quán)人就無權(quán)控制該特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)[2]129。

發(fā)行權(quán)一次用盡原則適用于線下交易并無疑問。線下交易時(shí)，作品具有有形載體且與載體不可分離。有形的載體能夠?yàn)槿肆λ洌撬袡?quán)的客體。通過合法途徑獲得載體的權(quán)利人，必然擁有對該作品載體的所有權(quán)。發(fā)行權(quán)控制的是對合法取得作品原件或復(fù)印件的再次轉(zhuǎn)讓，這實(shí)際上是權(quán)利人行使所有權(quán)的結(jié)果。此外，在線下交易中，轉(zhuǎn)售僅需交付作品載體即可，無需復(fù)制作品——此為著作權(quán)人復(fù)制權(quán)所控制的范圍。

（二）數(shù)字游戲交易的特點(diǎn)與存在的問題

數(shù)字游戲是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，電子游戲與實(shí)體的光盤、卡帶難以分離，消費(fèi)者需要玩游戲必須購買光盤、卡帶。此時(shí)，電子游戲的交易流轉(zhuǎn)就意味著實(shí)體載體的流轉(zhuǎn)。大部分國家承認(rèn)電子游戲光盤、卡帶等適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則，可以進(jìn)行二手交易。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在線上購買、下載游戲成為可能。消費(fèi)者購買游戲后，該游戲即記載在消費(fèi)者在平臺的賬號之下。購買之后，消費(fèi)者可在平臺上下載、游玩游戲。下載次數(shù)并無限制，在任意一臺計(jì)算機(jī)或者主機(jī)上登錄賬號，即可下載游玩。消費(fèi)者也無返還游戲的義務(wù)。與實(shí)體游戲相比，數(shù)字游戲的轉(zhuǎn)售涉及的問題則復(fù)雜得多。首先，數(shù)字游戲交易中消費(fèi)者所享有的權(quán)利性質(zhì)較為特殊。游戲平臺往往在協(xié)議中約定消費(fèi)者僅享有使用許可，并無所有權(quán)，該許可往往限制消費(fèi)者復(fù)制以及轉(zhuǎn)讓數(shù)字游戲。若從嚴(yán)認(rèn)定發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用條件，認(rèn)為其僅適用于所有權(quán)，數(shù)字游戲的轉(zhuǎn)售將受到著作權(quán)的控制。此時(shí)需要對數(shù)字游戲中消費(fèi)者所擁有的許可的性質(zhì)與效果進(jìn)行考察，判斷其是否有適用發(fā)行權(quán)的必要。其次，我國采用的是發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并行的立法模式，數(shù)字游戲的銷售，受到發(fā)行權(quán)控制還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制，尚有疑問。適用發(fā)行權(quán)一次用盡的前提是存在發(fā)行行為，若認(rèn)為數(shù)字游戲的銷售為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，該原則就失去了適用的余地。最后，則為數(shù)字游戲轉(zhuǎn)售中的復(fù)制問題。由于欠缺有形之載體，而采數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞剑瑪?shù)字游戲的轉(zhuǎn)售不可避免地會對原作品進(jìn)行復(fù)制，并轉(zhuǎn)移該復(fù)制件。對作品的復(fù)制受到著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的控制，復(fù)制權(quán)并無權(quán)利用盡的適用。著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)是否能夠控制數(shù)字產(chǎn)品轉(zhuǎn)售過程中的復(fù)制行為，也有不同觀點(diǎn)。本文擬從以上三個(gè)方面入手，來解決數(shù)字游戲轉(zhuǎn)售能否適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則以及能否轉(zhuǎn)售的問題。

三、數(shù)字游戲的許可適用發(fā)行權(quán)

傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)適用的前提是存在所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而數(shù)字游戲平臺往往在協(xié)議中與消費(fèi)者約定，消費(fèi)者購買的僅為數(shù)字游戲的許可使用權(quán)。①在所有權(quán)的權(quán)能中，由于收益在著作權(quán)法上由出租權(quán)控制，處分為本文所討論的焦點(diǎn)，發(fā)行權(quán)所要求的所有權(quán)權(quán)能較為重要的是占有和使用。而數(shù)字游戲的許可，事實(shí)上具有與所有權(quán)相似的占有和使用效果。

