彭 鄧

桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541000

一、問題的提出

我國行政法學(xué)界關(guān)于行政不作為的大量研究肇始于1990年頒布實施的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），由于起步較晚，行政不作為理論的研究參差不齊，行政不作為也是行政法學(xué)中最復(fù)雜、最有中國特色，也是最為薄弱的一個環(huán)節(jié)。目前，我國司法實務(wù)對于行政不作為的司法認(rèn)定較為混亂，大部分法院幾乎把所有案件混雜使用行為標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，并未區(qū)分具體案件確定對應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這也導(dǎo)致一些模棱兩可的案件被錯誤認(rèn)定為行政作為或行政不作為。

對于前述問題，《行政訴訟法》作為行政不作為司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的綱領(lǐng)性法律文件，其并未對行政不作為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行總括性的界定，只是在個別條款做了一些具體規(guī)定，如第十二條規(guī)定：“（六）申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的……（十）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”。雖然這給予了司法審判人員對于行政不作為案件的自由裁量空間，但也變相增加了行政不作為的司法認(rèn)定難度。近年來，行政思維的變化導(dǎo)致政府形態(tài)的轉(zhuǎn)化對于研究行政不作為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有重要的指向性。有些行政不作為的方式也變得愈加隱蔽，完全依賴于司法審判人員的法學(xué)素養(yǎng)進(jìn)行認(rèn)定，這極其不利于司法的權(quán)威性。因此，厘清不同類別案件行政不作為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為司法審判人員提供實際可行的認(rèn)定方案顯得尤為必要。

為此，筆者將總結(jié)和梳理造成行政不作為的問題所在，勾勒出司法機(jī)關(guān)行政不作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的真實圖景，找尋行政不作為案件司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)律性認(rèn)識，及時加以總結(jié)和提煉。這不僅有利于厘清行政學(xué)界各執(zhí)一詞的行政不作為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而且能夠豐富行政訴訟和行政不作為的理論發(fā)展。

二、行政不作為司法認(rèn)定步驟之分析

在司法實務(wù)中，司法機(jī)關(guān)對于行政不作為的認(rèn)定發(fā)端于行政作為義務(wù)，一般是從作為義務(wù)的來源、作為義務(wù)是否存在履行可能、作為義務(wù)是否已經(jīng)履行等這三個要件進(jìn)行判定。對于完全不作為和部分不作為案件，傳統(tǒng)的三要件即行為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定方式已然足夠，但對于形式作為實質(zhì)不作為案件，依照這種方式很可能出現(xiàn)偏差。因此，行政不作為的司法認(rèn)定完成前三步后依舊不能做出判斷，這時便可以行政目的的實現(xiàn)即結(jié)果來進(jìn)行判定。

（一）作為義務(wù)的來源

1.來源于法律規(guī)范。法無授權(quán)不可為，“職權(quán)法定是現(xiàn)代行政法的基本原則”［1］，法律規(guī)范是行政作為義務(wù)最為重要的來源。這里的法律規(guī)范不僅包括全國人大及其常委會制定的法律，還包括地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織的權(quán)力與義務(wù)具有高度的同一性，法律法規(guī)授予其權(quán)力的同時，具有明顯的強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)及法律授權(quán)的組織必須依法行使職權(quán)，不能拒絕行使權(quán)力，否則就可能構(gòu)成行政不作為。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定行政不作為的時候，通常是優(yōu)先適用效力等級比較高的法律，再逐級下沉。

2.來源于行政規(guī)范。我國奉行行政職權(quán)法定主義，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來自全國人大及其制定的法律的授予，其不能在法律之外進(jìn)行自我授權(quán)，但是行政機(jī)關(guān)為了行政管理的需要可以對自身的行政行為進(jìn)行細(xì)化規(guī)制，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章等。行政機(jī)關(guān)通過行政規(guī)范為自身設(shè)定特殊的作為義務(wù)有助于“服務(wù)型政府”的建設(shè)，也符合時代對積極行政的需要。司法機(jī)關(guān)在行政訴訟中通常會將行政規(guī)范看作行政作為義務(wù)的重要來源?！鞍褭?quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”，我國目前對行政機(jī)關(guān)達(dá)成了一致的控權(quán)共識，行政機(jī)關(guān)對公民應(yīng)當(dāng)放權(quán)而對自身應(yīng)當(dāng)控權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得為公民增加義務(wù)。倘若，行政機(jī)關(guān)通過行政規(guī)范變相為公民增加義務(wù)且與上位法沖突，以公民沒有符合相關(guān)條件，而拒絕履行行政作為義務(wù)，這也可能構(gòu)成行政不作為。

