鄭妃佳

中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110000

一、《刑法》中“多次犯”規(guī)定的梳理

《刑法》中的多次行為入罪，是指立法或者司法解釋將多次實施同一類型的違法行為作為犯罪處理的現(xiàn)象，可以稱其為“多次犯”。我國關(guān)于多次犯行為的規(guī)定最早可以追溯到1979年《刑法》中關(guān)于慣犯的規(guī)定，之后在單行法規(guī)中也有類似的規(guī)定，其中首次規(guī)定多次違法行為可以構(gòu)成犯罪的是1990年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》，1997年《刑法》修改后雖然廢除了慣犯的概念，但是多次行為的規(guī)定依舊存在，同時在多部《刑法》修正案中也有相關(guān)規(guī)定，其中既有用于入罪的，也有用于量刑的。筆者將相關(guān)規(guī)范分為“空白型多次犯”“完全受限型多次犯”和“部分受限型多次犯”。具體如下：

其一，空白型多次犯，是指立法和司法解釋中將多次實施同一類型的違法行為規(guī)定為犯罪，對各次行為沒有做出具體規(guī)定，按照文義解釋只要行為達(dá)到次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，即可直接作為犯罪論處，例如《刑法》第二百六十四條規(guī)定的“多次盜竊”，結(jié)合相關(guān)司法解釋的文義，只要行為人兩年內(nèi)實施三次盜竊公私財物的行為就以盜竊罪論處。

其二，完全受限型多次犯，是指立法和司法解釋對前后行為都作出了具體的要求，司法解釋中主要表現(xiàn)為將之前受過處罰的同種違法行為或犯罪行為作為前提，之后在一定時限內(nèi)或無時間限制時再實施同種行為，對其認(rèn)定犯罪時降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，例如敲詐勒索罪，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“敲詐勒索公私財物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：一是曾因敲詐勒索受過刑事處罰的；二是一年內(nèi)曾因敲詐勒索受過行政處罰的”。其中第一項便是無時間限制的類型，第二項屬前后行為之間有時效的類型，該司法解釋只要求后行為達(dá)到一般情形下數(shù)額較大的一半即可定罪，其實也就是在對后行為作出了具體的要求。

其三，部分受限型多次犯，是指立法和司法解釋對前行為的具體情形作出了規(guī)定，而對后行為并未做具體要求，在《刑法》中可見第二百零一條偷稅罪的“但書”條款，在司法解釋中可見“兩高”《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條“引誘、容留、介紹他人賣淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第三百五十九條第一款的規(guī)定定罪處罰”。故多次犯在刑法和司法解釋中的規(guī)定并非一定有“多次”字眼作為明顯的標(biāo)識，也存在如逃稅罪中并未直接有“多次”字眼但實際含義相同的隱性規(guī)定。

此外，與多次行為入罪有關(guān)的條款中，存在并非對構(gòu)成要件的規(guī)定，而是屬于行為對象要素的規(guī)定［1］，此種情況較為特殊，《刑法》中僅此一例，即《刑法》第二百九十四條第五款第三項“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。

二、“多次”行為入罪的客觀根據(jù)

在罪刑法定原則限制下，確定罪與非罪的唯一根據(jù)是法定的犯罪構(gòu)成要件，作為犯罪根據(jù)的犯罪構(gòu)成是各要素的統(tǒng)一，可分為客觀根據(jù)和主觀根據(jù)，而犯罪構(gòu)成整體反映行為的社會危害性?！岸啻畏浮狈缸飿?gòu)成所規(guī)定的行為是由多次違法行為所構(gòu)成的行為整體，其入罪的客觀根據(jù)是各次違法行為所直接侵犯的法益，以及行為規(guī)?；笮袨檎w所產(chǎn)生的額外的法益侵害性所構(gòu)成；主觀根據(jù)中除了各次違法行為所必備的故意或者過失外，還有因多次實施違法行為而從未然走向已然范疇的人身危險性。

從我國《行政法》和《刑法》中所存在的大量重合的行為類型以及《刑法》第十三條但書條款的規(guī)定中，可以知悉“我國刑事不法與行政不法之間區(qū)別，是純粹的量的區(qū)別”［2］，換言之，違法行為和犯罪行為只是量上或者說程度上的不同，其本質(zhì)都是對法所保護的利益的侵害。可見，關(guān)于違法行為與犯罪行為，筆者所主張的觀點是犯罪行為和其他危害社會的行為只是量上的區(qū)別，本質(zhì)都是對法所保護的利益的侵害，也即對廣義法益的侵害。從法律后果上說行政處罰和刑事處罰雖分屬不同部門法，但是其適用的根據(jù)在本質(zhì)上是相同的，即行為的社會危害性。行政違法行為所侵害法益的程度較小，由行政法部門作出回應(yīng)即可，而犯罪行為所侵害的法益則需要《刑法》予以嚴(yán)肅回應(yīng)，處罰措施本身都是對危害社會的行為的回應(yīng)，違法行為和犯罪行為本質(zhì)相同，只是程度上有所不同，故與之相對應(yīng)的回應(yīng)措施也應(yīng)當(dāng)是本質(zhì)相同、程度不同的存在。