（一）數(shù)字游戲具有與所有權(quán)占有權(quán)能相似的效果

由于數(shù)字游戲不具有有形的載體，難以用傳統(tǒng)意義上對載體的支配來判斷對數(shù)字游戲的占有。然而，究其本質(zhì)，所有權(quán)的占有權(quán)能的一大作用即為表彰物的歸屬。在現(xiàn)代技術(shù)的幫助下，數(shù)字游戲的歸屬也十分明確。

消費(fèi)者購買數(shù)字游戲產(chǎn)生兩個(gè)效果，一為消費(fèi)者可以從平臺服務(wù)器下載數(shù)字游戲，二為平臺在消費(fèi)者賬戶中記載所購買的游戲。大部分?jǐn)?shù)字游戲都進(jìn)行了加密。啟動(dòng)存儲在本地的游戲，需要打開平臺進(jìn)行驗(yàn)證，只有與賬戶中對游戲的記載相對應(yīng)，才能正常啟動(dòng)。因此即使消費(fèi)者將存儲至本地的游戲進(jìn)行復(fù)制，并且發(fā)送給他人。并未購買游戲——即賬戶中并未對該游戲有所記載的對方，無法正常使用游戲。若該方已經(jīng)購買了此游戲，本就可以合法擁有游戲復(fù)制件。該復(fù)制件是來源于服務(wù)器下載還是他人復(fù)制，并無太大區(qū)別。事實(shí)上，對于數(shù)字游戲來講，可以說識別其歸屬更加看重的是賬戶上對游戲的記載，而非單純的游戲復(fù)制件。由此可見，在現(xiàn)代技術(shù)下，只有合法購買數(shù)字游戲之人，才能正常啟動(dòng)游戲。因此，數(shù)字游戲的歸屬已經(jīng)十分明確。

或許有反對意見會指出，當(dāng)事人擁有了數(shù)字游戲復(fù)制件后，可以通過破解等方式，使未購買游戲之當(dāng)事人能夠繞開平臺驗(yàn)證，正常游玩游戲。無法否認(rèn)的是，數(shù)字游戲確實(shí)能夠被破解而繞開平臺驗(yàn)證，然而破解數(shù)字游戲需要一定的技術(shù)。也并非合法的手段。此類手段并非數(shù)字游戲所獨(dú)有。即使是通過實(shí)體方式發(fā)行的書籍、電影光盤等，也無法完全杜絕無授權(quán)的復(fù)制。購買人擁有一定的技術(shù)、設(shè)備、資金，便可復(fù)制有形載體上的作品，但這并不妨礙有形載體之作品具有明確的歸屬。因此，非法手段之存在不能阻礙數(shù)字游戲的明確歸屬。

綜上所述，數(shù)字游戲的許可也具有類似于所有權(quán)占有權(quán)能的效果，可以十分明確地判定數(shù)字游戲的歸屬。

（二）數(shù)字游戲許可具有與所有權(quán)使用權(quán)能相似的效果

所有權(quán)之使用權(quán)能，允許權(quán)利人只要物存在，就可以近乎永久地使用所有物。數(shù)字游戲之許可，也有相類似之效果。

雖然根據(jù)協(xié)議約定，消費(fèi)者擁有的僅為對數(shù)字游戲的許可使用權(quán)，但該許可接近于永久許可。在實(shí)務(wù)上消費(fèi)者取得游戲許可使用權(quán)后，只要平臺仍然運(yùn)營，就可以使用該數(shù)字游戲，并且沒有歸還數(shù)字游戲的義務(wù)。所有權(quán)賦予買受人對作品載體所有權(quán)，對消費(fèi)者來講最大的價(jià)值仍然在于可以永久地?fù)碛凶髌份d體，并不限時(shí)間地點(diǎn)欣賞作品。對消費(fèi)者來講，購買一個(gè)實(shí)體游戲，與購買一個(gè)數(shù)字游戲在游戲最主要的功能——永久地游玩游戲上并無太大差別。歐盟法院在UsedSoft v. Oracle 案（以下簡稱UsedSoft 案）中也指出：如果用戶一次性支付了合理的費(fèi)用，通過軟件許可獲得永久使用權(quán)，無需歸還軟件，這樣的授權(quán)行為等同于銷售②。

