方惠惠

安徽工業(yè)大學(xué)，安徽 馬鞍山 243002

一、問題的提出

根據(jù)現(xiàn)代環(huán)境理論，生態(tài)環(huán)境損害是指環(huán)境與生態(tài)自身的損害，屬于公共利益的損害類型。磋商機(jī)制是生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)那爸贸绦?，具有柔性?zhí)法和經(jīng)濟(jì)高效的特點(diǎn)，可以彌補(bǔ)公益訴訟成本高，耗時(shí)長的不足。但是，作為最基礎(chǔ)的問題，也就是磋商協(xié)議的性質(zhì)和效力問題一直處于爭論之中，各地在實(shí)踐中對磋商協(xié)議的效力確認(rèn)都有不同的模式，致使司法實(shí)踐中磋商協(xié)議的效力和執(zhí)行受到一定影響。筆者以為，明晰生態(tài)損害賠償?shù)拇枭虆f(xié)議的法律屬性，明確、統(tǒng)一磋商協(xié)議的效力是第一要?jiǎng)?wù)。

二、磋商協(xié)議性質(zhì)的界定

理論界對磋商協(xié)議的性質(zhì)眾說紛紜，較為主流的學(xué)說有“民事協(xié)議說”“行政協(xié)議說”和“雙階理論說”。筆者比較認(rèn)同行政契約說，生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的簽訂只是政府協(xié)商行政活動(dòng)的一個(gè)體現(xiàn)，而行政部門的主動(dòng)協(xié)商行為實(shí)質(zhì)上是政府為與賠償義務(wù)人盡快合作而進(jìn)行的弱權(quán)性協(xié)商行政活動(dòng)。［1］磋商的協(xié)商模式只是工具意義上的援用，最終目的還是為了保護(hù)國家公共利益最大化，并沒有改變賠償磋商的公權(quán)力行政屬性，所以磋商協(xié)議是磋商的結(jié)果，應(yīng)歸為行政契約。從磋商的主體上來看，行政機(jī)關(guān)在生態(tài)環(huán)境破壞處理的領(lǐng)域中占據(jù)著絕對的主導(dǎo)地位。在調(diào)查評估和監(jiān)督實(shí)施的階段，由于行政機(jī)關(guān)掌握了主動(dòng)權(quán)，所以行政機(jī)關(guān)和損失賠償人之間是某種命令和服從關(guān)系，而只有在協(xié)商交涉階段，行政機(jī)關(guān)和損失賠償人之間才是平等的磋商關(guān)系?？v觀磋商的全過程，可以發(fā)現(xiàn)磋商實(shí)際上是一種協(xié)商式的行政行為。

三、明確磋商協(xié)議的效力內(nèi)容

（一）公定力

根據(jù)行政傳統(tǒng)理論，行政行為是具有法律公定力的。公定力的涵義是，行政行為經(jīng)合法程序作成后一律視為合法，即使存在部分的瑕疵，也不影響行政行為的法律效力。這種行政行為公定力的來源是對國家權(quán)威的認(rèn)證，是對國家行為的效力承認(rèn)。但行政行為的公定力是否是絕對的呢？如果行政行為有瑕疵或出現(xiàn)了重大違法的情況，是否還具備完全的公定力？相對人能否有救濟(jì)的權(quán)利？這也就是公定力界定的爭議所在。

經(jīng)過公共秩序?qū)W說的不斷演進(jìn)，完全的公定力不再適用于一些新的行政理論和行政行為，尤其是在新型的行政協(xié)議領(lǐng)域。在相互合作的行政協(xié)議中，對于行政相對人來說，與行政主體合作具有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，雙方本就處于不對等的位置，如果再賦予行政主體完全的公定力的保障，更違背了契約行政通過平等協(xié)商達(dá)到公共目的的初衷。因而，有限的公定力理論更加符合現(xiàn)代行政的發(fā)展，不會任意沖擊行政相對人的權(quán)利，使相對人在新型行政關(guān)系中受到一定的保護(hù)。磋商協(xié)議就具有有限的公定力。如果磋商協(xié)議有重大且明顯違法的瑕疵，違反信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，則無法維持其效力。出于公共利益的考慮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為自作出之時(shí)不具有公定力。根據(jù)磋商協(xié)議的違法程度，磋商協(xié)議在實(shí)踐中可劃分為有效、無效、效力待定、可撤銷四種效力狀態(tài)。［2］有些磋商協(xié)議雖然違法，但賠償義務(wù)人已經(jīng)履行，撤銷或者確認(rèn)無效會損害公共利益，只能確認(rèn)違法，屬于違法有效的磋商協(xié)議，這也是為了公共利益最大化而形成的結(jié)果。

