○葉小蘭 王方玉

引 言

在現(xiàn)代社會(huì)，制定具有父愛(ài)色彩的立法是維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定、提升社會(huì)福利、加強(qiáng)公民權(quán)利保障的重要舉措，因此父愛(ài)主義立法往往具有道德正當(dāng)性。(1)黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義》，《法學(xué)研究》2010年第5期，第3—17頁(yè)。但國(guó)家充滿父愛(ài)色彩的立法也可能出現(xiàn)結(jié)果與預(yù)期背離的現(xiàn)象。先看一下勞動(dòng)法領(lǐng)域的例子，在我國(guó)，2007年《勞動(dòng)合同法》頒布，要求企業(yè)必須與員工簽訂勞動(dòng)合同、執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)、繳納社會(huì)保障金等，但很多中小企業(yè)無(wú)法完全承擔(dān)這種制度成本，一些勞動(dòng)者自己也不喜歡這一做法。有學(xué)者調(diào)查就表明，《勞動(dòng)合同法》頒布后，強(qiáng)化了最低工資規(guī)定的執(zhí)行力度，2008年對(duì)農(nóng)民工就業(yè)的沖擊程度要明顯強(qiáng)于2007年。(2)丁守海：《最低工資管制的就業(yè)效應(yīng)分析——兼論<勞動(dòng)合同法>的交互影響》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第1期，第85—102頁(yè)。在西方也曾出現(xiàn)類(lèi)似問(wèn)題。二戰(zhàn)后，受福利國(guó)家觀念影響，西方一些國(guó)家通過(guò)立法確立最低工資標(biāo)準(zhǔn)和最高工時(shí)限定。這種做法看起來(lái)符合工人利益，但結(jié)果卻不一定盡如人意。由于對(duì)勞動(dòng)市場(chǎng)進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)，限制了企業(yè)用工自主性和勞動(dòng)者選擇自由，最終使企業(yè)用工成本增加并且效益低下，甚至導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)低迷、失業(yè)率過(guò)高的現(xiàn)象，而這些又反過(guò)來(lái)?yè)p害了工人利益。工人由于利益受損，在政治選舉中遷怒于執(zhí)政黨，最終勞動(dòng)者、雇主、政黨遭遇了各方皆輸而不是共贏的結(jié)果。(3)聶長(zhǎng)建：《法律的“無(wú)為”之“有用”》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第4期，第139—144頁(yè)。國(guó)家充滿父愛(ài)色彩的保護(hù)工人福利的勞動(dòng)立法為什么會(huì)出現(xiàn)各方都不滿意的結(jié)果呢？實(shí)際上不僅勞動(dòng)法領(lǐng)域，其他立法領(lǐng)域也存在父愛(ài)目標(biāo)與實(shí)際結(jié)果相背離的現(xiàn)象。因此，需要對(duì)法律父愛(ài)主義與立法的關(guān)系進(jìn)行深入分析。

中國(guó)在改革開(kāi)放后走向了政府推進(jìn)型路徑法治道路，國(guó)家自上而下推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的法治進(jìn)程。(4)蔣立山：《中國(guó)法治道路初探(上)》，《中外法學(xué)》1998年第3期，第16—28頁(yè)。在政府推進(jìn)或主導(dǎo)的法治路徑下，國(guó)家立法帶有強(qiáng)烈的父愛(ài)色彩不可避免。但是，立法具有父愛(ài)主義正當(dāng)性不等于立法就能充分滿足社會(huì)需要，以及作為立法產(chǎn)品的各種制度規(guī)范就不會(huì)存在缺陷。因此，學(xué)界需要重視法律父愛(ài)主義對(duì)立法帶來(lái)的消極影響，畢竟國(guó)家制定的法律是否良好直接影響到此后法律能否在社會(huì)中順利實(shí)施?；陉P(guān)注立法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，本文將父愛(ài)主義作為一種視角，觀察立法中父愛(ài)主義的立場(chǎng)以及所形成的立法過(guò)失現(xiàn)象，并努力探析可能的紓解策略。

需要特別說(shuō)明，本文引用的立法(廣義)事例主要是我國(guó)和其他國(guó)家法治建設(shè)歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)的現(xiàn)象，雖然這些曾經(jīng)的立法過(guò)失現(xiàn)象大部分都已得到糾正，但不等于這些立法事例不值得重視。這些歷史上的“案例”表明立法過(guò)失可能不斷出現(xiàn)，通過(guò)對(duì)歷史進(jìn)行反思，有助于為未來(lái)的立法工作提供預(yù)防性建議。

一 法律父愛(ài)主義的源流與立場(chǎng)

(一)法律父愛(ài)主義源流

法律父愛(ài)主義(legal paternalism)由兩個(gè)詞組成，其中，“父愛(ài)”源自于拉丁語(yǔ)pater，意思是指像父親那樣實(shí)施行為，或像父親對(duì)待子女一樣對(duì)待他人，因此legal paternalism又被譯為法律家長(zhǎng)主義。在中文里，家長(zhǎng)主義因具有貶義色彩而不太受歡迎，學(xué)界更多人喜歡用父愛(ài)主義(本文對(duì)這兩個(gè)譯法不作區(qū)分)。美國(guó)學(xué)者范伯格(Joel Feinberg)較早提出法律父愛(ài)主義理論，在1971專(zhuān)門(mén)撰文對(duì)此進(jìn)行闡述。他認(rèn)為，按照家長(zhǎng)主義原則，國(guó)家為防止個(gè)人免遭自我傷害可以合理地實(shí)施相應(yīng)強(qiáng)制。他還認(rèn)為，雖然家長(zhǎng)式統(tǒng)治會(huì)顯得專(zhuān)制，但完全拒絕這種強(qiáng)制對(duì)個(gè)人利益的正當(dāng)維護(hù)似乎與常識(shí)不符，也違反了人類(lèi)長(zhǎng)久以來(lái)已經(jīng)形成的習(xí)慣和法律，比如國(guó)家拒絕允許公民同意其他人對(duì)自己實(shí)施傷殺行為，現(xiàn)代法律也禁止任何人通過(guò)合同賣(mài)身為奴。(5)[美]F.范伯格：《自由、權(quán)利和社會(huì)正義——現(xiàn)代社會(huì)哲學(xué)》，王守昌、戴栩譯，貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1998年，第63—64頁(yè)。其實(shí)，關(guān)于父愛(ài)主義的爭(zhēng)論可以追溯得更久遠(yuǎn)。18世紀(jì)末，邊沁就反對(duì)父愛(ài)主義，他認(rèn)為只有本人才能“更好地判斷什么給他帶來(lái)快樂(lè)或不快樂(lè)”，在“其利益被涉及的那個(gè)人同意實(shí)行該行動(dòng)”的情形下，實(shí)施懲罰是無(wú)理由。(6)[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2000年，第218頁(yè)。但邊沁的個(gè)人功利主義立場(chǎng)受到密爾的質(zhì)疑，密爾在一定程度上認(rèn)可父愛(ài)主義，“一個(gè)人被允許割讓他的自由，這不叫自由?！?7)[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1959年，第123頁(yè)。比如，阻止一個(gè)人通過(guò)不安全的橋梁并不算真正侵犯他的自由權(quán)，因?yàn)槟莻€(gè)人過(guò)橋的目的并不是為了掉到河里。時(shí)至今日，國(guó)內(nèi)外關(guān)于政治理論中的父愛(ài)主義已經(jīng)形成豐碩成果，當(dāng)然一直存在很多爭(zhēng)議，偏向自由主義的論者一般都強(qiáng)調(diào)父愛(ài)主義的主動(dòng)性與強(qiáng)制性，并將其與專(zhuān)制關(guān)聯(lián)起來(lái)，因而持否定態(tài)度。但是，如范伯格的觀點(diǎn)所述，完全否認(rèn)國(guó)家的立法或其他政策在很多情況下具有父愛(ài)主義色彩也會(huì)違反常識(shí)，比如義務(wù)教育立法就充滿父愛(ài)色彩，為防控“新冠”肺炎疫情的很多決策(如推行健康碼)亦如此。哈特教授亦曾指出在現(xiàn)代法律里面，“家長(zhǎng)式專(zhuān)斷的例子也比比皆是，無(wú)論刑法還是民法”(8)[英]H.L.A.哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，北京：法律出版社，2006年，第34頁(yè)。。于是，國(guó)外學(xué)者又形成了軟父愛(ài)主義與硬父愛(ài)主義等理論。