3.來源于規(guī)范性文件。行政事務(wù)具有廣泛性和復(fù)雜性，行政機(jī)關(guān)無法包羅萬象，出于行政管理的便利性和專業(yè)性，法律法規(guī)會授權(quán)部分社會組織管理部分行政事務(wù)。法律法規(guī)授權(quán)的組織根據(jù)法律規(guī)范和行政規(guī)范制定本領(lǐng)域或者本行業(yè)內(nèi)的規(guī)范性文件。規(guī)范性文件不僅對相關(guān)行業(yè)或領(lǐng)域的事務(wù)進(jìn)行了規(guī)制，而且對授權(quán)組織設(shè)定了相應(yīng)的作為義務(wù)。雖然規(guī)范性文件不同于高位階的法律規(guī)范和行政規(guī)范，但是其所規(guī)制的行政事務(wù)攸關(guān)民眾的切身利益，授權(quán)組織的作為義務(wù)與行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)具有同等的重要性。司法實務(wù)中，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定授權(quán)組織行政不作為時除了會將法律規(guī)范和行政規(guī)范納入適用范圍，也會將規(guī)范性文件納入適用范圍。在法律規(guī)范和行政規(guī)范缺乏對授權(quán)組織的作為義務(wù)進(jìn)行規(guī)定的情況下，授權(quán)組織自設(shè)拘束的規(guī)范性文件符合行政給付的需要，是其作為義務(wù)的重要來源。

4.來源于行政協(xié)議。行政協(xié)議主體的法律關(guān)系是否明確，屬于民法的調(diào)整范圍抑或是行政法的調(diào)整范圍尚有爭議。由于行政協(xié)議帶有強(qiáng)烈的行政性，司法實務(wù)中行政協(xié)議依然被司法機(jī)關(guān)納入認(rèn)定行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織作為義務(wù)的來源。行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。

（二）作為義務(wù)是否存在履行可能

司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織負(fù)有作為義務(wù)后，繼而就是判斷其是否存在履行可能，換言之，即審查行政不作為的違法阻卻事由是否成立?？陀^不能和主觀不能是確認(rèn)行政不作為的兩個核心標(biāo)準(zhǔn)。

客觀不能是指行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織因超出自身主觀意志以外的客觀原因，在法定期限內(nèi)不能或不能完全履行作為義務(wù)的行為?？陀^條件的喪失主要包括不可抗力和意外事件，二者的發(fā)生將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)的組織無法完成法定行政行為，但是這不能直接促使其滑向行政不作為?？陀^條件的喪失超出了人力的支配和控制范圍，無法預(yù)見、無法避免、無法克服?？陀^不能具有不可歸責(zé)性、非主觀性、不可支配性的特征，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織因客觀原因無法履行行政作為義務(wù)，主觀上并沒有過錯，客觀不能就成為其行政不作為的當(dāng)然違法阻卻事由。

主觀不能是指行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織沒有任何阻礙其履行作為義務(wù)的客觀原因，系主觀意志不想為之的行為。這種應(yīng)為能為而不為的行為狀態(tài)就是典型的行政不作為。主觀不能的行為表現(xiàn)主要分為兩種：一種是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織接受了行政相對人的申請，在法定期限內(nèi)并沒有任何的實際履行作為義務(wù)的行為，也沒有對行政相對人的詢問作任何的答復(fù)；另一種是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織已經(jīng)開始履行作為義務(wù)，但是其并未將整個行為過程推進(jìn)到法定的終端行為，而是在推進(jìn)過程直接終止履行行為。

（三）作為義務(wù)是否已經(jīng)履行

作為義務(wù)的來源和作為義務(wù)是否存在履行可能相繼得到肯定性的確認(rèn)后，作為義務(wù)是否應(yīng)履行是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷的最后一個要件，行政作為與行政不作為最為明顯的界限劃分就是作為義務(wù)是否已經(jīng)履行。行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織的作為義務(wù)能夠與行政相對人的請求剛好吻合，且不存在客觀履行不能的情況，此時其應(yīng)當(dāng)啟動程序應(yīng)和行政相對人的請求，并在實質(zhì)上追求一個符合法律法規(guī)的結(jié)果。行政相對人在行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織應(yīng)為能為的基礎(chǔ)上獲得了一個否定性的行為效果，即行政不作為?！靶姓蛔鳛榈念愋鸵孕姓C(jī)關(guān)的不為任何行為（即單純不作為）最為普遍”，在司法實務(wù)中，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織不履行作為義務(wù)并非只是口頭明示拒絕，行為默示拒絕亦不在少數(shù)。我國司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織以行動明確拒絕履行行為義務(wù)的方式持絕對否定態(tài)度。

（四）結(jié)果審查——行政目的是否實現(xiàn)