（二）確定力

確定力是指政府行為一旦形成，未經(jīng)法律部門依法定程序不能擅自改變或者取消。［3］磋商協(xié)議中雙方對合意的履行是契約拘束力的來源，也是信任與合作產(chǎn)生的來源。在生態(tài)損害賠償?shù)拇枭讨校r償相對人基于誠實(shí)信用原則應(yīng)該積極履行協(xié)議內(nèi)容，政府或者其他賠償權(quán)利人基于信賴保護(hù)原則也不能隨意更改撤銷協(xié)議。磋商協(xié)議兼?zhèn)淦跫s性與行政性，一般看來，依法行政與契約自由似乎是無法并存的。然而在合作國家理念下，行政事務(wù)尤其是在環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域逐漸由命令控制向規(guī)制治理轉(zhuǎn)型。磋商協(xié)議的誕生就是在生態(tài)賠償領(lǐng)域的一個(gè)規(guī)制創(chuàng)新，它不同于其他行政行為命令控制型的管理，而是通過和賠償義務(wù)人協(xié)商輔之科學(xué)技術(shù)的評估等達(dá)成一個(gè)最優(yōu)的解決方案以促成賠償義務(wù)人的合作和生態(tài)環(huán)境的快速修復(fù)。磋商協(xié)議是在不斷協(xié)議化的過程中逐漸形成一種各方都彼此認(rèn)同也具備現(xiàn)實(shí)和可行性的行政契約，契約化后的協(xié)議同時(shí)具備行政性的條件和要求，需要各級行政機(jī)關(guān)在各自職責(zé)范圍內(nèi)依協(xié)議執(zhí)行貫徹，具有行政契約的確定力。

（三）拘束力

行政行為的法律約束力僅對政府主體和行政相對人有效，要求政府主體和行政相對人均受法律效力的制約。只有磋商協(xié)議具有較強(qiáng)的約束力，才不會導(dǎo)致協(xié)議約定內(nèi)容的落空，賠償權(quán)利人可以維護(hù)環(huán)境公共利益、實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，賠償義務(wù)人也可以在最大化利益的情況下修復(fù)環(huán)境，免除行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。磋商協(xié)議的拘束性具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是賠償權(quán)利人在簽訂磋商協(xié)議的時(shí)候，要符合磋商相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，依法行政，并且賠償權(quán)利人做出的法律行為必須符合協(xié)議約定的內(nèi)容，除此之外的行為，都是違法行為。二是賠償義務(wù)人一方，應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則，亦必須遵守協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容和方式來履行修復(fù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)，否則要承擔(dān)違反磋商協(xié)議的相應(yīng)法律后果。

（四）執(zhí)行力

磋商協(xié)議的執(zhí)行力可以細(xì)分為自愿執(zhí)行力和強(qiáng)制執(zhí)行力，如果磋商協(xié)議得到賠償義務(wù)人的完全履行，是基于自愿執(zhí)行力。當(dāng)協(xié)議無法得到履行時(shí)，需要對磋商協(xié)議進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，才需要?jiǎng)佑脟覐?qiáng)制力量保證磋商協(xié)議的履行，這便是磋商協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行力。

自愿執(zhí)行力是協(xié)議雙方共同履行的效力，這也是新型行政模式較于傳統(tǒng)行政模式的優(yōu)勢所在。不同于傳統(tǒng)行政的命令——服從模式，契約行政注重通過柔性的協(xié)商方式促成行政雙方的合意，這種合作理念增加了行政相對人的自愿履行意愿。磋商協(xié)議也是新型行政模式下的產(chǎn)物，公私機(jī)制的融合注入更多的自愿履行意愿，既有行政行為的威懾力，又有契約的意思自治，磋商協(xié)議在協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成，對于磋商雙方均具有高度的自愿執(zhí)行力。