1990年代后期，張文顯教授等在介紹20世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮中，向國(guó)內(nèi)引入了法律家長(zhǎng)主義，其基本思想包括法律禁止自我傷害，家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制是合理的，為了公民利益，政府可以對(duì)個(gè)人自由進(jìn)行強(qiáng)制干涉或限制，這樣的立法包括從禁止決斗到騎摩托車(chē)要帶頭盔等。(9)張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，北京：法律出版社，1996年，第549—553頁(yè)。學(xué)界也有其他學(xué)者對(duì)此理論進(jìn)行了介紹并進(jìn)行應(yīng)用研究。孫笑俠認(rèn)為法律父愛(ài)主義與中國(guó)法律文化傳統(tǒng)、法律規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)頗有契合之處，因此有廣泛適用空間。(10)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛(ài)主義在中國(guó)的適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期，第47—58頁(yè)。郭春鎮(zhèn)則對(duì)此理論進(jìn)行詳細(xì)介紹并應(yīng)用于對(duì)基本權(quán)利的限制。(11)郭春鎮(zhèn)：《法律父愛(ài)主義及其對(duì)基本權(quán)利的限制》，北京：法律出版社，2010年，第11—19頁(yè)。此外，還有其他學(xué)者從主體有限理性角度探析法律父愛(ài)主義在中國(guó)的宏觀適用。(12)袁家熙：《法律主體理論的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——有限理性視角下的法律家長(zhǎng)主義》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2012年第1期，第101—106頁(yè)。近年來(lái)，有部門(mén)法學(xué)者開(kāi)始用法律父愛(ài)主義理論分析一些具體問(wèn)題，如侵權(quán)責(zé)任立法的不足；(13)吳元元：《法律父愛(ài)主義與侵權(quán)法之失》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第133—147頁(yè)?；驊?yīng)用此理論解釋法律為何要規(guī)制轉(zhuǎn)基因技術(shù)；(14)孫良國(guó)：《法律家長(zhǎng)主義視角下轉(zhuǎn)基因技術(shù)之規(guī)制》，《法學(xué)》2015年第9期，第129—138頁(yè)。也有刑法學(xué)者分析對(duì)精神病人進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療中的法律父愛(ài)主義。(15)宋遠(yuǎn)升：《精神病強(qiáng)制醫(yī)療中的法律父愛(ài)主義》，《政法論叢》2016年第2期，第38—44頁(yè)。當(dāng)然，也有一些學(xué)者提出要警惕法律父愛(ài)主義的困境。(16)赫然、亓?xí)赠i：《法律父愛(ài)主義的可能困境及保障策略》，《長(zhǎng)白學(xué)刊》2010年第5期，第86—91頁(yè)。21世紀(jì)之后，不少學(xué)者進(jìn)一步對(duì)法律父愛(ài)主義的基本理論進(jìn)行更詳細(xì)介紹。國(guó)內(nèi)大部分學(xué)者傾向于贊同溫和的、軟父愛(ài)主義，也就是說(shuō)，認(rèn)可現(xiàn)代社會(huì)中法律父愛(ài)主義具有積極意義。既有理論成果顯示，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)法律父愛(ài)主義基本內(nèi)容及正當(dāng)性問(wèn)題已有比較充分研究，但對(duì)此理論的具體應(yīng)用以及如何克服法律父愛(ài)主義的不足等問(wèn)題，還需要更深入探索。

此外，學(xué)界對(duì)父愛(ài)主義的“父愛(ài)”模式與父愛(ài)主義行為的覆蓋范圍也存在理解上爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家立法主要通過(guò)兩種方式來(lái)干預(yù)公民行為從而推動(dòng)社會(huì)利益，即為保護(hù)行為人自己利益的干預(yù)和為了保護(hù)其他人利益的干預(yù)，只有前一種干預(yù)可以理解帶有“父愛(ài)”色彩的家長(zhǎng)主義，而后一種則不是。(17)黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義》，《法學(xué)研究》2010年第5期，第3—17頁(yè)。其實(shí)，國(guó)家的父愛(ài)主義行為其實(shí)非常廣泛，過(guò)于狹隘地進(jìn)行界定不利于對(duì)國(guó)家相關(guān)行為(尤其是立法行為)進(jìn)行反思。故而，本文對(duì)法律父愛(ài)主義持一種比較寬泛的理解，包括了前文所引的兩種干預(yù)表現(xiàn)。而且，本文將法律父愛(ài)主義當(dāng)作理解國(guó)家立法的一種原則或視角，具體來(lái)說(shuō)，是作為立法中“國(guó)家與公民之間關(guān)系的一種理念與原則，更是作為一種限制自由和自治的原則和理由來(lái)探討”(18)郭春鎮(zhèn)：《法律父愛(ài)主義及其對(duì)基本權(quán)利的限制》，第3頁(yè)。。這也要求采取廣義的立場(chǎng)看待國(guó)家的法律父愛(ài)主義行為。

(二)法律父愛(ài)主義的基本立場(chǎng)

1.法律父愛(ài)主義理論認(rèn)為國(guó)家與公民相比，國(guó)家顯得“強(qiáng)而智”，而公民則“弱而愚”?，F(xiàn)代社會(huì)之所以出現(xiàn)父愛(ài)主義立法，背后的理論邏輯是國(guó)家作為集體往往足夠強(qiáng)大，而普通公民一般比較弱小，國(guó)家能夠幫助個(gè)體公民解決理性不足問(wèn)題，公民需要國(guó)家的關(guān)愛(ài)。近代法律中的“人”如同拉德布魯赫所言，是一種邏輯的、抽象的普遍法學(xué)范疇，法律上的人具有自我目的或者說(shuō)理性，充滿自由主義色彩，“所有個(gè)體的平等也是由這個(gè)無(wú)個(gè)性的自由具體化來(lái)確定的”(19)[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，北京：法律出版社，2004年，第132頁(yè)。。以亞當(dāng)·斯密為代表的古典自由學(xué)派認(rèn)為，市場(chǎng)主體本身就理性的，所以應(yīng)當(dāng)依靠“看不見(jiàn)的手”即市場(chǎng)來(lái)推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，國(guó)家或政府只是“守夜人”。但是，這種對(duì)主體的抽象設(shè)定往往漠視了個(gè)體的差異性以及個(gè)體理性的不足。與古典自由主義對(duì)自然人“理性”的充分認(rèn)可不同，法律父愛(ài)主義持國(guó)家或政府的理性?xún)?yōu)越論。因此，國(guó)家基于公共利益目標(biāo)可以通過(guò)立法對(duì)可能造成自我損害的個(gè)體行為予以禁止或懲罰，比如為了公共安全和公共健康，國(guó)家立法會(huì)強(qiáng)制人們遵守一些規(guī)范，像騎車(chē)須戴頭盔、開(kāi)車(chē)須系安全帶等。從自由的角度看，國(guó)家的做法似乎干涉了公民的選擇權(quán)，但這種干涉卻又具有足夠的正當(dāng)性(至少經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)給出了充分論證)。

2.帶有父愛(ài)主義色彩的國(guó)家立法等行為往往具有“善”的目標(biāo)。在父愛(ài)主義語(yǔ)境中，處于“父親”角色的國(guó)家對(duì)社會(huì)生活各個(gè)方面都必須關(guān)注，包括促進(jìn)財(cái)富增長(zhǎng)、提高社會(huì)福利、維護(hù)公共安全、健全社會(huì)保障等等，這些父愛(ài)主義措施意在使人民獲得幸福，最終實(shí)現(xiàn)一種在倫理上“善”的生活。具體到法律實(shí)踐，國(guó)家的立法及法律實(shí)施活動(dòng)也是為了增進(jìn)或滿足公民的福利，或使其免于自我傷害等，具有“善”的內(nèi)在屬性。前文已經(jīng)提到，密爾通過(guò)著名的“過(guò)橋”例子來(lái)說(shuō)明父愛(ài)主義的“善”，公務(wù)人員把走上危橋的人抓回來(lái)并不是侵犯自由，因?yàn)榉乐故鹿拾l(fā)生是公共機(jī)構(gòu)的職責(zé)所在。(20)[英]約翰·密爾：《論自由》，第115頁(yè)。法律父愛(ài)主義對(duì)社會(huì)主體的干預(yù)可能同時(shí)具有多種目的，從個(gè)人角度來(lái)看是增進(jìn)個(gè)人利益，從社會(huì)角度來(lái)看則是提高公共福祉。但不管怎樣，國(guó)家的父愛(ài)行為絕不應(yīng)該是為了“惡”，否則國(guó)家的立法及隨后的執(zhí)法活動(dòng)就失去了倫理正當(dāng)性，最終可能損害了國(guó)家自身的合法性。

