孟凡營

江蘇聯(lián)盛律師事務(wù)所，江蘇 南京 210036

一、公司融資過程中的刑事法律風(fēng)險概述

公司在從資金籌集、資金使用到投資者利益實現(xiàn)的整個融資過程中都會存在相應(yīng)的刑事法律風(fēng)險?！缎谭ā分幸?guī)定的涉融資犯罪的罪名有很多，如《刑法》第一百六十條“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、第一百七十四條“騙取貸款罪”、第一百七十六條“非法吸收公眾存款罪”、第一百七十九條“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”、第一百九十二條“集資詐騙罪”、第二百二十四條“合同詐騙罪”、第二百二十五條“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”等等。從融資犯罪的準(zhǔn)備階段到融資加重行為的規(guī)制，形成了相對完備的刑罰體系［1］。總體來說，公司融資行為主要涉及以下幾類刑事犯罪風(fēng)險：

（一）非法集資類。非法集資是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會不特定公眾募集資金的民間融資行為。當(dāng)前刑法規(guī)范亦主要以“非法集資類”犯罪來規(guī)制民間融資中觸犯《刑法》而應(yīng)受刑事處罰的行為?！缎谭ā贩謩t中常見的非法集資融資犯罪罪名主要有非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪。

（二）欺詐類。融資方為順利獲取融資，往往在融資過程中伴隨著對資金提供方的“欺詐”，如編造虛假的投資項目、提供虛假的證明文件、隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容等等，以獲取資金提供方的信任。這就往往會導(dǎo)致融資行為存在詐騙類刑事犯罪的風(fēng)險。常見的欺詐類融資犯罪罪名有合同詐騙罪、貸款詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪等。

（三）商業(yè)賄賂類。民營企業(yè)融資困難的現(xiàn)實狀況導(dǎo)致公司及其經(jīng)營管理者往往為了融資而“不擇手段”，甚至采用向資金提供方的工作人員給予“好處費”“返點”或者其他財物的不正當(dāng)方式，這就導(dǎo)致了公司融資行為具有觸犯商業(yè)賄賂犯罪的刑事風(fēng)險。常見的商業(yè)賄賂類融資犯罪罪名有單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪等。

二、公司融資行為“刑事風(fēng)險點”的診斷

合法的融資行為與融資犯罪行為的界限往往不是特別清晰，這也導(dǎo)致公司融資行為如同在法律邊緣行走，稍有不慎便會違法，甚至本來合法的融資行為也會在實施過程中異化為融資犯罪行為。做好各類合法融資行為與融資犯罪行為的界限即“刑事風(fēng)險點”的診斷工作，進(jìn)而針對性地做好公司融資過程中刑事法律風(fēng)險防范，是融資行為刑事合規(guī)業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。以常見的融資犯罪罪名非法吸收公眾存款、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪為例來分析融資過程中“刑事風(fēng)險點”的診斷。

（一）非法吸收公眾存款罪。本罪是非法集資類犯罪的基礎(chǔ)性罪名。非法集資犯罪的認(rèn)定須依據(jù)非法性、利誘性、公開性和社會性四個特征進(jìn)行綜合判斷，其中非法性和利誘性比較容易識別，而公開性和社會性往往比較難以把握和控制。公開性是指向社會公開宣傳，社會性是指向社會公眾即不特定對象吸收資金，公開性特征的目的是實現(xiàn)向社會公眾吸收資金?！吧鐣浴币厥钦J(rèn)定融資行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵“風(fēng)險點”。