關(guān)于行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行力，王名揚(yáng)教授在其著作《法國行政法》中曾這樣描述，行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行力是相對的。對于磋商協(xié)議，賠償義務(wù)人不履行相關(guān)義務(wù)時(shí)，賠償義務(wù)人可以通過行政監(jiān)督督促賠償義務(wù)人履行；賠償義務(wù)人不履行協(xié)議規(guī)定的修復(fù)義務(wù)和賠償義務(wù)時(shí)，賠償權(quán)利人也有權(quán)要求賠償義務(wù)人履行。生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行效力，主要體現(xiàn)于當(dāng)損失賠償人不遵守磋商協(xié)議時(shí)，政府機(jī)構(gòu)是否有權(quán)對其強(qiáng)行執(zhí)行或提請人民法院強(qiáng)行執(zhí)行，這一點(diǎn)在理論和實(shí)踐中還具有爭議。［4］據(jù)改革試驗(yàn)地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)分析，大致有三種生效方法：其一是直接生效，例如紹興市《磋商方法》的有關(guān)規(guī)定，雙方簽訂相關(guān)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議書的，政府可依據(jù)法律給與該協(xié)議書的執(zhí)行法律效力；第二種方式是由公證生效，實(shí)踐中較少；第三種則是由貴州省首創(chuàng)的司法確認(rèn)機(jī)制，如果賠償義務(wù)人違約，則賠償權(quán)人可直接向有管轄權(quán)的地方人民檢察院提出強(qiáng)制執(zhí)行。目前，磋商協(xié)議適用司法確認(rèn)制度被改革方案認(rèn)可，成為全國通行的效力認(rèn)定方式，但司法確認(rèn)制度是民事訴訟法中的制度，與磋商協(xié)議的公法性質(zhì)不相適應(yīng)。為取得磋商協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力，采用《民事訴訟法》中的司法確認(rèn)制度，不僅模糊了行政權(quán)和司法權(quán)的邊界，導(dǎo)致司法權(quán)有越界之嫌，違反了司法權(quán)的謙抑性，還使得磋商協(xié)議的救濟(jì)途徑變得復(fù)雜。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重磋商協(xié)議的公法屬性，可以借鑒我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，簽訂自愿接受行政機(jī)關(guān)執(zhí)行條款，直接賦予該磋商協(xié)議執(zhí)行力。

四、完善磋商協(xié)議的效力審查標(biāo)準(zhǔn)

磋商協(xié)議同時(shí)具備行政性和契約性這兩種特性，［5］磋商協(xié)議如果具有效力問題，法院在對行政協(xié)議效力進(jìn)行合法性審查時(shí)，其效力判斷需從行政法依法行政原則和民事合同的效力標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)方面來考慮，需要同時(shí)滿足合法性要件和合約性要件，兩者缺一不可。

（一）具備合法性要件

1.磋商協(xié)議的主體合法

主要是針對行政主體而言，訂立、履行、變更、解除磋商協(xié)議的行政主體應(yīng)當(dāng)具有法定的相關(guān)職權(quán)與資格，即各級政府以及政府授權(quán)的相關(guān)主體，在規(guī)定職責(zé)范圍內(nèi)行使權(quán)力內(nèi)，禁止逾越職責(zé)和徇私舞弊。政府天然的具有保護(hù)生態(tài)環(huán)境的行政職責(zé)，可以作為公民的生態(tài)環(huán)境利益信托代表，其主體資格具有正當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)。除此之外的其他主體都不具備賠償權(quán)利人的主體資格，無法代表廣大公民啟動(dòng)生態(tài)損害賠償程序，與賠償義務(wù)人磋商并達(dá)成磋商協(xié)議。

2.磋商協(xié)議的內(nèi)容合法

磋商協(xié)議作為帶有契約色彩的行政協(xié)議，其內(nèi)容涉及環(huán)境公共利益，內(nèi)容上的限制應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。根據(jù)依法行政準(zhǔn)則，凡是國家法律規(guī)定或明文禁止的，政府都不能與行政相對人簽訂行政協(xié)議；沒有法律明文禁止的，其內(nèi)容也不得違反公序良俗。磋商協(xié)議的內(nèi)容要切實(shí)保護(hù)到公眾的環(huán)境利益，協(xié)議內(nèi)容明顯違反法律法規(guī)，或者是故意鉆法律漏洞違反公共利益的，都應(yīng)當(dāng)歸于無效。

