卿毓明

桂林電子科技大學法學院，廣西 桂林 541000

程序正當性是一種古老的自然公正原則，以正義理念貫穿于程序評價體系，對程序價值、人權(quán)保障有著重要的指導作用。電子送達作為《民事訴訟法》的基本制度，雖然有其提高訴訟效率的立法目的傾向性，但其本質(zhì)仍然是送達，應當符合程序正當性要求，一般認為，程序正當性要求：第一，保障人權(quán)；第二，恰當?shù)馗嬷c聽取，即確保利害關(guān)系人能夠充分參加程序；第三，首要價值目標是追求程序公正；第四，對“恣意”的權(quán)力進行限制［1］。以此在提高訴訟效率的同時，也能充分保障受送達人的程序權(quán)利。

一、電子送達具備程序正當性

（一）電子送達的功能

電子送達作為新的送達方式，在討論其正當性時，勢必需要建立在功能等價原則的基礎(chǔ)之上，即適用電子送達的效果與傳統(tǒng)送達效果相當，至少不會低于傳統(tǒng)送達對當事人程序保障的程度。在傳統(tǒng)送達方式下，法院通常向受送達人發(fā)送紙質(zhì)文書，與受送達人也有一定程度上的面對面交流和互動，也因為上述兩個原因，普遍認為傳統(tǒng)送達更能保障司法送達的權(quán)威性、安全性，能確保受送達人真正收悉文書內(nèi)容，保障當事人知情權(quán)。但面對司法資源極為有限和案件數(shù)量激增的現(xiàn)實矛盾，傳統(tǒng)送達方式暴露出了其局限性。例如直接送達效率低下，耗時耗力；郵寄送達被退回比例高且成本大，郵寄送達是被普遍采用的送達方式，法院通常將送達委托給第三方的快遞公司，而送達是極其專業(yè)的司法行為，在此情形下，往往會出現(xiàn)受送人消極簽收，拒收或者簽收之后由于對該文書的重要性缺乏了解而未認真查看或根本未查看的情形發(fā)生，而結(jié)果就是訴訟文書要么被退回，要么僅僅是形式上的“達”，而未真正讓受送達人“悉”；留置送達由于其見證難度較大，法官往往適用傾向性較低；公告送達標準模糊易侵損受送達人權(quán)利［2］。

電子送達依托于現(xiàn)代信息化技術(shù)，其呈現(xiàn)出天然的便捷優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在：

1.便捷性。電子送達全過程均依托于網(wǎng)絡技術(shù)和用于接收訴訟文書的電子設(shè)備，其本質(zhì)是“數(shù)據(jù)跑路”，法院和受送達人均可實現(xiàn)24小時，全天候、隨時隨地進行相關(guān)信息的發(fā)送，接收和交換。不僅極大地提高了法院的工作效率，減少工作負擔，還有利于受送達人及時了解和參與訴訟信息。同時，在適用電子送達過程中，所使用的是受送達人的電子聯(lián)系信息，由于當前電子聯(lián)系和人聯(lián)系極為緊密，且變動難度較高，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，可以實現(xiàn)精準性送達，這對未來建構(gòu)電子送達作為公告送達前置性條件，彌補公告送達的不足也具有十分重要的意義。

2.無紙化。如前文所述，電子送達本質(zhì)是數(shù)據(jù)跑路，全程不需要紙質(zhì)化載體，以電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)訴訟文書內(nèi)容，相較于傳統(tǒng)送達過程中諸如直接送達和郵寄送達需要持續(xù)投入大量人力物力成本，重新送達率還較高的情況，電子送達無論是在送達效率還是送達效果方面而言無疑可以極大節(jié)約司法資源。此外，有觀點認為，電子送達全程發(fā)生在網(wǎng)絡環(huán)境之中，其安全性無法得到有效保證，筆者認為，在數(shù)字簽名等技術(shù)不斷完善和發(fā)展的態(tài)勢之下，電子送達的安全性比傳統(tǒng)送達更高，傳統(tǒng)的郵寄送達、委托送達中，均無法保證訴訟文書的安全性以及是否為本人簽收的問題，而電子送達運用數(shù)字簽名中非對稱加密算法，不僅能夠保證電子送達訴訟文書的完整性，一致性，還能確保簽收者身份的真實性。

（二）司法實踐的需求面向

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們對于公平正義的需求也呈現(xiàn)出與日俱增的趨勢，越來越愿意尋求司法維護自己的合法權(quán)益，同時，在司法體制深入改革、員額法官制的雙重背景之下，出現(xiàn)了案多人少的現(xiàn)實矛盾，而電子送達由于其依托于現(xiàn)代信息化技術(shù)，憑借高效送達的技術(shù)優(yōu)勢實現(xiàn)一人可以完成多次送達的工作需求。此外，信息技術(shù)不斷發(fā)展，網(wǎng)民群體數(shù)量龐大且呈逐年激增之勢，隨著司法信息化、在線訴訟等相關(guān)規(guī)則的不斷完善和發(fā)展，適用電子送達有現(xiàn)實的可行性。

