張 倩

遼寧公安司法管理干部學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110161

近年來(lái)，隨著刑法的不斷完善以及犯罪的明顯增加，刑法追訴現(xiàn)象也趨于增多，特別是出現(xiàn)了較多的追溯刑罪。司法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)前形勢(shì)下的追溯入罪保持一定的理性與克制。例如，最高人民檢察院曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)，要積極適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理原則。近年來(lái)，檢察機(jī)關(guān)也加大了非羈押強(qiáng)制措施的適用性，逐漸地提高了酌定不起訴、附條件不起訴的適用范圍，總體情況有所增多，但是效果仍有待提升。對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，替代追溯程序的適用性仍然存在不敢用、不愿用的現(xiàn)象，導(dǎo)致出現(xiàn)了許多關(guān)于司法腐敗、不訴了之等質(zhì)疑聲音的出現(xiàn)。上述所說(shuō)的問(wèn)題與當(dāng)前國(guó)內(nèi)的社會(huì)環(huán)境存在一定的關(guān)系。同時(shí)，也與當(dāng)前法律體系中非罪化處理的程序設(shè)計(jì)不健全有關(guān)。一些刑法學(xué)家雖然主張積極刑法觀，但是他們尚未完全關(guān)注擴(kuò)大追溯在國(guó)內(nèi)引起的不利現(xiàn)象。對(duì)于一些刑事訴訟法研究人員而言，他們對(duì)刑事司法調(diào)控的規(guī)模等相關(guān)研究不夠深入。在當(dāng)前積極主義立法趨勢(shì)趨于穩(wěn)定的情況下，提高刑事司法體系治理能力，完善刑事追溯制度任重而道遠(yuǎn)，本文通過(guò)對(duì)程序變革在刑法學(xué)、犯罪學(xué)等方面進(jìn)行分析探究，并提出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)追溯現(xiàn)象的方針策略。

一、刑法立法的積極主義轉(zhuǎn)向以及帶來(lái)的影響

從1979年頒布《刑法》后，我國(guó)《刑法》規(guī)定的罪名在不斷擴(kuò)充。在最初1979年《刑法》中，僅有129個(gè)罪名。經(jīng)過(guò)不斷擴(kuò)充，到1999年《刑法》時(shí)，共有412個(gè)罪名。隨后，通過(guò)不斷修正，刑法的擴(kuò)張趨勢(shì)也越來(lái)越明顯，這種立法現(xiàn)象被稱為積極主義刑法立法。它反映了一種預(yù)防性刑法觀以及功能主義的刑法觀。通過(guò)梳理發(fā)現(xiàn)，此類《刑法》修訂主要體現(xiàn)在進(jìn)一步加大《刑法》的處罰范圍、修改條文的明確性程度。伴隨著《刑法》的不斷修訂，《刑法》也逐漸趨于規(guī)范化。從規(guī)制自然犯和結(jié)果犯逐漸轉(zhuǎn)向法定犯和危險(xiǎn)犯。自然犯主要涉及道德理論的高度，此類的犯罪被稱為真正的犯罪，它包括謀殺犯、暴力犯以及色情犯等類型，而法定犯被稱為行政犯，主要是指違反了行政法規(guī)，侵害了刑法保護(hù)的法益［1］。法定犯與自然犯并不相同。在1979年《刑法》界定犯罪時(shí)，主要是以這兩類犯罪為重心。但是隨著刑法立法的不斷修正，關(guān)注焦點(diǎn)由結(jié)果本位逐漸向行為本位轉(zhuǎn)變。刑法更多的關(guān)注到了沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性危害或者造成法益侵害行為的犯罪，這類犯罪通常被定義為危險(xiǎn)犯。這種犯罪行為只要侵害到法益的安全性，就會(huì)受到《刑法》的處罰。危險(xiǎn)犯與法定犯的不斷增加，使得犯罪與行政違法兩者之間越來(lái)越難區(qū)分，甚至在某些方面趨于重合，出現(xiàn)了法定犯的懲罰正當(dāng)性難題［2］。