3.帶有父愛(ài)主義色彩的國(guó)家干預(yù)行為往往具有主動(dòng)性和強(qiáng)制性。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著人權(quán)中社會(huì)權(quán)觀念的興起，社會(huì)對(duì)國(guó)家角色的定位已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，國(guó)家應(yīng)該保障乃至積極提供公民福利的觀念深入人心，在這個(gè)背景下，國(guó)家通過(guò)立法對(duì)社會(huì)生活和個(gè)人的干預(yù)具有了道德的正當(dāng)性，也使得國(guó)家的角色更加主動(dòng)。國(guó)家不再是“守夜人”角色，而是一個(gè)更積極的“家長(zhǎng)”，國(guó)家需要保障乃至積極提供公民各項(xiàng)權(quán)利。法律父愛(ài)主義的本質(zhì)特征是以公權(quán)力主體的選擇替代個(gè)體的自主決定和自我責(zé)任。(21)吳元元：《法律父愛(ài)主義與侵權(quán)法之失》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第133—147頁(yè)。這種特性在立法中的表現(xiàn)就是，國(guó)家主動(dòng)通過(guò)法律對(duì)社會(huì)主體的抉擇進(jìn)行限制，將個(gè)體納入社會(huì)整體控制之中，減少、排除社會(huì)利益非均衡狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的掌控與推進(jìn)。與國(guó)家的主動(dòng)干預(yù)相伴隨，法律父愛(ài)主義同時(shí)也展現(xiàn)出強(qiáng)制性特征，即國(guó)家會(huì)基于公權(quán)力而形成單方、主動(dòng)的要求或命令，被管理對(duì)象必須服從。與之對(duì)應(yīng)，在學(xué)理研究中，學(xué)者根據(jù)強(qiáng)制力度、限制手段、針對(duì)對(duì)象的差異等標(biāo)準(zhǔn)，將法律父愛(ài)主義細(xì)化分為多種情形，包括強(qiáng)與弱的父愛(ài)主義、直接與間接的父愛(ài)主義、軟與硬的父愛(ài)主義等。

4.國(guó)家實(shí)施的父愛(ài)主義法律行為通常具有功利換算色彩。這種功利換算體現(xiàn)在兩個(gè)層面。一方面，在抽象意義上法律父愛(ài)主義的“善”目標(biāo)是多元的，但又是可以互換的，自由、自治等并不當(dāng)然優(yōu)先，也不一定是公民最重要的福利，自由、平等、安全、健康、秩序、正義，這些價(jià)值目標(biāo)基于父愛(ài)需要都可以互相換算。社會(huì)利益分布往往會(huì)呈現(xiàn)不均衡態(tài)勢(shì)，雖然這種不均衡并非必然不正常，但如果可能出現(xiàn)嚴(yán)重貧富分化或其他社會(huì)沖突，就需要國(guó)家加以適當(dāng)干預(yù)。所以法律父愛(ài)主義常常會(huì)基于財(cái)富和權(quán)利再分配的理由干預(yù)個(gè)體自治。(22)Eyal Zamir，The Efficiency of Paternalism，Virginia Law Review，1998，84，p. 236.現(xiàn)實(shí)來(lái)看各國(guó)也經(jīng)常通過(guò)立法改變社會(huì)利益格局，以適當(dāng)改善弱者的福利狀況。另一方面，在具體的立法決策中法律父愛(ài)主義允許進(jìn)行成本換算?；诔杀臼找婵剂浚绻麑?duì)某些社會(huì)主體進(jìn)行適當(dāng)限制將增加其本人利益或公共福利，法律父愛(ài)主義就認(rèn)為這是正當(dāng)?shù)?。?guó)家在這種情況下可以強(qiáng)制個(gè)人去做國(guó)家認(rèn)為對(duì)個(gè)人是正確的事情，即使這樣做會(huì)被質(zhì)疑侵犯自由。(23)T. M. Wilkinson，Dworkin on Paternalism and Well-Being，Oxford Journal of Legal Studies，1996，16，p.434.在強(qiáng)制帶頭盔、系安全帶、禁止特定場(chǎng)所抽煙、打擊販賣(mài)毒品、禁止燃放煙花爆竹等立法中，這種成本計(jì)算表現(xiàn)最為強(qiáng)烈。所以戴維·米勒認(rèn)為，不禁止違規(guī)駕駛行為長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看會(huì)導(dǎo)致高昂的社會(huì)成本，因?yàn)榇祟?lèi)行為“削弱了行為者貢獻(xiàn)于社會(huì)的能力或者制造了需要他人來(lái)承擔(dān)的代價(jià)?！?24)[英]戴維·米勒著：《政治哲學(xué)與幸福根基》，李里峰譯，南京：譯林出版社，2008年，第65頁(yè)。政府制定相關(guān)立法的目的不僅為了維護(hù)駕駛者本人安全，更重要是可以避免社會(huì)其他成員因?yàn)轳{駛者個(gè)人的違規(guī)行為造成負(fù)擔(dān)，政府可以節(jié)約相應(yīng)的醫(yī)療、社會(huì)福利等公共支出。

法律父愛(ài)主義存在的理論基礎(chǔ)與基本立場(chǎng)還可以做更多的解析，但從關(guān)注國(guó)家立法的角度來(lái)說(shuō)，這幾項(xiàng)特征與立法關(guān)系最為緊密。結(jié)合前文法律父愛(ài)主義的源流可以發(fā)現(xiàn)，法律父愛(ài)主義和立法問(wèn)題具有緊密聯(lián)系，因?yàn)閲?guó)家對(duì)公民自由的適當(dāng)限制或?qū)μ囟ㄈ后w進(jìn)行扶助經(jīng)常要通過(guò)立法展現(xiàn)出來(lái)，接下來(lái)就分析法律父愛(ài)主義與立法過(guò)失生成之間的內(nèi)在聯(lián)系。

二 法律父愛(ài)主義與立法過(guò)失的生成

歸納法律父愛(ài)主義的基本立場(chǎng)并非僅僅為了重申其內(nèi)涵，而是為了形成具有適用性的理論框架以便分析現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。在現(xiàn)代社會(huì)，法律父愛(ài)主義有其現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性(甚至非常強(qiáng)烈)但不等于法律父愛(ài)主義就沒(méi)有困境，其中，很值得重視的困境之一就是法律父愛(ài)主義會(huì)導(dǎo)致立法過(guò)失現(xiàn)象。具有父愛(ài)色彩的國(guó)家干涉在很大程度上使法律獲得了道義正當(dāng)性，但恰恰是因?yàn)檫@種父愛(ài)立場(chǎng)，導(dǎo)致了一些悖論性結(jié)果?！皬睦碚撋现v，任何立法——不管是在特定領(lǐng)域內(nèi)的法律父愛(ài)主義還是其他立法——都有可能侵犯人民的權(quán)利?！?25)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛(ài)主義在中國(guó)的適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期，第47—58頁(yè)。立法過(guò)失的存在使得法律父愛(ài)主義出現(xiàn)了立法不符合社會(huì)需要或法律漏洞等問(wèn)題，必須認(rèn)真加以分析。

