徐國平 朱 宬(浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院)
企業(yè)合規(guī)改革試點于2020年年初由最高人民檢察院啟動,該項制度給予涉罪企業(yè)“重生”的機會,敦促其通過完善內(nèi)部管理機制、消除違法犯罪風(fēng)險的方式,“換取”免予被定罪的結(jié)果。隨著改革的深入,最高人民檢察院更加注重規(guī)范與公平,借助和吸收行政機關(guān)和社會力量參與,聯(lián)合全國工商聯(lián)、司法部等建立“檢察主導(dǎo)、各方參與、客觀中立、強化監(jiān)督”的第三方監(jiān)督評估機制。由于企業(yè)刑事合規(guī)多數(shù)以不起訴結(jié)案或以之為目標(biāo),刑事司法與行政執(zhí)法銜接具有更為特殊和緊迫的意義。
然而,如果將企業(yè)合規(guī)考察比作一場球賽,通過合規(guī)考察的企業(yè)取得相對不起訴的處理結(jié)果并不必然代表“終場哨”的吹響。企業(yè)的涉罪行為往往將同時面臨刑事與行政法律的規(guī)制。新修訂的《行政處罰法》增設(shè)了多種處罰形態(tài),使企業(yè)在承擔(dān)直接經(jīng)濟損失之外,還將可能遭受長期不利影響。在此種背景下,企業(yè)合規(guī)考察制度若要取得最大程度的成果,優(yōu)化行政處罰流程,打好“行刑銜接”這一場“加時賽”具有重大意義。
《刑事訴訟法》第177條第3款規(guī)定:“對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的,人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見,移送有關(guān)主管機關(guān)處理?!睂嵺`中,檢察機關(guān)是否有權(quán)認(rèn)定不需要對企業(yè)給予行政處罰存在一定爭議。
2022年制發(fā)的《浙江省檢察機關(guān)不起訴行刑銜接工作指引》①《浙江省檢察機關(guān)不起訴行刑銜接工作指引》第5條:人民檢察院辦理不起訴案件,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法履行不起訴行刑銜接職責(zé),對需要給予行政處罰的被不起訴人提出檢察意見,應(yīng)當(dāng)及時準(zhǔn)確,不提出檢察意見應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)。被不起訴人已實施違法行為,同時具有從輕、減輕或可以不予行政處罰情節(jié)的,人民檢察院在提出檢察意見時應(yīng)一并予以說明,并將相關(guān)材料移送有關(guān)主管機關(guān)處理。(以下簡稱《指引》)規(guī)定,對需要給予行政處罰的被不起訴人,不提出檢察意見應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)。該《指引》的內(nèi)容確立了形式審查的規(guī)則,即檢察機關(guān)對于形式上構(gòu)成行政違法的案件均應(yīng)當(dāng)向行政主管機關(guān)制發(fā)檢察意見。筆者認(rèn)為,此種規(guī)定有助于加強檢察機關(guān)與行政機關(guān)之間的協(xié)調(diào)配合,構(gòu)建權(quán)責(zé)明晰的行刑銜接體系。
《行政處罰法》第4條②《行政處罰法》第4條:公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的,依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定,并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。確立了行政處罰的法定原則,具體包括如下三個方面:其一,行政處罰的依據(jù)必須是法定的;其二,實施行政處罰的主體及職權(quán)必須是法定的;其三,行政處罰的程序必須是法定的?;谏鲜鲈瓌t要求,行政處罰應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī),遵循法定程序作出。
若檢察機關(guān)未及時告知主管機關(guān)案件辦理狀態(tài),則可能使行政機關(guān)無法在刑事程序終結(jié)后依自身職權(quán)對企業(yè)的行政違法行為作出裁量和處理。刑事程序的終結(jié)與行政程序未啟動將使得檢察機關(guān)實質(zhì)上成為了行政處罰的決定機關(guān),繼而導(dǎo)致檢察權(quán)侵入行政權(quán)邊界,有違行政處罰的程序要求。因此,在被不起訴人同時觸犯行政法規(guī)的前提下,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分尊重行政機關(guān)對行政處罰案件的裁量權(quán),及時告知案件辦案進度,以便行政機關(guān)依據(jù)自身職權(quán)對案件作出處理結(jié)論。