在積極刑法立法的過(guò)程下，立法者通過(guò)法律規(guī)定了許多法定犯和危險(xiǎn)犯，期望通過(guò)刑罰來(lái)規(guī)制或預(yù)防社會(huì)中的各種違法行為，實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)治理，確保營(yíng)造和諧社會(huì)氛圍。這種立法的背后，代表著立法者期望社會(huì)防衛(wèi)以及積極的預(yù)防思想。積極的預(yù)防思想主要是通過(guò)對(duì)特定的犯罪來(lái)進(jìn)行規(guī)定，以期喚醒或強(qiáng)化民眾對(duì)法的忠誠(chéng)以及對(duì)法律秩序的信賴，增強(qiáng)法律秩序的威嚴(yán)，從而達(dá)到警示作用，預(yù)防犯罪。在我國(guó)立法的進(jìn)程中，隨處可見(jiàn)積極的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防以及秩序的控制，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：在危害公共安全領(lǐng)域方面，增加了危險(xiǎn)犯的規(guī)定使得處罰危險(xiǎn)犯成為常見(jiàn)現(xiàn)象。例如，將原來(lái)由行政處罰的醉駕、飆車(chē)等行政違法行為規(guī)定為危險(xiǎn)駕駛罪。增設(shè)了妨害安全駕駛罪，使得刑法對(duì)交通安全的管制與干預(yù)進(jìn)一步提前；在產(chǎn)品安全領(lǐng)域方面，在一些涉民生產(chǎn)品，包括藥品、食品、醫(yī)用耗材等，主要是懲罰行為犯和危險(xiǎn)犯，例如，將生產(chǎn)銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪由結(jié)果犯改為危險(xiǎn)犯，增設(shè)了妨害藥品管理罪；在社會(huì)管理秩序方面，更是將許多違法行為定為犯罪行為，通過(guò)提前的干預(yù)，達(dá)到維護(hù)公共秩序的目的，例如，增設(shè)了虛假身份證件、盜用身份證件罪，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息傳播增設(shè)了編造故意傳播虛假恐怖信息罪以及增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；特別是在公共衛(wèi)生安全以及環(huán)境資源方面，法律意識(shí)不斷增強(qiáng)；在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域方面，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展完善，在政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行政監(jiān)管與管制力度不斷加大的同時(shí)，經(jīng)濟(jì)犯罪的種類以及范圍也不斷加大，例如，擴(kuò)大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪以及非法經(jīng)營(yíng)犯罪等犯罪的類型和適用的范圍。

二、積極刑法立法下刑事追訴的擴(kuò)張

對(duì)于許多法定犯、危險(xiǎn)犯來(lái)說(shuō)，這類犯罪被納入刑法的管制范圍，最大的影響就是使得刑事案件追訴量不斷擴(kuò)大，刑法的打擊面也越來(lái)越廣。此外，隨著新型犯罪的不斷增多，醉駕取代了盜竊罪，變成了刑事追訴中的第一犯罪。隨著追訴犯罪量的不斷增加以及犯罪結(jié)構(gòu)類型的不斷變化，既與刑法立法上的犯罪化有直接關(guān)系，還受社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。首先，這類犯罪與普通的民眾日常的生活非常緊密。例如，許多的法定犯存在普遍性，群體較多且基數(shù)龐大。最典型的就如危險(xiǎn)駕駛罪以及一些利用網(wǎng)絡(luò)信息擾亂社會(huì)秩序的犯罪，這類的犯罪與公民的認(rèn)知水平、所處的環(huán)境等息息相關(guān)。此外，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜化以及科技的不斷進(jìn)步，許多的犯罪行為具有集團(tuán)化、組織化、產(chǎn)業(yè)化的特點(diǎn)，例如，一些犯罪群體通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)的途徑，實(shí)施賭博、詐騙、傳銷等違法行為。這類犯罪行為比傳統(tǒng)的犯罪行為傳播范圍更廣，更為迅速且影響較大。例如，一些公司通過(guò)非法集資引起犯罪，如果按照公司的框架結(jié)構(gòu)來(lái)判定犯罪范圍，在實(shí)際生活中，會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大責(zé)任追究范圍，從高層到普通的職工都有可能會(huì)被追究刑事責(zé)任導(dǎo)致刑事追訴不斷增加。另外，在社會(huì)治理過(guò)程中，刑事司法體系發(fā)揮的作用也愈加重要。近年來(lái)，隨著國(guó)家開(kāi)展的各項(xiàng)專項(xiàng)行動(dòng)，例如，掃黑除惡、環(huán)境保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等活動(dòng)，使得刑事司法體系變成了中堅(jiān)力量。在這些專項(xiàng)整治活動(dòng)中處理了大量的刑事案件，防范化解了社會(huì)治安、環(huán)境保護(hù)等各領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。此外，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域面對(duì)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新失敗問(wèn)題時(shí)，刑事司法也成為了主要的應(yīng)對(duì)手段［3］。