(一)立法過(guò)失的簡(jiǎn)要描述

在霍布斯或盧梭等古典思想家的主權(quán)理論中，對(duì)于主權(quán)意義上的國(guó)家立法似乎無(wú)法根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范展開(kāi)好壞評(píng)判，因?yàn)橹鳈?quán)者的行為已經(jīng)超越了現(xiàn)行法律所能評(píng)價(jià)、規(guī)范的范圍，變成了政治行為?！傲⒎ㄕ呤钦慰臻g內(nèi)的一種主權(quán)者角色。他不受規(guī)則的約束，至少不在法官遵守規(guī)則的意義上受約束?！?26)[比利時(shí)]盧卡·溫特根斯：《作為一種新的立法理論的立法法理學(xué)》，王保民譯，《比較法研究》2008年第4期，第144—160頁(yè)。西方資產(chǎn)階級(jí)革命以后，隨著代議制民主理論興起之后，立法進(jìn)一步被理解為人民(包括通過(guò)代表或議員)為自己制定規(guī)則的行為。然而，現(xiàn)實(shí)立法活動(dòng)畢竟還是由具體的人(主要是立法機(jī)構(gòu)工作人員和人民代表)去完成，立法行為還是難免存在失誤。按照行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，“現(xiàn)實(shí)人”的理性總是有限的，人們的認(rèn)知總會(huì)有許多偏見(jiàn)或偏差。(27)[美]凱斯·R﹒桑斯坦：《行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，涂永前等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第2—6頁(yè)。因此，“是人就會(huì)犯錯(cuò)誤”，立法者也會(huì)犯錯(cuò)，從而導(dǎo)致立法存在各種疏漏、沖突、目標(biāo)與結(jié)果不符甚至侵權(quán)等立法過(guò)失現(xiàn)象。此外，立法者在立法過(guò)程中可能受到利益集團(tuán)等其他因素的影響，從而使法律規(guī)范具有特定利益傾向甚或?qū)е聦?duì)某些群體的侵害。

立法過(guò)失現(xiàn)象在法律發(fā)展歷史上有許多例證，最常見(jiàn)的是立法不作為(法律漏洞)與立法沖突。在日本就曾出現(xiàn)過(guò)立法不作為的事例，并引起學(xué)者深入討論。1953年日本頒布《防止麻風(fēng)病傳播法》，對(duì)麻風(fēng)病人進(jìn)行強(qiáng)制隔離治療以防止該疾病擴(kuò)散。1960年代后麻風(fēng)病已不再需要隔離，但由于立法沒(méi)有及時(shí)修訂，很多原麻風(fēng)病人仍被強(qiáng)制隔離數(shù)十年。1996年日本國(guó)會(huì)廢除此法案。1998年部分原麻風(fēng)病患者提起訴訟要求日本政府為此道歉并賠償，2001年5月日本一地方法庭裁定訴求成立，日本政府隨后接受了法院裁決并進(jìn)行賠償。(28)楊福忠：《立法不作為問(wèn)題研究》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第2—3頁(yè)。立法沖突現(xiàn)象在我國(guó)也不罕見(jiàn)。1994年我國(guó)《婚姻登記管理?xiàng)l例》第9、10條規(guī)定了強(qiáng)制婚前檢查的要求，這一規(guī)定與當(dāng)時(shí)的《母嬰保健法》第7、8、12條的規(guī)定基本一致。但2003年修訂后的《婚姻登記條例》刪除了婚前強(qiáng)制檢查的要求，而《母嬰保健法》卻一直沒(méi)有修改，從法律位階來(lái)看，《婚姻登記條例》屬于下位行政法規(guī)，不應(yīng)該違背上位法《母嬰保健法》，這個(gè)結(jié)果明顯是因?yàn)榱⒎ㄕ邲](méi)有及時(shí)修改上位法律而導(dǎo)致立法沖突。還比如，國(guó)務(wù)院2011年才廢止的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》因涉及對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收而被認(rèn)為長(zhǎng)期違背了2001年的《立法法》，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)沒(méi)有權(quán)限涉及這個(gè)問(wèn)題。以上數(shù)例證實(shí)了立法過(guò)失的存在。但法律父愛(ài)主義和立法過(guò)失現(xiàn)象有什么關(guān)聯(lián)呢？因此，還需要從學(xué)理上對(duì)二者的內(nèi)在邏輯聯(lián)系進(jìn)行分析。

(二)法律父愛(ài)主義與立法過(guò)失生成的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

1.法律父愛(ài)主義對(duì)國(guó)家“強(qiáng)而智”的界定并不能保證國(guó)家立法的充分理性，還是會(huì)出現(xiàn)各種立法過(guò)失現(xiàn)象?；诒Ｗo(hù)公民的需要，法律父愛(ài)主義將國(guó)家擬制為一個(gè)完整的、完美的主體，具有充分理性，但這種擬制或假定在現(xiàn)實(shí)中就會(huì)遇到障礙，那種在任何場(chǎng)合都能進(jìn)行合理判斷的完美理性主體只能存在于理念當(dāng)中。國(guó)家基于父愛(ài)主義的理念或目標(biāo)制定某些法律，但由于有限理性的存在，還是可能存在立法目標(biāo)與立法實(shí)際效果悖反的現(xiàn)象?；氐奖疚拈_(kāi)頭所引述的勞動(dòng)法領(lǐng)域事例，在我國(guó)，國(guó)家干預(yù)企業(yè)用工的問(wèn)題同樣產(chǎn)生過(guò)某些悖論性結(jié)果。比如，我國(guó)《婦女權(quán)益保護(hù)法》第26條規(guī)定婦女在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)，很多省份也都制定相應(yīng)的女職工勞動(dòng)保護(hù)條例。這些立法的本意是為了基于生理特征和撫育后代的需要而保護(hù)婦女，但現(xiàn)實(shí)中有些企業(yè)為節(jié)約成本就采取各種理由規(guī)避法律，盡量不聘用女職工，由此反而導(dǎo)致女性就業(yè)困難。再舉一個(gè)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法事例，也展示了父愛(ài)主義立法目標(biāo)與實(shí)際效果的背離現(xiàn)象。在2020年5月之前，通奸屬于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中的犯罪，具有保護(hù)處于弱勢(shì)地位的婦女以及維護(hù)家庭穩(wěn)定的目標(biāo)。(29)2020年5月29日，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”宣布，臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第239條通奸罪被大法官裁定“違憲”，于當(dāng)日正式實(shí)現(xiàn)通奸除罪化。但是，司法實(shí)踐效果并不好。一方面，通過(guò)刑事程序處理的通奸案件相對(duì)較少；另一方面，進(jìn)入刑事程序的通奸案件中，大部分是丈夫告發(fā)妻子，而妻子告發(fā)丈夫很少。學(xué)者認(rèn)為，很多妻子由于收入較低、顧及子女等原因，故對(duì)丈夫通奸行為容忍居多；而男性由于收入、社會(huì)地位較高等原因，發(fā)現(xiàn)妻子通奸則更愿意按照刑事案件進(jìn)行處理。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，“通奸入罪”不但沒(méi)有充分實(shí)現(xiàn)通過(guò)立法保護(hù)女性和維護(hù)家庭的目標(biāo)，反而造成更不利于女性的社會(huì)局面。(30)黃源盛：《晚清民國(guó)刑法史論》，臺(tái)北：犁齋社，2018年，第436—442頁(yè)。

造成立法者理性不足的根源在于，具有父愛(ài)色彩的國(guó)家立法必須由官員進(jìn)行設(shè)計(jì)并加以執(zhí)行，各級(jí)政府官員作為國(guó)家主權(quán)行為的具體落實(shí)者，其理性是有限的，從終極意義上說(shuō)無(wú)法制定出絕對(duì)完美的法律。第一，立法官員在制定法律時(shí)，總是基于自己掌握的信息來(lái)設(shè)計(jì)法律內(nèi)容，立法者或者因?yàn)樾畔⒄莆盏牟蛔?，或者因?yàn)閷?duì)自己績(jī)效的考慮，難免出現(xiàn)立法效果評(píng)估與條文設(shè)計(jì)上的不足等。第二，國(guó)家立法存在“政出多門(mén)”的現(xiàn)象。就我國(guó)來(lái)說(shuō)，不同的部門(mén)、不同地方基于目標(biāo)差異，在立法中各自存在沖突、疏漏并不罕見(jiàn)(見(jiàn)前文介紹的部分行政法規(guī)或部門(mén)規(guī)章違反上位立法的事例)。第三，國(guó)家立法難免受到利益集團(tuán)的影響，使立法表面為了公共利益，卻實(shí)際傾向保護(hù)某些利益集團(tuán)的利益。(31)朱麗君：《利益集團(tuán)與立法規(guī)制——從美國(guó)的視角》，載周旺生主編：《立法研究》(第4卷)，北京：法律出版社，2003年，第125頁(yè)。因此，國(guó)家的“強(qiáng)”和“智”與公民的“弱”和“愚”不是絕對(duì)的，國(guó)家的立法理性也是有限的。父愛(ài)主義導(dǎo)致的立法過(guò)失在一定程度上會(huì)影響法律的權(quán)威，“降低了法律規(guī)則的道德性”(32)袁家熙：《法律主體理論的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——有限理性視角下的法律家長(zhǎng)主義》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2012年第1期，第101—106頁(yè)。。