司法實踐中通常從“資金提供方與融資者的關(guān)系”“融資行為的社會輻射力”兩個方面來分析認(rèn)定融資對象是否屬于“社會不特定對象”。在向特定對象融資的情況下，資金提供方與融資者構(gòu)建的是點對點的“錢—人”關(guān)系，資金提供方的甄選存在特定的資格門檻，集資行為的社會輻射能力也僅及于特定對象范圍內(nèi)，即便可能存在將來無法兌付的問題，也不具有廣泛的社會危害性，總體而言這屬于正常合法的融資范疇。在向社會不特定對象融資的情況下，融資者對資金提供方的身份并不關(guān)注，甚至對所吸收的資金來者不拒。融資者與資金提供方并非特定的一一對應(yīng)關(guān)系，不特定的資金提供方如同融資者對外撒網(wǎng)網(wǎng)到的一條魚，同時人性的趨利性特征使得集資圈會不斷變大，融資方也會主動或者放任集資信息對外擴(kuò)散，進(jìn)一步擴(kuò)大集資活動。此時，融資行為的社會輻射面廣，財產(chǎn)安全難以保障，危害人群可波及范圍具有延展性，凡是具有隨時向現(xiàn)實不特定多數(shù)演變的可能性的都可以認(rèn)定為具備“社會性”特征。這就造成了“向特定對象的合法融資行為”向“融資犯罪行為”轉(zhuǎn)化的結(jié)果。如吳某案中，集資對象雖然只有人數(shù)并不廣泛的11人，卻依舊認(rèn)定為“不特定對象”的原因就在于吳某案涉及的集資對象幫助擴(kuò)散了集資信息，融資參與者數(shù)量處于一個動態(tài)變化狀態(tài)，社會影響力輻射面廣，滿足“社會性”要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)［2］。

（二）集資詐騙罪。本罪除了符合前述非法吸收公眾存款罪的基礎(chǔ)性特征外，還具有“主觀上具有非法占有集資資金”和“集資時采用詐騙方法”的特征?！胺欠ㄕ加心康摹焙汀霸p騙方法集資”的認(rèn)定是融資行為構(gòu)成集資詐騙罪的關(guān)鍵“刑事風(fēng)險點”。

司法實踐中對于行為人是否“主觀上具有非法占有目的”采用司法推定模式，推定的方法是從行為人已經(jīng)實施的行為，例如集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金比例很小、攜帶集資款逃逸、轉(zhuǎn)移隱匿資產(chǎn)以逃避返還資金等，推斷出行為人具有犯罪故意和非法占有之目的，如果行為人未做辯解，推定結(jié)論便成立［3］。這種司法推定模式無疑加重了對融資行為人主觀犯罪故意的認(rèn)定風(fēng)險。集資詐騙罪的融資者在集資時一般采用“詐騙的方法”實施，司法實踐中多表現(xiàn)為行為人虛構(gòu)客觀上并不存在的投資項目或資金用途、以高回報率作為誘餌，利用虛假的政府批文或資信證明等文件欺騙投資者，進(jìn)而騙取集資款。“詐騙的方法”在具體融資行為中比較容易識別。

也就是說，你要想說出具備先知的語氣，要想說出“神言”，你就必須“神”到能夠讓索多瑪?shù)睦硐朕D(zhuǎn)化為圣母的理想。 要做到這樣高難度的“轉(zhuǎn)化”，必須在充分理解了“瘙癢”之后。 不然就只能重復(fù)那些“庸言”“俗言”。 這讓我們比較容易理解，為什么在骯臟丑陋污穢之中，突然冒出了光彩照人的“神言”：“虔誠的”“殺人犯”或“圣潔的”“妓女”。 羅扎諾夫繼續(xù)說：

（三）欺詐發(fā)行股票、債券罪。本罪是融資主體在經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)發(fā)行有價證券的前提下，沒有盡到誠信義務(wù)和信息披露義務(wù)的行為，通常表現(xiàn)為作為或者不作為兩種形式，即編造虛構(gòu)有利虛假內(nèi)容或者隱瞞經(jīng)營中的不利事實，通過招股說明書等載體來傳遞虛假信息，達(dá)到籌集資金的目的［4］。融資者的欺詐行為針對的是廣大認(rèn)購股票或者公司、企業(yè)債券的社會公眾，參與投資者因融資者發(fā)布的欺詐信息陷入錯誤認(rèn)識而作出財產(chǎn)上的處分?！鞍l(fā)行股票、債券時發(fā)布的欺詐投資者的虛假信息”是認(rèn)定融資行為構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪的關(guān)鍵“刑事風(fēng)險點”。