刑法立法以及擴(kuò)大追溯在一定程度上可以幫助消除社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)隱患，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，兩者之間也存在一定的不足。例如，由于立法、擴(kuò)大追溯使得犯罪過(guò)度化，將會(huì)進(jìn)一步讓刑法面臨正當(dāng)性危機(jī)。在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，適當(dāng)?shù)姆缸锘巧鐣?huì)發(fā)展的必然結(jié)果。但是，風(fēng)險(xiǎn)刑法和預(yù)防刑法兩種行為可能會(huì)使得公民的行為受到控制或干預(yù)。因此，當(dāng)犯罪過(guò)度化后，可能會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)代刑法的正當(dāng)性危機(jī)。一些不合理的犯罪化在某種程度上可能會(huì)限制公民的個(gè)人自由，加大交往成本甚至?xí)璧K到經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。此外，通過(guò)擴(kuò)大追溯可能會(huì)出現(xiàn)一些副作用。例如，過(guò)度的刑罰對(duì)罪犯在某種程度上會(huì)有預(yù)防和報(bào)應(yīng)的作用。但是，也會(huì)產(chǎn)生許多弊端，例如，對(duì)于一些少年犯初犯來(lái)說(shuō)，他們?cè)诩w監(jiān)禁的狀態(tài)下，可能會(huì)出現(xiàn)“交叉感染”，容易受到他人的不良影響。同時(shí)，由于長(zhǎng)期的監(jiān)禁導(dǎo)致罪犯?jìng)儫o(wú)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，會(huì)影響其未來(lái)的成長(zhǎng)生存，甚至刑罰對(duì)犯罪人帶來(lái)的影響可能會(huì)牽扯到家庭，引起家庭關(guān)系不和睦，特別是對(duì)于家庭中未成年的子女影響更為嚴(yán)重［4］。

三、完善我國(guó)刑事追訴制度的方針策略

當(dāng)刑法立法處于活躍狀態(tài)時(shí)，規(guī)定更多的罪名弊大于利，這就迫切需要進(jìn)一步改革，不斷完善刑法追溯制度，進(jìn)一步提高刑事司法體系治理能力，來(lái)調(diào)和利弊?？梢酝ㄟ^(guò)審查分流進(jìn)入審判環(huán)節(jié)的案件量，借助替代追溯的方式，來(lái)解決尚未進(jìn)入審判環(huán)節(jié)的案件，盡可能減少不必要入刑的數(shù)量，從而更好地推動(dòng)社會(huì)治理。

（一）實(shí)行起訴便宜主義

起訴法定主義是一種傳統(tǒng)的刑事訴訟法原則，是指如果符合犯罪嫌疑和相關(guān)的訴訟條件，就必須起訴。這主要是明確了檢察官嚴(yán)格遵從國(guó)家追訴原則的義務(wù)，杜絕檢察官濫用職權(quán)受外界干擾，從而實(shí)現(xiàn)平等追溯。起訴便宜主義正好與之相反，在社會(huì)進(jìn)程中也受到各國(guó)廣泛認(rèn)可，主要有兩點(diǎn)：首先，起訴便宜主義與刑法目的相符，在法定犯時(shí)期絕對(duì)貫徹起訴法定主義，對(duì)那些輕微的日常型犯罪而言，刑罰較重。因此，在起訴判刑時(shí)，要充分考慮是否有預(yù)防的必要性。其次，起訴便宜主義符合訴訟的經(jīng)濟(jì)性。在犯罪化的背景下，刑事司法資源是一定的，若想對(duì)所有的案件進(jìn)行追溯不太現(xiàn)實(shí)，這就要求要對(duì)案件進(jìn)行分類，分出輕重緩急，進(jìn)而進(jìn)行分類處理。在一些財(cái)政約束嚴(yán)重的國(guó)家，訴訟經(jīng)濟(jì)使得起訴便宜主義更為盛行。且隨目前的效果來(lái)看，起訴便宜經(jīng)濟(jì)在社會(huì)治理的過(guò)程中，對(duì)于一些不必要入刑的選擇減免，也得到了積極的評(píng)價(jià)。

（二）借助公共利益不斷完善追溯裁量權(quán)