2.法律父愛(ài)主義“善”的目標(biāo)無(wú)法避免多元利益主體之間的利益沖突，導(dǎo)致法律沖突或缺失?，F(xiàn)代社會(huì)是利益日趨多元化的社會(huì)，各類(lèi)社會(huì)主體對(duì)“善”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也同樣多元化，父愛(ài)主義的立法無(wú)法保證社會(huì)中各類(lèi)主體的利益都得到保障，立法中預(yù)期的“善”對(duì)某些主體可能是“善”，對(duì)另外一些主體卻可能帶來(lái)傷害。這種利益多元所形成的沖突以及帶來(lái)的侵權(quán)或傷害首先表現(xiàn)于立法上，最直接的結(jié)果就是出現(xiàn)制度性歧視或結(jié)構(gòu)性權(quán)益剝奪。比如有關(guān)勞動(dòng)就業(yè)中的患病歧視問(wèn)題。根據(jù)人力資源與社會(huì)保障部2016年出臺(tái)的部門(mén)規(guī)章《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第18條，患有艾滋病者體檢為不合格，從立法目標(biāo)上說(shuō)有利于保護(hù)公務(wù)員群體的利益。但是，對(duì)比相關(guān)法律規(guī)定和此標(biāo)準(zhǔn)可以發(fā)現(xiàn)，本條違背了《就業(yè)促進(jìn)法》和《傳染病防治法》等法律的要求，使得艾滋病病毒感染者無(wú)法報(bào)考任何公務(wù)員崗位，侵害了《憲法》賦予的公民勞動(dòng)權(quán)利。(33)2013年的《傳染病防治法》第16條第二款規(guī)定：“傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人，在治愈前或者在排除傳染病嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作?！边@條立法表明，如果報(bào)考公務(wù)員者將要從事不是“法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作”，應(yīng)該允許報(bào)考。但是，根據(jù)《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第18條：“淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、尖銳濕疣、生殖器皰疹、艾滋病等，不合格?！彼?，艾滋病病毒感染者無(wú)法報(bào)考任何公務(wù)員崗位。這條規(guī)定也與行政法規(guī)《艾滋病防治條例》所蘊(yùn)含的“任何單位和個(gè)人不得歧視艾滋病病毒感染者”的立法精神相違背。但是，公務(wù)員體檢標(biāo)準(zhǔn)的制定目標(biāo)是為了選拔高素質(zhì)公務(wù)員(包括身體素質(zhì))，對(duì)社會(huì)整體來(lái)說(shuō)這是一種“善”的目標(biāo)，但對(duì)于艾滋病病毒感染群體來(lái)說(shuō)，卻并不一定是“善”的結(jié)果，相關(guān)立法在整體父愛(ài)目標(biāo)下導(dǎo)致對(duì)部分公民平等就業(yè)權(quán)利的侵犯。

在利益多元的社會(huì)中，父愛(ài)主義立法也可能隨著社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)立法不作為或立法疏漏現(xiàn)象。比如近年關(guān)于冷凍胚胎能否通過(guò)代孕實(shí)現(xiàn)生殖的爭(zhēng)議就展現(xiàn)了立法面對(duì)多元利益沖突的困境。衛(wèi)生部2001年發(fā)布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止實(shí)施任何人工代孕，這部規(guī)章的目的是禁止非法的代孕、買(mǎi)賣(mài)胚胎，以避免出現(xiàn)違背計(jì)劃生育、非法買(mǎi)賣(mài)胚胎等其他不合法現(xiàn)象出現(xiàn)。但這部規(guī)章在執(zhí)行中已經(jīng)出現(xiàn)巨大爭(zhēng)議。比如2013年江蘇發(fā)生了一起案件，夫妻雙方因車(chē)禍雙亡但留下冷凍胚胎，死者雙方的父母希望對(duì)冷凍胚胎實(shí)施代孕而“延續(xù)香火”，但這種自然的人倫愿望無(wú)法依據(jù)我國(guó)相關(guān)立法規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)。(34)江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2014)錫民終字第01235號(hào)民事判決書(shū)。雖然本案發(fā)生后，學(xué)界關(guān)于冷凍胚胎是物還是財(cái)產(chǎn)，立法是否該絕對(duì)禁止代孕等問(wèn)題爭(zhēng)論不已，但在當(dāng)時(shí)立法沒(méi)有改變之前，在中國(guó)境內(nèi)無(wú)法合法地實(shí)現(xiàn)代孕目標(biāo)。本案就展示了為人口管理需要而禁止代孕與公民傳宗接代的自然愿望之間的沖突，父愛(ài)主義的抽象立法面對(duì)特定社會(huì)主體的合理訴求出現(xiàn)了“法與情”之間無(wú)奈沖突。

3.父愛(ài)主義立法所包含的強(qiáng)制干預(yù)會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力擴(kuò)張，甚至干涉公民基本權(quán)利。按照古典自由主義理論，“個(gè)人的行動(dòng)只要不涉及自身以外什么人的利害，個(gè)人就不必向社會(huì)負(fù)責(zé)交代。”(35)[英]約翰·密爾：《論自由》，第112頁(yè)。也就是說(shuō)個(gè)體行為只要不損害他人，國(guó)家就不必干涉。但父愛(ài)主義認(rèn)為個(gè)體理性是有限的，為防止自我傷害或?yàn)榱斯怖妫仨氝M(jìn)行強(qiáng)制、單方面干涉。因此，立法完全可能基于某些父愛(ài)主義目標(biāo)，對(duì)社會(huì)主體的行為進(jìn)行干涉，并相應(yīng)地不斷擴(kuò)張公權(quán)力，最終結(jié)果就是對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯。比如1982年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》(2003年廢止)將乞討者和“其他露宿街頭生活無(wú)著落的人”列為收容遣送對(duì)象，導(dǎo)致了行政權(quán)力大量擴(kuò)張濫用，很多人遭受收容遣送，直至2003年“孫志剛”案件爆發(fā)導(dǎo)致此辦法最終被廢止。國(guó)務(wù)院出臺(tái)此辦法的目的是為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和防止這些“流浪”人員違法犯罪，但在執(zhí)行過(guò)程中由于缺乏足夠的限制，權(quán)力擴(kuò)張現(xiàn)象比較嚴(yán)重，導(dǎo)致不少被收容遣送公民的人身自由受到嚴(yán)重侵害。

此外，在我國(guó)一些地方立法中，這種強(qiáng)制干涉并擴(kuò)張公權(quán)力的現(xiàn)象也不罕見(jiàn)，甚至導(dǎo)致上下級(jí)規(guī)范性文件存在沖突現(xiàn)象。2011年《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定了法律(狹義)才可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施，但2011鄭州市人民政府發(fā)布《鄭州市城市霓虹燈門(mén)頭牌匾設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)》并成為城市管理執(zhí)法的重要依據(jù)，此標(biāo)準(zhǔn)對(duì)商店霓虹燈門(mén)頭牌匾的設(shè)置進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，追求“整齊劃一”的美觀。有學(xué)者就認(rèn)為這種強(qiáng)制推行美觀標(biāo)準(zhǔn)的地方立法帶有強(qiáng)烈的父愛(ài)主義色彩，卻也侵犯了市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，并違反了《行政強(qiáng)制法》。(36)董偉霞：《行政強(qiáng)制中的父愛(ài)主義及其司法控制》，《江西社會(huì)科學(xué)》2013年第11期，第132—136頁(yè)。在另一個(gè)實(shí)例中，有人發(fā)現(xiàn)2011年《甘肅省道路交通安全條例》和2013年《內(nèi)蒙古自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國(guó)道路交通安全法〉辦法》賦予了警方查閱或者復(fù)制交通事故當(dāng)事人通訊記錄的權(quán)力。在社會(huì)各界提出質(zhì)疑后，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)法工委備案審查室研究，認(rèn)定上述規(guī)定“缺乏法律依據(jù)”，并向甘肅、內(nèi)蒙兩地省級(jí)人大常委會(huì)發(fā)函，督促地方做出糾正。(37)參見(jiàn)《甘肅省道路交通安全條例》第76條和《內(nèi)蒙古自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國(guó)道路交通安全法〉辦法》第50條的規(guī)定。有關(guān)此事的新聞報(bào)道參見(jiàn)劉嫚：《交警可查通話記錄？糾正！ 全國(guó)人大常委會(huì)法工委備案審查室研究認(rèn)定“缺乏法律依據(jù)”》，《南方都市報(bào)》2019年3月2日，第AA01版。甘肅、內(nèi)蒙這些地方立法的本來(lái)目的是為了更好地處理交通肇事案件，避免在交通肇事案件后出現(xiàn)“頂包”或其他逃避責(zé)任的現(xiàn)象，具有父愛(ài)主義色彩，但也明顯擴(kuò)張了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，侵犯了公民的通信自由和通信秘密。