如此，根據(jù)侵害法益行為的程度不同，在公法中法律后果從輕到重應(yīng)是行政處罰、定罪免刑、非刑罰處罰措施和定罪量刑。而要將多個獨立的行政違法行為作為一個整體，并將其劃入《刑法》評價的范圍內(nèi)并適用刑罰，對其違法性達(dá)到何種程度的判斷需要結(jié)合《刑法》的謙抑性進行考慮?！缎谭ā肥强刂粕鐣摹白詈笫侄巍保挥性谑褂闷渌鐣刂剖侄坞y以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目標(biāo)時，才能加以使用，這既是謙抑性的概念，也是劃定犯罪圈時所要遵循的規(guī)則。筆者鑒于對《刑法》中謙抑性和謹(jǐn)慎認(rèn)定多次違法行為入罪的考慮，主張行政法與《刑法》是嚴(yán)格爬升的階梯關(guān)系，在行政法能充分評價時，即多次行為整體未達(dá)到行政法處罰的邊界時，便不宜將行為交由《刑法》進行評價。對于多次行為入罪的規(guī)定進行適用時若只對行為次數(shù)進行計算，而不對各次行為本身所具有的違法性做出限制，那這便只是對規(guī)范形式的理解和適用，應(yīng)當(dāng)予以摒棄，妥當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是根據(jù)規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)涵進行適用，即行為整體的社會危害性是否超出行政法所能評價的范圍。

三、多次犯入罪的主觀根據(jù)

人身危險性是行為人所具有的穩(wěn)定的反社會、反規(guī)范傾向，與罪過同為主觀惡性的組成部分，在多次犯中人身危險性作為社會危害性的組成部分起定罪的作用，并且屬于選擇性要素，并非所有犯罪在入罪時都需要考慮人身危險性，但在量刑時均需予以考量。

（一）人身危險性是社會危害性的一部分

人身危險性所表征的是行為人再次實施危害社會行為的傾向，有學(xué)者可能認(rèn)為將這種未然的事物作為根據(jù)進行定罪量刑，存在侵犯人權(quán)的嫌疑，并且過分傾向主觀主義與我國目前的客觀主義主觀化或者說行為刑法為主兼采行為人刑法的立場不符，筆者認(rèn)為這些說法都是合理的，但是這類說法所針對的應(yīng)當(dāng)是純粹依據(jù)行為人主觀上的要素便對行為人進行定罪量刑的情形。在多次行為入罪中并不存在如上問題，因為多次行為是作為行為整體進行《刑法》上的價值評價，前部分的一系列行為已經(jīng)表明行為人的人身危險性展開，“它通過行為人已實施的違法行為或犯罪行為得以體現(xiàn)，是一種客觀存在，屬于已然的領(lǐng)域，能夠影響行為的社會危害性的質(zhì)和量”［3］，一旦人身危險性從未然領(lǐng)域進入到已然領(lǐng)域，便不再是抽象的、純?nèi)烁窀拍钌系拇嬖?，其與單次行為中的罪過在定罪中已經(jīng)具有了相同的地位和作用。

我國刑事法律思潮受舊派的影響較深，但也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是純粹的行為刑法的立場，在新舊兩派的不斷論證和濫用人身危險性侵犯人權(quán)的理論和實踐被逐步矯正后，新舊兩派也開始出現(xiàn)了思想上的交融，“行為刑法逐漸地吸收行為人刑法的思想，這是不可否認(rèn)的”［4］，而兩派折中過程中目前為學(xué)者們較為容易接受的是并和主義刑罰論——相對報應(yīng)主義，即刑罰的目的既有舊派主張的報應(yīng)，又有新派主張的預(yù)防。如上述人身危險性理論上關(guān)于其作用和地位的不同觀點，產(chǎn)生該類的爭論的緣由之一便是各學(xué)者刑法立場的不同，即犯罪論中是否也應(yīng)當(dāng)吸收行為人刑法的思想。陳興良教授在其早年著作中曾指出以社會危害性為中心的刑法體系會使得犯罪論和刑罰論出現(xiàn)相互獨立的情況，而筆者認(rèn)為當(dāng)把人身危險性作為社會危害性的一部分時，無論是刑罰的報應(yīng)目的，還是預(yù)防目的都能在犯罪論中找到根據(jù)，使得犯罪論和刑罰論之間出現(xiàn)了直接的聯(lián)系，兩者得到了一定的統(tǒng)一。將人身危險性納入社會危害性之中還有基于犯罪本質(zhì)“一元論”和“二元論”的考慮，在上文中也多次提及筆者對于舊派和新派的關(guān)系上所持的是堅定的客觀主義主觀化的立場，在犯罪本質(zhì)的選擇當(dāng)中自然也是選擇犯罪本質(zhì)一元論。如此在解決我國當(dāng)前立法現(xiàn)狀時，即部分犯罪將人身危險性規(guī)定為犯罪構(gòu)成要素，必然需要對社會危害性進行一定的修正，既是保證理論貫通性的要求，也是貼近立法現(xiàn)狀、妥善適用規(guī)范的需要。這便是人身危險性作為社會危害性組成部分的價值和必要性。