3.簽訂磋商協(xié)議的程序合法

程序規(guī)范是約束公權(quán)力運(yùn)作、防止權(quán)力恣意的有效武器。磋商機(jī)制合法的程序包括：第一，公告。根據(jù)行政行為的一般原則，公民擁有知情權(quán)，行政主體應(yīng)當(dāng)將磋商協(xié)議的相關(guān)信息向社會群體公開。第二，聽取意見。行政主體在和賠償義務(wù)人協(xié)商簽訂磋商協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取環(huán)保組織、檢察機(jī)關(guān)、鑒定評估人員等其他參與者和相關(guān)利害關(guān)系人的意見，尋找平衡各方利益的最佳方案。

（二）滿足民事合同一般效力規(guī)則

1.磋商協(xié)議雙方具有締約能為

民法中的締約能力要求雙方當(dāng)事人都有行為能力和意志能力，也就是可以獨(dú)立的表達(dá)。與民事合同相比，行政協(xié)議對當(dāng)事雙方締約能力的要求更嚴(yán)格一些，磋商協(xié)議需要對賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人分別進(jìn)行考慮。上文已經(jīng)提到對賠償權(quán)利人來說需要具有相關(guān)的權(quán)限和資格。對賠償義務(wù)人來說，不僅要具備民事行為能力，還要有足夠的履行能力達(dá)到磋商協(xié)議要求的恢復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境的結(jié)果，從而確保生態(tài)損害環(huán)境賠償制度保護(hù)生態(tài)環(huán)境、維護(hù)現(xiàn)代公民日益需要的環(huán)境利益之目的達(dá)成。賠償義務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)往往帶有公務(wù)性質(zhì)，賠償義務(wù)人必須具備相應(yīng)的規(guī)模和資質(zhì)才能完成生態(tài)環(huán)境的修復(fù)，因此賠償義務(wù)人的行為能力需有更高的條件限制。另外，賠償義務(wù)人還是責(zé)任的承擔(dān)人，公共環(huán)境損害修復(fù)責(zé)任重大，涉及范圍廣，需要資金多，在對賠償義務(wù)人的范圍確定上，應(yīng)根據(jù)連帶責(zé)任原理盡可能廣的確定賠償義務(wù)人以確保生態(tài)環(huán)境的修復(fù)。

2.磋商雙方訂立協(xié)議的意思表示要真實(shí)

真實(shí)的意思表示是締約人表達(dá)其心中真正的思想，在磋商協(xié)議的訂立中，意思表示不統(tǒng)一和意思表示不自由都會造成意思表示瑕疵。磋商機(jī)制中主要常常發(fā)生意思表示不自由的現(xiàn)象，例如賠償主體濫用其優(yōu)勢地位，不正當(dāng)?shù)馗缮尜r償義務(wù)人的意思表示，致使其未能表達(dá)真實(shí)意思，或者基于對行政主體的畏懼做出不真實(shí)的表達(dá)。這種情況下就要采用民事行為效力規(guī)則，根據(jù)意思表示瑕疵程度作出不同的效力判斷。

3.磋商協(xié)議內(nèi)容不能違反公序良俗

一般的民事合同都要符合公序良俗的要求，不得損害社會公共利益和社會公共道德。磋商協(xié)議本身就是為了保障環(huán)境公共利益，實(shí)現(xiàn)社會管理目標(biāo)，其內(nèi)容不僅不能違反公共利益，還要將信息公開，守護(hù)公民的環(huán)境權(quán)和知情權(quán)，便于公民的對磋商主體和磋商內(nèi)容以及后續(xù)執(zhí)行的監(jiān)督。

（三）判斷磋商協(xié)議無效

判斷磋商協(xié)議是否無效應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《行政訴訟法》中不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形。賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)是各級政府以及政府授權(quán)的相關(guān)主體，例如環(huán)境保護(hù)主管部門，其他沒有授權(quán)資格的主體不可以代表政府擔(dān)當(dāng)賠償權(quán)利人，簽訂磋商協(xié)議。借鑒《民法典》對合同無效的規(guī)定，其中，“惡意串通”和“虛假的意思表示”需要行政機(jī)關(guān)的配合，一般不會出現(xiàn)在行政協(xié)議之中?！斑`背公序良俗”可以作為確定行政協(xié)議無效的兜底條款。