此外，數(shù)字游戲許可的永久屬性也是這種許可與用益物權(quán)最核心的區(qū)別。用益物權(quán)同樣具有占有與使用的權(quán)能，但主要是有期物權(quán)，期限屆滿后，標(biāo)的物需復(fù)歸所有權(quán)人[3]162。數(shù)字游戲雖為許可使用，但有永久使用之效果，在使用這一權(quán)能上更接近所有權(quán)。

（三）結(jié)論

通過上文可以看出，在撇除了受到出租權(quán)控制的收益權(quán)能后，數(shù)字游戲之許可能夠表彰游戲之歸屬，也賦予購買者永久使用游戲的權(quán)利，與實(shí)體游戲的所有權(quán)在占有和使用的效果上并無太大差別，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)十分接近于所有權(quán)。若不固守發(fā)行權(quán)只能用于有形載體銷售的觀點(diǎn)，數(shù)字游戲的許可，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)非常接近實(shí)體游戲之發(fā)行，有適用發(fā)行權(quán)之余地。

四、數(shù)字游戲的銷售非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

（一）有關(guān)發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法例

在國外的立法中，有認(rèn)為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)銷售也適用發(fā)行權(quán)的立法。美國立法中的發(fā)行權(quán)并未區(qū)分有形載體或無形載體，通過數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸作品也是一種發(fā)行行為③。然而，更多的立法例將發(fā)行權(quán)的適用對象限定在有形載體上的作品。1996 年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》便在對第6 條與第7 條擬定聲明中指出，發(fā)行權(quán)所適用的原件和復(fù)制品“專指可作為有形物品投放流通的固定的復(fù)制品”。《歐盟信息社會版權(quán)指令》（2001/29/EC）也在前言中表明發(fā)行權(quán)只適用于有形物品。美國版權(quán)局也在一份報(bào)告中指出，美國是唯一一個(gè)以發(fā)行權(quán)來調(diào)整在線傳輸?shù)膰?，其他國家都以向公眾傳播的?quán)利（如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）來調(diào)整在線傳輸行為④。

在我國《著作權(quán)法》中，發(fā)行權(quán)被定義為“以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。該定義在文字上并未將發(fā)行的客體限制在有形載體。然而，我國采用發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并行規(guī)定的體系。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。在這樣的立法體例和比較法的影響下，我國學(xué)界通說認(rèn)為發(fā)行權(quán)以“轉(zhuǎn)讓有形載體”為條件。在這樣的觀點(diǎn)下，通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)售數(shù)字游戲，并非發(fā)行行為。

（二）數(shù)字游戲的銷售為發(fā)行行為

從上文論述可以看出，大部分立法仍將發(fā)行權(quán)限定在有形載體中，無形載體則適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而，在虛擬物品銷售十分普遍的今天，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)的區(qū)別絕不是單純的載體不同，兩者在作品的傳播、當(dāng)事人對作品的控制力方面有很大不同。

首先，在作品的傳播方面，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義可以看出，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所關(guān)注的是傳播行為，具體來講，是通過網(wǎng)絡(luò)向大范圍、不特定的公眾傳播作品的行為，是點(diǎn)對面的傳播，甚至可以同時(shí)向多數(shù)受眾傳播。而發(fā)行權(quán)則調(diào)整從一個(gè)當(dāng)事人向另一個(gè)當(dāng)事人移轉(zhuǎn)權(quán)利的行為，是點(diǎn)對點(diǎn)的傳輸，始終在雙方之間轉(zhuǎn)移。

其次，在對作品的控制力方面，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)看重的是公眾可以在任意時(shí)間和地點(diǎn)欣賞作品內(nèi)容，但公眾不一定可以固定作品內(nèi)容并保存?zhèn)浞輀4]。若權(quán)利人刪除作品內(nèi)容，公眾就無法欣賞到作品。發(fā)行權(quán)則不同，通過發(fā)行行為移轉(zhuǎn)的作品，受讓人必然可以合法地將作品內(nèi)容保存在本地存儲中。且受讓人享有對作品內(nèi)容永久使用的許可，使用作品并不會受到權(quán)利人的行為——如在自己的服務(wù)器上刪除作品內(nèi)容——的影響。