（二）人身危險性與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

犯罪構(gòu)成指的是《刑法》所規(guī)定的、決定某行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成的客觀要件細(xì)分的話有危害行為、主體、結(jié)果、方法、時間、地點和手段等。筆者在本文中并未對多次犯的客觀犯罪構(gòu)成展開論述，而是如前文所寫，是將客觀構(gòu)成要件作為一個整體從多次行為整體所表征的違法性進行入罪標(biāo)準(zhǔn)的討論，而對于主觀的構(gòu)成要件要素，“考察我國刑法規(guī)定及司法解釋文本，我國刑法中的多次犯均屬于故意犯罪的范疇，這符合多次犯主觀意圖連續(xù)性和主觀惡性整體性的特點”［5］，如此便將討論多次犯主觀構(gòu)成要件要素的問題進行簡化，無須再討論罪過方面的內(nèi)容?；氐饺松砦ｋU性為何被認(rèn)為屬于選擇性構(gòu)成要件要素，為多次犯的必備要素的問題上，筆者的理由有三：其一，從上文對我國現(xiàn)行規(guī)范的梳理中可以看出，無論是立法上還是司法解釋上，立法者對于人身危險性從試探性規(guī)定，到逐漸正視人身危險性在定罪中的作用，并呈一種擴大之勢，該種立法模式在貪污賄賂犯罪之中最為常見［6］，這是人身危險性屬于犯罪構(gòu)成要件的法律依據(jù)。其二，《刑法》分則規(guī)定的一般犯罪的行為類型并不需要實施多次才能認(rèn)定為犯罪，也未將人身危險性作為構(gòu)成要件要素，筆者認(rèn)為原因在于這類犯罪實施一次已經(jīng)值得科處刑罰，進入《刑法》范圍評價并無不妥之處，也無特殊的刑事政策的需求，這便導(dǎo)致無須要求其實施多次，那么隨之而來的結(jié)果便是與多次犯經(jīng)由多次、反復(fù)違反法律規(guī)范、破壞社會秩序的行為所能直接、具體表征行為人的人身危險性不同，單次行為對于認(rèn)定人身危險性的素材過少，同時對于有些犯罪人而言僅在特定的環(huán)境下才具有實施犯罪的可能，環(huán)境消失后并不再會實施犯罪。例如故意殺人罪中“大義滅親”“激情”殺人等，如此也不宜再規(guī)定人身危險性作為構(gòu)成要件要素。其三，將前述理論適用到具體的犯罪類型當(dāng)中可知，多次犯不同于結(jié)果犯只要行為造成法定的危害結(jié)果即可；不同于行為犯，只要行為人實施《刑法》規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就足以構(gòu)成犯罪，而無須考慮是否造成實害結(jié)果或者危險結(jié)果；也不同于立法上推定抽象危險性的抽象危險犯，即只要能夠證明行為人實施了《刑法》規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件的行為，這種危險就自然成立，無須司法者另作判斷；上述這幾種犯罪類型一般情況下不需要考慮除罪過外的主觀構(gòu)成要件要素，特別是人身危險性要素。而多次犯鑒于罪刑法定原則在定罪過程中必須考慮人身危險性要素，并且筆者初步認(rèn)為其更像是需要司法人員進行特別判斷的具體危險犯，即違法行為整體的違法性加上行為人的人身危險性共同表征出的行為人對《刑法》所保護法益的具體危險。這便是人身危險性僅能作為選擇性要件而無法作為必備要件的理由。

四、結(jié)語

我國特殊的“定性加定量”的入罪模式，在多次違法行為入罪上也應(yīng)當(dāng)?shù)玫截瀼?。定罪的客觀根據(jù)方面在認(rèn)定行為次數(shù)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)要求多次行為的違法性已經(jīng)超過行政法所能評價的邊界，這是《刑法》謙抑性的要求；在定罪的主觀根據(jù)方面，除了必備的罪過要素之外，還應(yīng)當(dāng)要求行為人的人身危險性已經(jīng)從未然轉(zhuǎn)化為已然，這是我國當(dāng)前行為刑法為主，兼具行為人刑法的要求。如此，經(jīng)過客觀和主觀方面的雙重限制，多次犯的適用才能滿足刑法思想，符合刑法原理的要求。