前面所說(shuō)的便宜主義原則的重點(diǎn)是裁量，但是追溯裁量的基準(zhǔn)是什么？經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)裁量的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為追溯是否符合公共利益。在大陸法系國(guó)家，隨著便宜主義的使用，公共利益的標(biāo)準(zhǔn)也逐漸被納入到各國(guó)的刑事訴訟法律中，國(guó)家追溯本身是用來(lái)維護(hù)國(guó)家公共利益的，如果本身不具備公共利益，那么追溯的過(guò)程就缺乏正當(dāng)性。若具備公共利益，那么自訴案件也可以轉(zhuǎn)變成公訴案件。在適用于公共利益原則的前提下，行使追訴裁量權(quán)必須要具備嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，要始終堅(jiān)持明確性、相關(guān)性以及偏離說(shuō)明理由這三項(xiàng)原則。此外，在起訴公共利益審查的階段，要重點(diǎn)考慮犯罪嫌疑人所犯罪行的嚴(yán)重程度、犯罪嫌疑人參與犯罪的程度及未來(lái)是否可能會(huì)繼續(xù)犯罪、被害人的情況、犯罪行為人的年齡以及對(duì)社區(qū)帶來(lái)的影響［5］。

（三）建立多元化的替代追訴體系

經(jīng)過(guò)起訴、材料分流的案件并不等同于不再處理，不再追究，而是應(yīng)當(dāng)采取恰當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行處理。在這背后所反映出來(lái)的問(wèn)題，也需要進(jìn)一步考慮，所以應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步建立和優(yōu)化替代追訴程序體系。在不起訴之后需要進(jìn)一步跟進(jìn)相應(yīng)的治理措施，或者通過(guò)一些其他的處分處罰，達(dá)到懲戒預(yù)防的效果。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是通過(guò)替代追訴的一些措施來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益，對(duì)于一些犯罪較輕的案件，并不能采取不起訴，而是通過(guò)一些附加的條件不起訴或暫緩起訴來(lái)達(dá)到警示預(yù)防作用。我國(guó)《刑事訴訟法》在制定過(guò)程中，也正是考慮到了預(yù)防的理念。在未成年人案件中，加入了附條件不起訴制度，在具體的刑法實(shí)踐過(guò)程中，附條件不起訴在未成年人的案件中發(fā)揮了重要的價(jià)值，特別是該項(xiàng)制度在彌補(bǔ)一些犯罪行為人對(duì)違法行為認(rèn)知不健全以及推動(dòng)建立國(guó)民規(guī)范意識(shí)起到了重要作用。因此，進(jìn)一步擴(kuò)大附條件不起訴的適用范圍，受到了越來(lái)越多人的推崇。此外，在設(shè)置非刑法處分手段時(shí)，也應(yīng)該采取合理恰當(dāng)?shù)姆绞剑M(jìn)一步豐富司法治理的價(jià)值，相對(duì)于一些國(guó)外刑事訴訟法律，我國(guó)《刑事訴訟法》在制定非刑罰手段方面仍有較大的進(jìn)步空間。例如，檢察機(jī)關(guān)在面對(duì)不起訴案件時(shí)，并未直接進(jìn)行罰款或要求犯罪嫌疑人承擔(dān)錢(qián)財(cái)負(fù)擔(dān)，而是通過(guò)移交到行政機(jī)關(guān)部門(mén)作出行政處罰。最終，行政處罰的非終局性結(jié)果也使得案件不能做到及時(shí)辦結(jié)，阻礙了法律的積極性，減損了司法人員貫徹便宜主義。訴訟程序是要借助一系列手段措施來(lái)解決矛盾，從而達(dá)到社會(huì)治理的效果。在完善刑事追訴擴(kuò)大起訴裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不斷地豐富替代追訴程序的方式，通過(guò)附加不起訴條件，例如，經(jīng)濟(jì)罰，資格罰，公益罰或矯正處分等，更能體現(xiàn)我國(guó)的民主優(yōu)勢(shì)，提升司法的包容性和開(kāi)放性，積極推動(dòng)社會(huì)力量參與其中［6］。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，我國(guó)在刑法立法方面凸顯出了積極主義特點(diǎn)。隨著刑法犯罪結(jié)構(gòu)與刑罰功能的不斷演變，也代表著我國(guó)的國(guó)家治理模式在逐漸改變，刑事司法在社會(huì)治理過(guò)程中發(fā)揮的作用也更加重要。越來(lái)越多的問(wèn)題通過(guò)司法途徑得到有效解決，代表著國(guó)家的政治文明和法治文明取得了進(jìn)步。但是隨著司法進(jìn)程中一些正當(dāng)性質(zhì)疑聲音出現(xiàn)，并且我們今天所談到的犯罪已經(jīng)大有不同，當(dāng)傳統(tǒng)的刑罰再付諸在新型犯罪人身上，就會(huì)給人加以不成比例的懲罰。因此，無(wú)論是否繼續(xù)擴(kuò)大犯罪，都需要進(jìn)一步推動(dòng)積極完善刑法立法，借助司法的治理和調(diào)節(jié)功能保障人權(quán)，讓社會(huì)治理更加科學(xué)規(guī)范化。