因此，本文認(rèn)為，區(qū)分發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)鍵，并不在于作品載體是否有形，而是在于作品傳輸時(shí)是否針對不特定人，當(dāng)事人能否合法地保存作品的內(nèi)容，欣賞作品內(nèi)容是否受到權(quán)利人行為的影響。在數(shù)字游戲的銷售中，整個(gè)過程都是從一方轉(zhuǎn)移到另一方的一對一式傳輸，當(dāng)事人可以下載保存、并永久使用游戲。即使游戲下架，當(dāng)事人仍然能夠正常使用游戲。因此，數(shù)字游戲的銷售更接近于發(fā)行行為，而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

五、數(shù)字游戲銷售中的復(fù)制行為非復(fù)制權(quán)所控制

（一）數(shù)字游戲轉(zhuǎn)售中的復(fù)制行為與爭議

作為并無有形載體之作品，數(shù)字游戲的銷售不可避免會產(chǎn)生新的復(fù)制件。實(shí)體游戲的交易僅涉及有形載體本身的轉(zhuǎn)移，并不會涉及復(fù)制權(quán)。而數(shù)字作品的交易則涉及作品的復(fù)制與復(fù)制件的轉(zhuǎn)移兩個(gè)過程。無論是從商家處還是玩家處購買數(shù)字游戲，都是復(fù)制原作品后，將復(fù)制件傳輸給購買人。商家作為著作權(quán)人或其授權(quán)人，可以合法地復(fù)制作品，自不待言。而玩家作為購買者，并無復(fù)制作品的權(quán)利。發(fā)行權(quán)一次用盡原則僅對發(fā)行權(quán)作出限制，即使認(rèn)為適用于數(shù)字游戲的轉(zhuǎn)售，也無法排除著作權(quán)人以侵害復(fù)制權(quán)為由限制購買人的轉(zhuǎn)售行為。

雖然尚無由于數(shù)字游戲轉(zhuǎn)售發(fā)生的爭議，在其他數(shù)字產(chǎn)品轉(zhuǎn)售案件中，權(quán)利人常提出被告在轉(zhuǎn)售過程中對作品的復(fù)制行為侵犯其復(fù)制權(quán)。在美國的Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc 案（以下簡稱ReDigi 案）和歐洲的UsedSoft案中②⑤，被告是否侵犯原告之復(fù)制權(quán)都是案件的爭議焦點(diǎn)。然而，兩個(gè)案件中，法院卻作出了截然相反的判決。

在ReDigi 案中，由于ReDigi 公司的銷售模式為出賣人將本地的數(shù)字文件上傳至云存儲平臺，上傳后本地文件即被刪除，該數(shù)字件售出后，便在出賣人的“云存儲柜”中消失。購買人購買數(shù)字作品，可以從云存儲平臺將文件下載至本地。法院認(rèn)為，無論是出賣人將復(fù)制件上傳至云存儲平臺，還是購買人從云存儲平臺下載文件，都會產(chǎn)生一個(gè)新的復(fù)制件，此種復(fù)制侵犯了Capitol Records 專有的復(fù)制權(quán)⑤。對于ReDigi 公司提出的出賣人上傳數(shù)字文件后會刪除本地文件的抗辯，法院認(rèn)為，ReDigi 公司無法保證出賣人上傳數(shù)字文件后本地文件即被刪除，即使ReDigi 公司通過刪除本地文件未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制行為進(jìn)行了有效補(bǔ)償，轉(zhuǎn)售數(shù)字文件的過程本身即侵犯了復(fù)制權(quán)⑤。因此，法院裁定ReDigi 公司對數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

歐盟法院則在UsedSoft 案中采取了截然相反的觀點(diǎn)。歐盟法院認(rèn)為，與其他受著作權(quán)保護(hù)的作品載體不同，使用計(jì)算機(jī)程序通常需要對其進(jìn)行復(fù)制，因此，如果認(rèn)為復(fù)制件的所有人并無有復(fù)制該程序的權(quán)利，將發(fā)行權(quán)一次用盡原則用在數(shù)字程序市場上很大程度是沒有意義的②。