綜上，電子送達被立法規(guī)定并引入司法實踐，其本身并不違反程序正當性要求，在運用科學技術(shù)解決傳統(tǒng)送達所存頑疾的基礎(chǔ)上，應順應未來司法趨勢，在提高司法效率的同時，也便于受送達人獲悉訴訟文書，進而提高程序參與度，同時還能夠較大程度上避免法官盲目適用公告送達，無疑為當事人的權(quán)利又增設(shè)了一道保護屏障。

二、程序正當性視域下電子送達所存問題

（一）電子送達與傳統(tǒng)送達關(guān)系模糊

根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，可以看出電子送達和直接送達存在明顯的順位關(guān)系，即在直接送達不能時才能適用其他送達方式，此外電子送達與其他送達方式是否屬于并列關(guān)系缺乏規(guī)定，法律規(guī)定不明必然導致司法適用的混亂。如前文所述，電子送達產(chǎn)生伊始無疑就承擔著提高訴訟效率，順應司法信息化趨勢的任務，在此背景下，由于電子送達的啟動以受送達人同意為前提，如果再以直接送達不能作為電子送達的前置適用條件，無疑又為其適用增設(shè)了限制條件，有悖于推廣其適用的立法期待。此外，由于未有法律規(guī)定電子送達和其他送達方式是并列關(guān)系還是補充關(guān)系，有觀點認為二者是并列關(guān)系，選擇適用即可，但筆者認為這無疑與提高訴訟效率的立法目的背道而馳，原因在于，在進行傳統(tǒng)送達后，又進行電子送達，不但沒有減少工作量，反而增加了工作量，另外在符合電子送達的情形之下，結(jié)合電子送達的立法目的，應當是優(yōu)先適用，而非選擇適用，反之亦然。

（二）送達失敗歸責機制和權(quán)利保障機制缺位

配套的歸責機制有助于保障制度的順利運行，防止相關(guān)主體阻撓電子送達的正常運行，此外有權(quán)利就有救濟，當賦予受送達人送達方式選擇權(quán)時，就應當配套相應的救濟措施。此外電子送達給受送達人增加了注意義務，意味著添設(shè)了相較于傳統(tǒng)送達而言送達失敗后本應由法院承擔的風險責任。導致送達失敗的情形主要有三個方面，一是法院的原因，二是當事人自己的原因，三是客觀事由。目前我國《民事訴訟法》對送達失敗后的責任追究以及受送人的權(quán)利救濟問題尚無專門規(guī)定，在送達失敗時，權(quán)利人僅能夠通過程序救濟的一般規(guī)定，即審判監(jiān)督和上訴程序進行救濟，但這無疑增加了權(quán)利人的程序負擔。

（三）電子送達操作規(guī)范粗略

送達雖然是一種程序行為，不僅關(guān)系著當事人的程序權(quán)利，更與其實體權(quán)益有極為緊密的利害關(guān)系。自2012年《民事訴訟法》將電子送達正式引入以來，其具體實施細則一直處于空白狀態(tài)。立法是司法實踐的指引，缺乏明確的規(guī)范指引，必然導致司法適用的混亂，例如電子送達適用的案件類型、訴訟程序、具體方式均不明確，這就容易導致電子送達適用的隨意性或保守性，進而侵害受送人權(quán)利，阻滯電子送達功能的有效發(fā)揮。

三、程序正當性視域下電子送達制度的完善

（一）構(gòu)建電子送達與傳統(tǒng)送達適用的二元化結(jié)構(gòu)

由于電子送達的送達媒介、送達回執(zhí)的確定等方面與傳統(tǒng)送達方式存在顯著差異，并承載著較為特殊的使命，因此在與傳統(tǒng)送達的適用關(guān)系上，不宜將直接送達作為電子送達的前置程序，與其他送達方式亦不能是簡單的并列關(guān)系或是作為保險措施進行適用。事實上，在具體司法中，很多法院也沒有嚴格遵循直接送達的前置性要求，反而是在電子送達情形具備時，征求當事人同意后直接適用電子送達。由此可知，直接送達已不能很好地順應現(xiàn)實需求，已然被司法實踐所擱置，因此，為了更好地發(fā)揮電子送達的制度優(yōu)勢，同時符合程序正當性要求，立法層面應當對直接送達的優(yōu)先適用順位進行調(diào)整［3］。

構(gòu)建電子送達與傳統(tǒng)送達適用的二元結(jié)構(gòu)，主要是建立在賦予受送達人選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，將電子送達與傳統(tǒng)送達方式進行有機融合，進而在提高效率的同時，最大程度保障受送達的程序權(quán)利。需要注意的是，司法實踐中，有很多法院一味追求效率，在繞過直接送達后，徑直向受送達人發(fā)送電子送達確認書，表面上是符合了“受送達人同意”的法律規(guī)定的前置啟動條件，事實上變相地剝奪了當事人的程序選擇權(quán)。在二元結(jié)構(gòu)下，賦予當事人的選擇權(quán)，受送達人選擇適用電子送達，如果具備電子送達的條件，則可以在訴訟全程進行電子送達，此外，如果在電子送達過程中出現(xiàn)了送達不能或送達失敗，還可以協(xié)商調(diào)整為傳統(tǒng)送達或重新送達。如果當事人選擇傳統(tǒng)送達，但是完全具備電子送達的條件，應當倡導優(yōu)先適用電子送達，并特別告知受送達人適用電子送達需要注意的相關(guān)義務和可能承擔的風險。當事人明確拒絕適用電子送達或不具備電子送達條件時，考慮到電子送達本身增設(shè)的風險，就不能徑行適用，在后續(xù)的程序中可以通過與當事人的協(xié)商根據(jù)具體情況進行調(diào)整。此外，在公告送達時，可以充分利用電子送達的技術(shù)優(yōu)勢，將二者進行有機結(jié)合，以此提高公告送達的正當性以及二者適用的靈活性。