4.充滿功利換算色彩的父愛(ài)主義立法可能帶來(lái)嚴(yán)重負(fù)外部性，最終因不符合社會(huì)需求而被拋棄或遭遇執(zhí)行困難。父愛(ài)色彩的立法基于功利換算，追求特定的社會(huì)目標(biāo)或效果，但結(jié)果可能適得其反，“意外”造成過(guò)多社會(huì)成本(立法具有負(fù)外部性)。美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物波斯納認(rèn)為，強(qiáng)制系安全帶的立法從經(jīng)濟(jì)學(xué)上說(shuō)，可以降低了司機(jī)和乘客的成本，但也會(huì)導(dǎo)致司機(jī)把車(chē)開(kāi)得更快從而導(dǎo)致事故率上升，行人因此遭受更高的意外風(fēng)險(xiǎn)。(38)[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，第492—493頁(yè)。這里以美國(guó)的“禁酒令”和“禁煙令”為例。1920年代，為推崇有利于個(gè)人健康且節(jié)儉的生活方式，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)憲法第18條修正案，也稱(chēng)“禁酒令”。然而，“禁酒令”卻使得私自釀酒增多并經(jīng)常傷害飲酒者健康；而且，酒類(lèi)走私變得猖獗，警察和其他官員的腐敗也隨之增加，犯罪增多。最終，1933年美國(guó)國(guó)會(huì)不得不廢除此修正案。(39)胡水君：《法律的政治分析》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第135—140頁(yè)。美國(guó)曾經(jīng)的禁煙立法亦有相同遭遇。20世紀(jì)初，美國(guó)14個(gè)州通過(guò)法律禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草或發(fā)布煙草廣告，但是受自由觀念和現(xiàn)實(shí)煙草市場(chǎng)需求的影響，這種立法規(guī)制的效果并不持久，1927年這類(lèi)立法被撤銷(xiāo)。(40)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《美國(guó)的法律家長(zhǎng)主義理論與實(shí)踐》，《法律科學(xué)》2005年第6期，第110—115頁(yè)。美國(guó)的“禁酒令”“禁煙令”是典型的父愛(ài)主義立法，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的功利換算思維(禁酒或禁煙是為了實(shí)現(xiàn)健康生活)。但社會(huì)并不認(rèn)可這種換算，也不接受這種干預(yù)，導(dǎo)致法律實(shí)際效果大打折扣，最終被迫廢止。從利益分配來(lái)看，此類(lèi)立法也對(duì)某些群體造成非常不公正的損失(美國(guó)案例中的釀酒行業(yè)就受到?jīng)_擊)，形成巨大的沉沒(méi)成本，立法明顯存在過(guò)失。本文開(kāi)頭提到的《勞動(dòng)合同法》在實(shí)踐中的難題同樣表明了父愛(ài)主義立法在現(xiàn)實(shí)中可能遭遇實(shí)施困難，法律在實(shí)際執(zhí)行中不得不允許存在大量灰色地帶。

此外，立法所追求的功利目標(biāo)可能不為社會(huì)公眾所接受，立法機(jī)構(gòu)期待的“功利”換算最終可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)，相關(guān)立法在其后的實(shí)踐中遭遇執(zhí)行困難。1986年北京市政府制定并公布實(shí)施《北京市煙花爆竹安全管理暫行規(guī)定》，對(duì)煙花爆竹施行“逐步限制，趨于禁止”的方針。1993年10月，北京市十屆人大常委會(huì)通過(guò)《北京市關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定》，規(guī)定北京市八城區(qū)為禁放區(qū)。此后1994年春節(jié)期間，因燃放煙花爆竹而發(fā)生的案件及其他事故迅速下降，但其后數(shù)年，不斷出現(xiàn)反彈。2005年9月9日北京市十二屆人大常委會(huì)通過(guò)新的《北京市煙花爆竹安全管理規(guī)定》，同時(shí)廢除1993年的規(guī)定，而且新規(guī)定允許部分地域在特定時(shí)間燃放煙花爆竹。北京的地方立法原本期望通過(guò)禁止燃放煙花爆竹“換取”環(huán)境和治安方面利益，但公眾并不接受這種利益“換算”，立法的實(shí)施出現(xiàn)一定困難。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的根源是，立法的功利目標(biāo)具有普遍性和抽象性，但社會(huì)個(gè)體會(huì)依據(jù)情感、習(xí)俗等理由而追求自己的利益目標(biāo)，一旦立法目標(biāo)與足夠多的個(gè)體(也就是特定群里)的利益訴求產(chǎn)生沖突，法律實(shí)施的效果就會(huì)受到影響。

三 立法過(guò)失的賦能紓解

面對(duì)法律父愛(ài)主義可能導(dǎo)致的立法過(guò)失困境，是否就可以得出結(jié)論說(shuō)，“法律家長(zhǎng)主義可當(dāng)休”？(41)姚建宗：《“法律家長(zhǎng)主義”當(dāng)休》，《檢察日?qǐng)?bào)》2003年2月25日。很明顯，在日趨復(fù)雜的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，各類(lèi)主體很難達(dá)到“充分理性”的境界，立法不得不對(duì)社會(huì)行為加以干預(yù)。比如，由于消費(fèi)者和生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者相比，總是存在信息不對(duì)稱(chēng)現(xiàn)象，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》必須把消費(fèi)者當(dāng)作“弱勢(shì)群體”對(duì)待并進(jìn)行傾斜保護(hù)。而且，前文已經(jīng)指出我國(guó)法治發(fā)展是一種“政府推進(jìn)型”路徑，本身就預(yù)設(shè)了政府在法治建設(shè)過(guò)程中“強(qiáng)而智”的角色。因此，在我國(guó)深入推進(jìn)依法治國(guó)的今天，研究法律父愛(ài)主義不是為了拋棄這種觀念，而是要思考如何克服其中的困境，從而使之更符合現(xiàn)實(shí)需要。這也是本文采取廣義視角界定法律父愛(ài)主義的原因。就本文主題來(lái)說(shuō)，本文贊同堅(jiān)持一種溫和的賦能型法律父愛(ài)主義，希望通過(guò)對(duì)社會(huì)主體的賦能，提高社會(huì)主體的參與程度，降低立法過(guò)失現(xiàn)象。這種溫和、低限度的法律父愛(ài)主義保留了父愛(ài)主義“善”的目標(biāo)，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)對(duì)自由與權(quán)利的尊重。

(一)賦能型法律父愛(ài)主義的基本理念

自20世紀(jì)80年代以來(lái)，“賦能”( empowerment) 開(kāi)始成為社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、立法、公共管理、人文服務(wù)、政治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展等實(shí)踐領(lǐng)域的熱門(mén)觀念。(42)Edward W，Schwerin，Mediation，Citizen Empowerment and Transformational Politics，Westport，1995．p.72．法律學(xué)者則提出“法律賦能”這一新興概念，這是一種“以社區(qū)為導(dǎo)向、以權(quán)利為基礎(chǔ)的發(fā)展模式，其根植于基層需求和活動(dòng)，而又能使社區(qū)層面的工作對(duì)國(guó)家法律和制度產(chǎn)生影響?！?43)Stephen Golub，Beyond Rule of Law Orthodoxy: The Legal Empowerment Alternative，Washington, DC: Carnegie Endowment for International Peace, 2003, pp.3-4.在這一話語(yǔ)體系下，國(guó)家對(duì)社會(huì)主體的關(guān)愛(ài)變成了一種激發(fā)權(quán)能的法律策略，通過(guò)賦予主體擁有、獲取、使用某種資源的能力，從而提高權(quán)利保障和實(shí)現(xiàn)的能力。(44)王方玉：《法律賦能視角下殘疾人非競(jìng)技體育權(quán)利保障研究》，《體育文化導(dǎo)刊》2018年第8期，第38—43頁(yè)。通過(guò)賦能理念的引入，法律父愛(ài)主義不再簡(jiǎn)單強(qiáng)調(diào)干預(yù)、強(qiáng)制，而是轉(zhuǎn)變視角，關(guān)注公民權(quán)利的賦予和激發(fā)，以及公民對(duì)法律應(yīng)用能力的提升，從而反過(guò)來(lái)對(duì)立法提出新要求。賦能型法律父愛(ài)主義的核心要求是，立法需要父愛(ài)，但更應(yīng)該注重對(duì)社會(huì)主體能力(尤其是應(yīng)用法律能力)的培養(yǎng)，在父愛(ài)前提下讓社會(huì)主體更多發(fā)揮自己的主動(dòng)性，利用各種手段實(shí)現(xiàn)權(quán)利。通過(guò)賦能，國(guó)家的立法也可以進(jìn)一步減少過(guò)失現(xiàn)象，也進(jìn)一步避免相應(yīng)的不利后果。