三、公司融資過程中的刑事合規(guī)審查內(nèi)容

刑事合規(guī)業(yè)務(wù)，是由法律專業(yè)人員按照刑事法律標(biāo)準(zhǔn)對公司經(jīng)營活動及工作人員的行為進(jìn)行識別、評估、預(yù)防及處理刑事法律風(fēng)險的過程。融資是公司經(jīng)營過程中極易觸發(fā)刑事法律風(fēng)險的重點領(lǐng)域，從融資方案選擇到實施整個過程都需要做好刑事風(fēng)險防范工作。公司融資行為的刑事合規(guī)業(yè)務(wù)內(nèi)容包括一般刑事法律風(fēng)險診斷（事前刑事合規(guī)）、特定風(fēng)險事項的處理（事中刑事合規(guī)）、刑事調(diào)查的應(yīng)對（事后刑事合規(guī)）等方面。

（一）一般刑事法律風(fēng)險診斷（事前刑事合規(guī)）。根據(jù)公司的融資方案，對整個融資過程做全方面的刑事法律風(fēng)險診斷和評估，通俗講就是“合規(guī)體檢”。針對公司現(xiàn)有的融資管理規(guī)范和融資實施方案，查找和梳理“刑事風(fēng)險點”，識別出容易觸犯刑法的管理漏洞，然后根據(jù)融資過程的各個實施環(huán)節(jié)提出避免刑事法律風(fēng)險的意見和建議。同時，法務(wù)部門或刑事合規(guī)人員對公司從事融資工作的人員進(jìn)行刑事法律風(fēng)險防范業(yè)務(wù)培訓(xùn)，樹立公司及工作人員的刑事法律風(fēng)險意識。對公司融資過程中的風(fēng)險事項進(jìn)行跟進(jìn)、調(diào)查和評估，并結(jié)合行業(yè)暴露出的刑事風(fēng)險態(tài)勢，對公司融資行為的未來刑事風(fēng)險作出及時提醒、警示。

（二）特定風(fēng)險事項的處理（事中刑事合規(guī)）。在融資開展過程中，如果公司及其工作人員的行為觸犯了相關(guān)的刑事風(fēng)險事項，合規(guī)審查人員要及時作出診斷，對相應(yīng)經(jīng)營活動或行為的細(xì)節(jié)進(jìn)行分析，提出是否存在刑事法律風(fēng)險意識及可能觸犯的相關(guān)罪名。在法律允許的范圍內(nèi)，及時提出避免相關(guān)罪名的補(bǔ)救措施建議，減少企業(yè)刑事法律風(fēng)險的發(fā)生概率。如在向單位內(nèi)部人員融資的過程中，發(fā)現(xiàn)工作人員向外擴(kuò)散集資信息或者吸收非單位內(nèi)部人員資金的，應(yīng)當(dāng)及時向公司提出由此而產(chǎn)生的刑事責(zé)任風(fēng)險，公司及時制止此類行為防止集資圈的進(jìn)一步擴(kuò)大而導(dǎo)致觸犯非法集資犯罪的刑事風(fēng)險。

（三）刑事調(diào)查的應(yīng)對（事后刑事合規(guī)）。公司融資行為實際上已經(jīng)觸犯了刑事法律規(guī)范，并且處于刑事調(diào)查程序即將啟動（預(yù)訴）或者已經(jīng)啟動的狀態(tài)，此時刑事法律風(fēng)險已經(jīng)具有現(xiàn)實的緊迫性。公司應(yīng)當(dāng)在專業(yè)的刑事合規(guī)人員的幫助下來準(zhǔn)備應(yīng)對相關(guān)刑事調(diào)查程序。刑事合規(guī)人員應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)刑法法律規(guī)范和融資行為的具體情況分析事態(tài)的發(fā)展，幫助公司及工作人員了解融資行為可能涉嫌的罪名、犯罪構(gòu)成及熟悉刑事訴訟程序等，還要指導(dǎo)和協(xié)助公司及工作人員收集、保留能夠證明自己無罪、罪輕的證據(jù)材料，并根據(jù)事態(tài)發(fā)展提交給辦案機(jī)關(guān)。