從ReDigi 案和UsedSoft 案法院截然相反的觀點(diǎn)中可以看出，由于數(shù)字載體的特殊性，在考察發(fā)行權(quán)一次用盡原則能否運(yùn)用到數(shù)字游戲中時(shí)，必須厘清數(shù)字游戲轉(zhuǎn)售過程中復(fù)制行為的定性。

（二）復(fù)制行為的正當(dāng)性

本文認(rèn)為，數(shù)字游戲轉(zhuǎn)售中的復(fù)制行為，并非復(fù)制權(quán)所能控制⑥。首先，正如歐盟法院所言，任何數(shù)字載體作品的轉(zhuǎn)售，都避免不了對作品的臨時(shí)復(fù)制，這是數(shù)字載體傳輸?shù)奶厥庑运鶝Q定的。如其他數(shù)字作品一樣，數(shù)字游戲由于其無形性，在從出賣人轉(zhuǎn)移到購買人的過程中，無法做到原物的轉(zhuǎn)移，只能將代碼復(fù)制后傳輸給對方。傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)誕生于有形載體年代，并無法預(yù)見網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新的技術(shù)和情況。若一味將一切復(fù)制都作為復(fù)制權(quán)的調(diào)整范圍，以傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)來限制數(shù)字游戲轉(zhuǎn)售中的臨時(shí)復(fù)制，將會大大阻礙數(shù)字產(chǎn)品市場的發(fā)展。

此外，復(fù)制行為要求產(chǎn)生新的復(fù)制件，即增加復(fù)制件的數(shù)量[2]118。數(shù)字作品轉(zhuǎn)售平臺可以通過技術(shù)手段，刪除出賣人擁有的復(fù)制件，或者使其復(fù)制件無法使用，使得有效復(fù)制件在總量上并無增加。此種技術(shù)手段被稱為“轉(zhuǎn)發(fā)—?jiǎng)h除”手段。此時(shí)數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售等價(jià)于復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，只是經(jīng)過了原復(fù)制件的復(fù)制、原復(fù)制件的刪除（或者使其無法使用）兩個(gè)步驟，效果上與有形載體的轉(zhuǎn)移并無差異。上文的 ReDigi 案中，ReDigi 公司在出賣人將數(shù)字作品上傳至云存儲平臺后，即刪除出賣人原擁有的復(fù)制件，若嗣后發(fā)現(xiàn)出賣人仍然保有無授權(quán)的復(fù)制件，即停止其使用ReDigi 公司的服務(wù)⑤。由于ReDigi 公司作為單純銷售iTunes 音樂的第三方平臺，對數(shù)字作品的控制力并不是那么強(qiáng)，因此ReDigi 公司無法保證出賣人不再保有復(fù)制件，這是其敗訴的一大原因⑤。數(shù)字游戲平臺則在這方面有天然的優(yōu)勢。數(shù)字游戲平臺是集游玩、加密于一身的平臺。由于加密技術(shù)的存在，能夠完成數(shù)字游戲轉(zhuǎn)售的往往是平臺自身。出賣人轉(zhuǎn)售游戲之后，平臺可以較為直接地控制出賣人原有的復(fù)制件，或者在出賣人本地存儲上刪除復(fù)制件，或者直接刪除出賣人賬戶中對該游戲的記載。如上文所述，失去游戲記載之后，即使出賣人仍然擁有復(fù)制件，該復(fù)制件也無法正常使用，與無復(fù)制件并無太大區(qū)別。因此，在數(shù)字游戲之轉(zhuǎn)售中，由于數(shù)字游戲平臺生態(tài)的特殊性，可以較為直接地應(yīng)用“轉(zhuǎn)發(fā)—?jiǎng)h除”手段保證復(fù)制件總量的穩(wěn)定性，給予轉(zhuǎn)售過程中的臨時(shí)復(fù)制以正當(dāng)性。