（二）構(gòu)建送達失敗的歸責機制和權(quán)利救濟機制

如前文所述，導致電子送達失敗的原因主要有三個方面，一是法院的原因，二是受送達人的原因，三是客觀事由。在第一個原因中，法院因為失職或違法行為進而導致送達失敗，損害了當事人權(quán)益，應當然承擔相應損害賠償責任，原因在于送達不僅是法院的職權(quán)，更是一種義務。第二個原因中，限定于送達失敗是因為受送達人故意或重大過失，在此情形之下，應由受送達人承擔送達失敗的責任。第三個原因主要體現(xiàn)為不可歸責于法院和受送達人而導致送達失敗的事由，如第三方技術(shù)提供者的原因，受送達人一般過失導致送達失敗，原因在于，電子送達本身為受送達人添增了額外程序風險，卻沒有權(quán)利增益，若將一般過失也納入責任承擔事由，則會加重受送達人的程序負擔，喪失電子送達的程序正當性基礎(chǔ)。此外，第三方的原因?qū)е滤瓦_失敗時，為方便受送達人權(quán)利救濟，宜先由法院向受送達人承擔責任，然后法院再根據(jù)相關(guān)法律關(guān)系進行相應追責。

在權(quán)利救濟方面，可以建立異議制度，即法院在進行電子送達后，有一定的異議期間，受送達人如果對法院適用電子送達，或電子送達的效果不滿，可以提出自己的異議，行使自己的異議權(quán)，和民事立法中的異議規(guī)則不同，電子送達的異議可以獨立地產(chǎn)生影響，具體到操作，當事人在異議期間內(nèi)提出異議，并進行相關(guān)舉證，法院進行審查，在此期間送達不產(chǎn)生效力，若經(jīng)法院審查異議成立或法院已掌握相關(guān)證據(jù)，則在考量案件階段的基礎(chǔ)上可以根據(jù)受送達人的申請或主動作出相應調(diào)整并啟動追責機制；若異議不成立，則駁回異議，裁定電子送達生效。

（三）細化電子送達操作規(guī)范

法律規(guī)范明確化，具體化，有助于更好地指引司法實踐。關(guān)于電子送達適用的案件類型，學界觀點不一，有觀點認為，電子送達不適合涉及身份關(guān)系的案件，原因在于涉及身份關(guān)系的案件關(guān)乎社會倫理，應當予以高度重視，電子送達形式比較隨意，一定程度上減損了司法的嚴肅性和權(quán)威性。筆者認為，此觀點缺乏合理性，原因在于，電子送達的本質(zhì)還是送達，其程序價值的核心價值也在于“達”，即保障當事人知情的權(quán)利，只要實現(xiàn)了“達”的效果就可以予以適用，此外，在建設(shè)數(shù)字中國的大背景下，隨著技術(shù)以及各項配套制度的不斷完善，電子送達的適用勢必會逐步常態(tài)化，在此基礎(chǔ)上，排除身份案件的適用，無疑對電子送達甚至在線訴訟的發(fā)展不利。關(guān)于電子送達適用的訴訟程序范圍，由于電子送達本質(zhì)還是送達，其功能是保證當事人的知情并參與到訴訟過程，故與訴訟階段并沒有直接關(guān)系，在當前不斷發(fā)展和完善的“當事人同意”規(guī)則指引以及技術(shù)支持下，所有程序均可適用電子送達。關(guān)于電子送達采用的具體形式，同樣可以賦予當事人選擇權(quán)，同時應當確保受送達人選擇的送達形式是利于收悉的，可以要求受送達人選擇多種送達形式，以提高送達的成功率。

四、結(jié)語

電子送達作為技術(shù)與司法在信息化時代下結(jié)合的產(chǎn)物，其功能的發(fā)揮本身高度依賴于技術(shù)，本文以程序正當性視角討論電子送達制度，目的是防止電子送達制度在工具價值和制度價值之間迷失，正確利用其技術(shù)優(yōu)勢，更好地實現(xiàn)程序效率與程序權(quán)利之間的平衡，本文所提出的問題可以通過進一步的立法設(shè)計進行完善，但完善工作注定任重道遠，需要理論、實務與技術(shù)的同時跟進，只有實現(xiàn)三者統(tǒng)籌推進，才能形成健全、充分發(fā)揮功能與符合程序正當性要求的電子送達制度。