事后刑事合規(guī)業(yè)務(wù)的法律后果，在域外國家主要有阻卻犯罪成立和減免刑罰處罰兩種。如意大利2001年頒布的《第231號法令》第六條規(guī)定“如果公司能夠證明在犯罪行為發(fā)生之前業(yè)已確立旨在防止該類犯罪行為的管理體制并且該體制得以有效運行，公司可以免于承擔(dān)責(zé)任”。我國檢察機(jī)關(guān)當(dāng)下正在積極探索對企業(yè)犯罪問題實行“刑事合規(guī)不起訴”制度，最高人民檢察院于2021年4月下發(fā)《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作的方案》來進(jìn)一步推進(jìn)企業(yè)刑事合規(guī)制度。在融資行為已經(jīng)被刑事調(diào)查的情況下，刑事合規(guī)人員還需要根據(jù)法律規(guī)定指導(dǎo)公司或直接參與刑事訴訟程序，并做好與投資方、辦案機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)工作，盡可能的化解刑事追訴或者選擇對公司影響最小的方式來解決刑事調(diào)查程序。

四、公司融資行為刑事合規(guī)業(yè)務(wù)操作流程

根據(jù)公司融資活動的開展過程，刑事合規(guī)審查工作的具體操作流程包括：

（一）融資計劃和融資方式的確定。公司根據(jù)自身經(jīng)營現(xiàn)狀、發(fā)展規(guī)劃、資產(chǎn)資信、資金需求等實際情況提出融資計劃及可選擇的融資方式。合規(guī)人員在對于融資計劃、投資項目、財務(wù)狀況、預(yù)期收益和償還方案等進(jìn)行調(diào)查的基礎(chǔ)上，分析融資計劃的實施風(fēng)險和不同的融資方式可能面臨的刑事法律風(fēng)險要素，為公司決策機(jī)關(guān)融資方案的決策提供重要的參考。

（二）融資方案中“刑事風(fēng)險點”的診斷。公司確定融資計劃方案后，法務(wù)部門或者專業(yè)刑事合規(guī)人員根據(jù)融資方案進(jìn)行梳理和預(yù)演，查找出融資方案實施過程中關(guān)鍵“刑事風(fēng)險點”，針對性地做好相應(yīng)預(yù)防刑事法律風(fēng)險的建議。

（三）融資方案實施前的刑事法律風(fēng)險防范培訓(xùn)。公司融資方案實施前，有必要做好對融資負(fù)責(zé)人員、實施人員的刑事法律風(fēng)險防范業(yè)務(wù)培訓(xùn)工作，幫助融資參與人員了解各個環(huán)節(jié)可能觸發(fā)的刑事責(zé)任及規(guī)避方案，增強(qiáng)融資參與人員的刑事風(fēng)險意識，提高相關(guān)業(yè)務(wù)技能。

（四）跟蹤融資方案的實施過程。刑事合規(guī)人員有必要全程跟蹤融資方案的實施，參與融資過程中投資主體的審查、融資合同的簽訂、資金的監(jiān)管和使用、投資項目的開展、融資債務(wù)的償還或投資人權(quán)益的實現(xiàn)等具體工作，對于融資實施過程中出現(xiàn)的刑事風(fēng)險事項迅速做出診斷、評估和補(bǔ)救措施建議。

（五）公司融資行為的刑事合規(guī)審查報告。根據(jù)融資方案實施過程中的具體刑事法律風(fēng)險事項、處理方案等情況，編寫階段性或者整體的刑事合規(guī)審查報告，總結(jié)融資行為刑事合規(guī)審查工作的經(jīng)驗，幫助公司建立完善融資行為審查管理和執(zhí)行制度。

五、結(jié)語

公司融資過程中有效地開展刑事合規(guī)業(yè)務(wù)，能夠避免或降低公司觸犯融資類犯罪的刑事風(fēng)險，有利于公司順利規(guī)范地通過融資來經(jīng)營發(fā)展實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的目標(biāo)。同時，通過融資過程中系統(tǒng)化的刑事合規(guī)業(yè)務(wù)實踐，公司及經(jīng)營管理者提高了法律風(fēng)險防范意識，在其他經(jīng)營活動中會進(jìn)一步積極采取措施來預(yù)防和控制刑事法律風(fēng)險，不僅直接推動公司依法規(guī)范經(jīng)營，而且能夠促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康地可持續(xù)發(fā)展。