六、價(jià)值上之正當(dāng)性

發(fā)行權(quán)一次用盡原則有其在價(jià)值上的考量，這種考量在數(shù)字載體的交易中，仍然有存在的必要。

（一）平衡復(fù)制件所有人與著作權(quán)人的關(guān)系

發(fā)行權(quán)一次用盡原則作為對著作權(quán)的一種限制，調(diào)節(jié)的是復(fù)制件所有權(quán)人與著作權(quán)人之間的關(guān)系。傳統(tǒng)意義上的發(fā)行權(quán)是針對有形載體設(shè)立的。著作權(quán)人轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)后，該載體上就承載著受讓人的所有權(quán)與著作權(quán)人的著作權(quán)兩種相互沖突的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)制度賦予著作權(quán)人獨(dú)占性的、排他的權(quán)利，而受讓人也有基于所有權(quán)自由移轉(zhuǎn)作品載體的權(quán)利。就雙方的利益狀況來講，知識產(chǎn)權(quán)制度賦予著作權(quán)人獨(dú)占性的、排他的權(quán)利的基本目的在于使權(quán)利人能夠通過作品取得合理的報(bào)酬，從而鼓勵(lì)創(chuàng)作行為。轉(zhuǎn)讓作品載體所有權(quán)后，著作權(quán)人已經(jīng)經(jīng)由轉(zhuǎn)讓行為取得了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，知識產(chǎn)權(quán)制度的基本目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，不應(yīng)再讓著作權(quán)人對該作品載體的進(jìn)一步轉(zhuǎn)讓擁有控制能力。同時(shí)，受讓人基于合法的渠道受讓作品載體，轉(zhuǎn)讓載體是其所有權(quán)的應(yīng)有之義，不應(yīng)受到已經(jīng)取得相應(yīng)對價(jià)的著作權(quán)之干擾。

在游戲市場，數(shù)字游戲的定價(jià)與實(shí)體游戲往往沒有太大差距，甚至更高。對著作權(quán)人來講，轉(zhuǎn)讓一份數(shù)字游戲，與轉(zhuǎn)讓一份實(shí)體游戲，能夠取得的經(jīng)濟(jì)利益相差無幾，甚至由于材料和物流的成本，轉(zhuǎn)讓數(shù)字游戲的利潤空間更大。在第一次出售數(shù)字游戲時(shí)，著作權(quán)人的利益已經(jīng)得到充分的實(shí)現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，若允許著作權(quán)人能夠控制數(shù)字游戲的進(jìn)一步轉(zhuǎn)讓，便使其在數(shù)字游戲上取得了更多的保護(hù)。相應(yīng)的，用相似的價(jià)格購買數(shù)字游戲的消費(fèi)者，相較于實(shí)體游戲的消費(fèi)者處于更加不利的地位。在平衡購買人與著作權(quán)人、數(shù)字游戲消費(fèi)者與實(shí)體游戲消費(fèi)者的利益來講，允許數(shù)字游戲適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則，也有必要。

（二）平衡私人利益與社會利益

此外，發(fā)行權(quán)一次用盡原則還涉及私人利益與社會利益的平衡。著作權(quán)最為直接的效用是保護(hù)權(quán)利人的私人利益。權(quán)利人創(chuàng)造作品需要付出一定的智力勞動(dòng)。若無相應(yīng)的保護(hù)，權(quán)利人無法阻止他人復(fù)制、出售、修改作品，利益就會受到損害。因此，早期的著作權(quán)賦予權(quán)利人一種類似于所有權(quán)的對作品近乎絕對的控制權(quán)。然而，隨著社會的發(fā)展，社會整體利益逐漸得到重視。對私人利益的保護(hù)不應(yīng)以犧牲不相稱的社會利益為代價(jià)。當(dāng)著作權(quán)人對作品有絕對的控制權(quán)時(shí)，作品的流通將會受到抑制，消費(fèi)者很難以合適的價(jià)格享受到智力的成果。著作權(quán)雖然保護(hù)私人利益，但保護(hù)私人利益的目的仍然是鼓勵(lì)創(chuàng)作，最終促進(jìn)文化繁榮。文化的活力來自交流和融合，著作權(quán)制度不應(yīng)成為文化發(fā)展的阻礙。因此，著作權(quán)逐漸受到一定的限制，例如著作權(quán)的保護(hù)期、著作權(quán)的合理使用和法定許可等。發(fā)行權(quán)用盡原則也是對著作權(quán)的一種限制。在著作權(quán)人移轉(zhuǎn)某一作品載體所有權(quán)后，該載體后續(xù)的流轉(zhuǎn)就不再受到著作權(quán)人的限制。這樣的制度既保護(hù)了著作權(quán)人的利益，又能維護(hù)社會的全面發(fā)展。