行政不作為的司法認(rèn)定完成前三步后依舊不能做出判斷，這時便可從行政目的的實現(xiàn)與否即結(jié)果來進(jìn)行判定。結(jié)果審查從行為的目的實現(xiàn)與否進(jìn)行考量，以行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織履行作為義務(wù)的實際效果衡量其是否履行作為義務(wù)。并不在乎行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織做出了多少行為，只要行為目的沒能實現(xiàn)，即便是全面履行了作為義務(wù)依然會被認(rèn)定為行政不作為。在筆者根據(jù)“北大法寶”查詢四川達(dá)州地區(qū)行政不作為的案例中，基本上都是統(tǒng)一采用傳統(tǒng)的三要件行為標(biāo)準(zhǔn)，并未能夠找到適用的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的案例，但是完全參照單一的行為標(biāo)準(zhǔn)極其不利于保護(hù)行政相對人的利益，也會導(dǎo)致大量形式作為實質(zhì)不作為的案件被認(rèn)定為合法作為，而被不當(dāng)排除在行政不作為的大門之外。但是過分強(qiáng)調(diào)結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)也會有其弊端，結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)采用“實質(zhì)說”，即審查行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織是否實質(zhì)性地達(dá)到了行政行為的目的。單一適用結(jié)果也會有其弊端，便是行為目的中維護(hù)“國家和社會公共利益的認(rèn)定困境。本身語義的模糊性使其狀態(tài)很難得到全面考量，處于模糊地帶的公共利益似乎很難通過檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式得到保護(hù)”。［2］

三、行政不作為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的行動路徑

行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織的作為義務(wù)判斷的核心就是作為義務(wù)的來源、作為義務(wù)是否存在履行可能、作為義務(wù)是否已經(jīng)履行，在此前提下通過較為細(xì)致的歸類，進(jìn)而決定采用行為標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。

行為標(biāo)準(zhǔn)只關(guān)注行為過程，至于結(jié)果則在所不問。行為標(biāo)準(zhǔn)能夠觀察到行政機(jī)關(guān)履行行政行為的全過程，能夠認(rèn)識、把握行政機(jī)關(guān)履行作為義務(wù)全貌，這種判斷過程實際上是在尋求造成“一果”的“多因”，具有判斷上的溯源性和不完全性。在行政非公益案件中，行為標(biāo)準(zhǔn)具有可監(jiān)測、可量化等顯性優(yōu)勢，只需要作為義務(wù)的來源、作為義務(wù)是否存在履行可能、作為義務(wù)是否已經(jīng)履行這三個步驟來進(jìn)行認(rèn)定，任何一個步驟的缺失就足以認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的行政不作為。但行為標(biāo)準(zhǔn)也存在著弊端，對于行政公益案件如果僅從行為過程進(jìn)行判斷，就會不當(dāng)激勵行政機(jī)關(guān)將注意力、執(zhí)法資源放在可量化、可固化的監(jiān)管手段實施上。

結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)則只考慮結(jié)果，至于行為過程則在所不問。結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)是一種功能主義路徑的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它將關(guān)注點放在履行義務(wù)的最終結(jié)果上。結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)與行政公益訴訟目的相契合，頗受司法實務(wù)的青睞，甚至一些偏重行為標(biāo)準(zhǔn)的判斷，也多少夾雜著結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的判斷因素。但結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)也存在著一些弊端。結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)也會引發(fā)不當(dāng)激勵：一些行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)各方想要的“結(jié)果”，不排除與相對人達(dá)成私下“協(xié)議”，造成制度公益喪失；一些行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)預(yù)期“結(jié)果”，頻頻采用運動式治理措施甚至“一刀切”手段，侵蝕了行政訴訟的正當(dāng)性。

管見以為，具體采用何種標(biāo)準(zhǔn)需立足于行政訴訟的性質(zhì)、目的、功能來進(jìn)行審視和判斷。具體而言，行政訴訟可以分為公益訴訟和非公益訴訟。行政公益訴訟在性質(zhì)上屬于客觀訴訟，在認(rèn)定行政不作為上強(qiáng)調(diào)一種客觀性的標(biāo)準(zhǔn)，因此行政公益訴訟可以更加偏向于結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。因為行政公益訴訟在于維護(hù)和增進(jìn)社會福利，偏向結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)有其合理之處。而行政非公益訴訟客觀性相對來說較弱，更加強(qiáng)調(diào)作為義務(wù)主體及時積極作為，功能定位比較偏向于救濟(jì)、督導(dǎo)。因此，行政非公益訴訟可以將行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)都納入認(rèn)定的考量范疇。但更多還是偏重于行為標(biāo)準(zhǔn)，及時全面地履行作為更加有利于行政相對人的權(quán)利救濟(jì)。

四、結(jié)語

隨著近幾十年的市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，我國已從集權(quán)式的“家長型政府”時代轉(zhuǎn)變?yōu)榉艡?quán)式的“服務(wù)型政府”時代，行政的中心任務(wù)不再局限于維護(hù)社會秩序與穩(wěn)定、保護(hù)公民個人安全。除此之外，還要為個人的生存與發(fā)展提供諸如教育、醫(yī)療等各類給付，以及提高個人福利與增進(jìn)社會福祉。民眾的公權(quán)思維已從請求排除行政行為的侵害轉(zhuǎn)變?yōu)檎埱笮姓慕槿刖S護(hù)個人權(quán)益。厘清行政不作為案件的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不僅能推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，而且能更加完整保護(hù)行政相對人的法益。