強(qiáng)調(diào)賦能型法律父愛(ài)主義，對(duì)于紓解立法過(guò)失具有重要意義。一方面，對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，過(guò)于強(qiáng)烈的法律父愛(ài)主義既可能為權(quán)力尋租打開(kāi)方便之門(mén)，也將會(huì)抑制社會(huì)活力，不利于發(fā)揮民眾積極性和創(chuàng)造力；另一方面，堅(jiān)持古典自由主義或諾奇克所謂的“最小國(guó)家”理念，絕對(duì)摒棄父愛(ài)主義立場(chǎng)，又不利于社會(huì)公共服務(wù)與社會(huì)保障事業(yè)的發(fā)展。故而，秉承一種溫和的賦能型法律父愛(ài)主義，不失為一種更加理性的選擇。

(二)賦能型法律父愛(ài)主義對(duì)國(guó)家立法的要求

1.賦能型父愛(ài)主義尊重社會(huì)主體的創(chuàng)造力并強(qiáng)調(diào)在立法過(guò)程中的參與性。賦能型法律父愛(ài)主義承認(rèn)國(guó)家與公民能力強(qiáng)弱的假設(shè)，但這種“強(qiáng)與弱”的預(yù)設(shè)不等于就否定社會(huì)主體的理性和創(chuàng)造能力。哈耶克認(rèn)為，社會(huì)發(fā)展中尊重社會(huì)理性并正確運(yùn)用理性是一種正確的選擇，由此要重視社會(huì)自生自發(fā)的秩序。(45)[英]F.A.哈耶克著，《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2000年，第3頁(yè)。因此，賦能型父愛(ài)主義強(qiáng)調(diào)社會(huì)主體對(duì)國(guó)家立法的參與，在立法程序中要建立地方和全國(guó)性的民主參與機(jī)制，將貧弱者、少數(shù)者、被排斥和被歧視者的意見(jiàn)納入立法進(jìn)程中，了解這些主體的需求和傾向，努力保證立法的民主化和科學(xué)化。在我國(guó)政府推進(jìn)型法治路徑下，一方面，國(guó)家必須對(duì)法治目標(biāo)、內(nèi)容、步驟進(jìn)行理性構(gòu)建并自上而下地推進(jìn)，另一方面，國(guó)家立法要注重社會(huì)參與并吸收社會(huì)經(jīng)驗(yàn)積累才有可能避免法律父愛(ài)主義導(dǎo)致的立法過(guò)失。我國(guó)近年來(lái)的許多立法活動(dòng)已經(jīng)展現(xiàn)出這種注重評(píng)估的趨勢(shì)，比如2020年《民法典》的出臺(tái)就經(jīng)歷了長(zhǎng)期和廣泛的意見(jiàn)征求過(guò)程。此外，2015年《立法法》修訂之后，設(shè)區(qū)的市獲得了立法權(quán)，很多地方在立法過(guò)程中都加強(qiáng)地方立法前評(píng)估，通過(guò)引入第三方參與評(píng)估而降低立法中過(guò)失現(xiàn)象。

2.賦能型父愛(ài)主義立法要努力實(shí)現(xiàn)“善”的最大公約，并強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)利的尊重。法律父愛(ài)主義會(huì)因?yàn)閷?duì)社會(huì)公共利益的追求而可能意外干涉公民的自由或權(quán)利，因此立法應(yīng)該有所克制。第一，在社會(huì)公共安全和社會(huì)公共秩序領(lǐng)域，法律必須進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)性立法，比如刑事領(lǐng)域的許多規(guī)定，這種限制型立法可以努力實(shí)現(xiàn)立法對(duì)“善”的追求最大公約化，滿足社會(huì)大多數(shù)人基本權(quán)利需要，從而在更大程度上避免利益沖突。按照密爾的觀點(diǎn)，只有為了防止對(duì)他人的傷害才能干涉?zhèn)€人自由，這種看法雖有點(diǎn)傾向于最小化國(guó)家的方向，但確實(shí)指明了立法首先應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)權(quán)利的最大公約。第二，在價(jià)值與利益已經(jīng)多元化的現(xiàn)代社會(huì)，為避免過(guò)多利益沖突，立法應(yīng)以降低個(gè)人選擇的負(fù)外部性(negative externality)為基本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)個(gè)體選擇不僅涉及自己，而且會(huì)給他人或整個(gè)社會(huì)帶來(lái)不必要成本時(shí)，父愛(ài)主義立法可以介入，比如禁止販賣(mài)毒品的立法、禁止公共場(chǎng)所吸煙的規(guī)定等。其三，賦能型法律父愛(ài)主義允許立法根據(jù)不同社會(huì)主體進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。不可否認(rèn)，為解決“弱而愚”公民所面臨的困境，法律父愛(ài)主義需要發(fā)揮積極作用，但面對(duì)“強(qiáng)而智”的人，只要主體行使權(quán)利的行為對(duì)其他主體沒(méi)有直接傷害，法律父愛(ài)主義就應(yīng)該有所克制，對(duì)公民權(quán)利的尊重優(yōu)先于國(guó)家公權(quán)力的干涉，比如婚前檢查問(wèn)題，應(yīng)該更加尊重當(dāng)事人的選擇?！案笎?ài)式法律不得逾越作為基本權(quán)利核心的人性尊嚴(yán)這一界限?！?46)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛(ài)主義在中國(guó)的適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期，第47—58頁(yè)。人性尊嚴(yán)在憲法意義上就是人的基本權(quán)利，法律父愛(ài)主義必須以尊重基本權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，以保障基本權(quán)利作為限制自由的基準(zhǔn)。

3.賦能型父愛(ài)主義強(qiáng)調(diào)通過(guò)立法提升社會(huì)主體應(yīng)用法律維護(hù)權(quán)利能力，以此限制公權(quán)力擴(kuò)張或?yàn)E用。國(guó)家主動(dòng)配置資源與干預(yù)市場(chǎng)是克服市場(chǎng)弱點(diǎn)的重要手段，但國(guó)家權(quán)力容易被濫用，所以應(yīng)該通過(guò)立法提高社會(huì)主體實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力，構(gòu)建一種提升能力、保障權(quán)益和促進(jìn)發(fā)展的機(jī)制，從而限制國(guó)家權(quán)力的隨意擴(kuò)張，比如前述甘肅與內(nèi)蒙等地出現(xiàn)的地方立法擴(kuò)張行政權(quán)力現(xiàn)象，就因社會(huì)公眾通過(guò)輿論將事件公開(kāi)而得到糾正。就市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治社會(huì)現(xiàn)實(shí)特征來(lái)說(shuō)，“政府對(duì)公民強(qiáng)制的愛(ài)”不宜過(guò)度，以免限制或破壞市場(chǎng)自治，導(dǎo)致本應(yīng)由市場(chǎng)自發(fā)調(diào)整的關(guān)系受到公權(quán)力過(guò)度介入，故而立法應(yīng)當(dāng)改變“國(guó)家包辦”理念，堅(jiān)持“賦能予民”，提升社會(huì)主體自我適應(yīng)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力。再以2013年修訂后《老年人權(quán)益保障法》中的“?；丶铱纯础睏l款為例，此規(guī)定目的是為了讓年輕人能夠更多關(guān)心自己的父母，可以說(shuō)充滿了“父愛(ài)”色彩。但此后有人通過(guò)分析司法裁判案例表明，這個(gè)立法本身存在缺陷，“?；丶铱纯础睏l款的可操作性缺乏社會(huì)認(rèn)同。(47)姚明、陳廣明：《“常回家看看”的困境與破局:老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的實(shí)證分析》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第4期，第107—116頁(yè)?，F(xiàn)實(shí)中，“?；丶铱纯础彪y題出現(xiàn)的原因主要是兩個(gè)，沒(méi)錢(qián)或沒(méi)時(shí)間，也可能兼而有之。對(duì)于經(jīng)濟(jì)條件差的家庭，家里老人可能最需要的是金錢(qián)支持，而且，子女?；丶铱纯匆泊嬖诮煌ê驼`工方面的成本；而對(duì)于其他一些群體，經(jīng)濟(jì)成本不是問(wèn)題，但時(shí)間如何保證又可能成為問(wèn)題。因此，立法需要加強(qiáng)“賦能”，努力讓沒(méi)錢(qián)的人獲得更多經(jīng)濟(jì)收入，讓有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的人擁有更多時(shí)間，這樣“?；丶铱纯础被蛟S更能得到實(shí)現(xiàn)。就前文提到的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“通奸入罪”帶來(lái)的悖反現(xiàn)象，一方面要順應(yīng)時(shí)代趨勢(shì)將通奸除罪化(這個(gè)已經(jīng)實(shí)現(xiàn))；另一方面還需要增加女性收入、提高女性地位，這才是實(shí)現(xiàn)男女平等進(jìn)而強(qiáng)化對(duì)家庭維護(hù)的根本路徑。