數(shù)字游戲作為文化成果的一種，有進(jìn)行交流和學(xué)習(xí)的需要。若允許著作權(quán)人控制數(shù)字游戲之后續(xù)流轉(zhuǎn)，不利于社會文化的發(fā)展。有論者言及，電子作品本質(zhì)上無一手與二手的區(qū)別，允許電子作品二手市場將會打擊一手市場，損害著作權(quán)人的利益[5]121-123。在電子游戲市場中，實(shí)體游戲本質(zhì)上也無一手與二手的區(qū)別，其二手交易并未受到阻礙，事實(shí)上也未對一手市場造成沖擊。允許數(shù)字游戲的二手轉(zhuǎn)售，與實(shí)體游戲一樣，并不會過多地?fù)p害著作權(quán)人的利益。相反，還能促進(jìn)游戲的交流與繁榮。

七、結(jié)論

在電子游戲市場，數(shù)字游戲已成為越來越多著作權(quán)人和消費(fèi)者的選擇。然而，由于載體的無形性，數(shù)字游戲的轉(zhuǎn)售有著許多法律問題。由于主流數(shù)字游戲平臺都對游戲進(jìn)行加密并且在用戶的賬戶中對所購買的游戲進(jìn)行記載，雖然用戶協(xié)議中約定消費(fèi)者僅擁有對數(shù)字游戲的使用許可，該許可與所有權(quán)在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)十分接近。且數(shù)字游戲銷售的一對一的傳輸，注重的是購買人能夠合法地保存、使用產(chǎn)品，更接近于發(fā)行權(quán)而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！稗D(zhuǎn)發(fā)—?jiǎng)h除”技術(shù)使數(shù)字游戲二手交易雖然進(jìn)行了臨時(shí)的復(fù)制，但復(fù)制件的總量并未增加，該過程等效于復(fù)制件的轉(zhuǎn)移。因此，在法技術(shù)上，數(shù)字游戲的轉(zhuǎn)售可以使用發(fā)行權(quán)一次用盡原則。此外，發(fā)行權(quán)一次用盡原則所具有的平衡著作權(quán)人與購買人、著作權(quán)人與社會利益的價(jià)值，在數(shù)字游戲交易市場上仍然十分必要。因此，發(fā)行權(quán)一次用盡原則具有適用于數(shù)字游戲的可能性與必要性，應(yīng)當(dāng)適用于數(shù)字游戲領(lǐng)域，使數(shù)字游戲的二手交易成為可能。

注 釋

① 具體條款參見Steam. Steam 用戶協(xié)議. https：//store.steampowered.com/subscriber_agreement/?snr=1_44_44_,2021-02-06; PlayStation ? Network. PlayStation ?Network 服務(wù)條款及使用協(xié)議. https:// www.playstation.com/zh-hans-cn/legal/psn-terms-of-ervice/,2021-02-06; Microsoft. Microsoft 使用條款.https://www.microsoft.com/zh-cn/legal/intellectualproperty/copyright/default.aspx 2021-02-06; Nintendo. Terms of Use. https://www.nintendo.com/terms-of-use/, 2021-02-06.

② UsedSoft GmbH v. Oracle Int'l Corp., ECLI: EU: C:2012: 407.

③ U.S. Copyright Office, The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyrights, p.4.

④ U.S. Copyright Office: DMCA Section 104 Report: A Report of the Register of Copyrights Pursuant to §104 of the Digital Millennium Copyright Act, pp.94-95.

⑤ Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 910 F.3d 649.

⑥ 傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為復(fù)制行為需將作品固定在有形載體上。參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2019 年版，第117 頁。然而，若承認(rèn)無形載體也受發(fā)行權(quán)控制，沒有理由將復(fù)制權(quán)限制在有形載體之中。