4.賦能型父愛(ài)主義重視通過(guò)立法建立更加科學(xué)的利益平衡機(jī)制，從而降低立法社會(huì)成本。從實(shí)際效果上說(shuō)，立法無(wú)法做到對(duì)所有社會(huì)主體絕對(duì)公平地對(duì)待，因而必須有所取舍或選擇，立法形成某些意外社會(huì)成本在所難免。為解決這一困境，賦能型法律父愛(ài)主義認(rèn)可在一定條件下，國(guó)家基于功利換算理由通過(guò)立法對(duì)社會(huì)利益進(jìn)行重新分配，但有兩個(gè)方面要求。一方面，相關(guān)立法要經(jīng)過(guò)強(qiáng)烈的正當(dāng)性評(píng)估，國(guó)家基于父愛(ài)主義目標(biāo)對(duì)部分主體利益或自由的限制必須具有更強(qiáng)烈的道德或利益優(yōu)勢(shì)。比如北京等一些地方通過(guò)立法禁止公共場(chǎng)所吸煙，通過(guò)限制部分煙民的“吸煙自由”從而實(shí)現(xiàn)對(duì)其他公眾以及吸煙者自身健康的保護(hù)。禁煙的規(guī)定必然影響到吸煙者、煙草企業(yè)及其員工的利益，也影響政府稅收。但是，在公眾健康與經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)衡之中，公眾的健康更重要，所以具有優(yōu)越性。按照學(xué)者的觀點(diǎn)，在這種情況下要“保證實(shí)現(xiàn)的自由在道德性和福利程度上要強(qiáng)于受到限制的自由”(48)袁家熙：《法律主體理論的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——有限理性視角下的法律家長(zhǎng)主義》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2012年第1期，第101—106頁(yè)。。也就是說(shuō)，國(guó)家立法要證明其他公眾及吸煙者的健康利益在道德上必然優(yōu)先于吸煙者的選擇自由。另一方面，既然國(guó)家立法具有父愛(ài)主義色彩，那么因?yàn)楦笎?ài)主義立法而遭受侵害或損失的主體理應(yīng)得到補(bǔ)償性關(guān)懷。比如，因?yàn)榻麩煂?dǎo)致現(xiàn)有煙草企業(yè)及員工利益受到重大損失，那么國(guó)家就可以在稅收方面對(duì)于煙草企業(yè)給予優(yōu)惠，或者發(fā)展其他行業(yè)的對(duì)煙草企業(yè)員工進(jìn)行就業(yè)分流，這樣才能使不同主體都獲得法律的“賦能”。

為了實(shí)現(xiàn)合理的利益平衡、取舍，立法還應(yīng)該進(jìn)行科學(xué)論證與評(píng)估，而不能是簡(jiǎn)單地非理性決策?？茖W(xué)的立法評(píng)估一方面要求立法積極回應(yīng)社會(huì)需要，加強(qiáng)社會(huì)主體對(duì)立法過(guò)程參與。美國(guó)學(xué)者諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)的法律是回應(yīng)型法律，在需要對(duì)社會(huì)利益進(jìn)行功利性調(diào)整時(shí)，立法要更完全、更理智地考慮法律將被適用的社會(huì)事實(shí)，因而回應(yīng)型立法需要立法機(jī)構(gòu)對(duì)實(shí)際問(wèn)題進(jìn)行科學(xué)的分析，“把分享決策作為一種認(rèn)識(shí)來(lái)源，一種溝通的媒介，以及一種同意的基礎(chǔ)?！?49)[美]P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第112頁(yè)。另一方面，立法評(píng)估可以借鑒行為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)來(lái)進(jìn)行論證。如果某種立法會(huì)給那些不理性、容易犯錯(cuò)的人帶來(lái)極大好處，但給那些充分理性、不易犯錯(cuò)只造成很小的不利或成本，甚至不產(chǎn)生成本，那么此立法從整體上看能夠提高社會(huì)福利，也就具有了道義正當(dāng)性。(50)郭春鎮(zhèn)：《論法律父愛(ài)主義的正當(dāng)性》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第6期，第75—82頁(yè)。經(jīng)過(guò)科學(xué)評(píng)估與論證的立法才能更全面地保障社會(huì)公眾的“權(quán)能”，從而避免簡(jiǎn)單粗暴帶來(lái)的利益侵奪，這樣的法律也才更容易得到社會(huì)遵守。

結(jié) 語(yǔ)

法律父愛(ài)主義有其正當(dāng)性，但也有困境，立法過(guò)失的存在就展現(xiàn)了國(guó)家理性所無(wú)法回避的局限。法律父愛(ài)主義既然無(wú)法避免，那么就應(yīng)該努力克服弱點(diǎn)、發(fā)揚(yáng)優(yōu)勢(shì)。誠(chéng)如同桑斯坦教授所言，自由主義與父愛(ài)主義本并非自相矛盾之物。(51)Cass R．Sunstein and Richard H．Thaler，Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron，The University of Chicago Law Review，2003，70(4)．為此，本文引入賦能理念從而希望在立法中貫徹一種溫和父愛(ài)主義，實(shí)現(xiàn)學(xué)者所說(shuō)“自由地從‘父愛(ài)’中獲致福祉”(52)張薇薇：《如何自由地從“父愛(ài)”中獲致福祉?——評(píng)泰勒和桑斯坦的<助推:事關(guān)健康、財(cái)富與快樂(lè)的最佳選擇>》，《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》2012年第6期，134—138頁(yè)。。筆者也贊成一些學(xué)者觀點(diǎn)，在今后立法實(shí)踐中，仍應(yīng)將溫和父愛(ài)主義的理念有意識(shí)地引入法律之中，力求更大程度上促進(jìn)我國(guó)立法的完善。(53)萬(wàn)藝：《溫和法律父愛(ài)主義之辨》，《天府新論》2017年第5期，第79—87頁(yè)。在溫和法律父愛(ài)主義語(yǔ)境下，國(guó)家立法應(yīng)選擇“權(quán)利本位”，盡可能尊重社會(huì)主體的理性和創(chuàng)造能力，賦予社會(huì)主體更強(qiáng)的權(quán)利實(shí)現(xiàn)能力，也以此反過(guò)來(lái)限制公權(quán)力的擴(kuò)張或?yàn)E用。最后重申，本文無(wú)意對(duì)我國(guó)立法中因父愛(ài)主義而可能導(dǎo)致的立法過(guò)失進(jìn)行全面梳理，也無(wú)法給出絕對(duì)完美的解決方案。本文更希望的是想通過(guò)法律父愛(ài)主義揭示某些立法問(wèn)題產(chǎn)生的原因，以期能夠?yàn)槠渌岁P(guān)注此問(wèn)題提供一個(gè)新的視角。