行政處罰的作出應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù),與違法行為的類型、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。考慮到行政處罰的門類涵蓋社會生活的方方面面,其中不乏稅務(wù)、海關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)等專業(yè)領(lǐng)域。相較于檢察人員,行政機關(guān)工作人員在專業(yè)知識方面往往更具優(yōu)勢,其長期處理某一類問題,對特定行業(yè)內(nèi)部的規(guī)范性文件、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)慣例的把握更為精準(zhǔn),其定性量罰通常更具專業(yè)性。
另外,如果因“行刑銜接”流程不暢,導(dǎo)致企業(yè)逃脫行政處罰,則可能會出現(xiàn)未達到刑事案件構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的違法企業(yè)被處以行政處罰,而違法行為更嚴(yán)重已達到刑事案件構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)未受到任何行政處罰這一極不公平的結(jié)果。在實踐中已出現(xiàn)制度漏洞,即部分熟悉司法政策的企業(yè)更愿意其案件作為刑事案件處理。企業(yè)通過在刑事案件辦理程序中獲取不起訴的機會,繼而案結(jié)事了,避免受到實質(zhì)性的法律懲處。若此種模式形成通例,將會使企業(yè)合規(guī)考察招致公正性上的批判,也將沖擊該項制度的價值基礎(chǔ)。
從案件辦理的效率上考量,對于在形式上即可以判定被不起訴人不應(yīng)受到行政處罰的案件,例如被不起訴人不具有責(zé)任能力或違法行為已過追訴時效等情形,檢察機關(guān)未將案件辦結(jié)流程告知行政機關(guān)并無不妥。上述情形不涉及對被不起訴人行政違法行為的違法程度及危害后果進行評價,且免予行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)明確,不易引起外界對案件處理結(jié)果公正性的質(zhì)疑。
然而,如果檢察機關(guān)可以對合規(guī)企業(yè)是否應(yīng)受行政處罰作實質(zhì)審查,則可能產(chǎn)生不利的示范效應(yīng)。在實踐中,對于部分地方龍頭企業(yè)的處理結(jié)果并非僅影響到企業(yè)本身,同時會對地方的經(jīng)濟和就業(yè)指標(biāo)造成影響,這就使得地方主管部門對于該類案件處理結(jié)果給予較高關(guān)注度。若檢察機關(guān)有權(quán)不將該類案件移交行政主管機關(guān),則可能在案件辦理過程中承受多方壓力,繼而導(dǎo)致不予行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)逐步放低,最終造成“破窗效應(yīng)”。因此,檢察機關(guān)不對是否給予合規(guī)企業(yè)行政處罰作實質(zhì)性判斷,將行政案件辦理的決定權(quán)交予行政機關(guān),無疑是更為妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>
檢察機關(guān)對形式上違反行政法規(guī),需要作出行政處罰的被不起訴人,移送給行政主管機關(guān)處理是合理的做法。然而,伴隨著新修訂的《行政處罰法》的出臺,違法企業(yè)面臨的處罰種類更加多樣,其中不乏限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令關(guān)閉等具有長期影響的處罰措施。這就使得機械地對企業(yè)給予行政處罰,會與企業(yè)合規(guī)考察的制度價值產(chǎn)生沖突,削弱民營經(jīng)濟的保護力度。
我國市場化程度的提升使得企業(yè)活動的自由度越來越大,伴隨而來的是我國刑法對企業(yè)犯罪的規(guī)制逐步嚴(yán)密,兩種因素的疊加使企業(yè)受到刑事法律懲處已不再鮮見。企業(yè)獲罪,被判處罰金、財產(chǎn)受損是企業(yè)受到的直接沖擊。但更為致命的是,企業(yè)被定罪處刑以后,“污名化”帶來的附隨效果。③孫國祥:《企業(yè)合規(guī)改革實踐的觀察與思考》,《中國刑事法雜志》,2021年第5期。企業(yè)在被追訴后,通常會面臨喪失經(jīng)營資格、失去招投標(biāo)機會、被迫退市等不利后果,在競爭激烈的市場經(jīng)濟下,這樣的打擊不啻被罰出“賽場”。實踐中,獲刑后的企業(yè)失去往日活力,甚至一蹶不振走向衰亡絕非個案。
在現(xiàn)代社會,一家企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r并非只與少數(shù)股東的利益相關(guān)聯(lián),公司的員工、上下游的商業(yè)合作伙伴都可能受到企業(yè)倒閉的牽連。對于部分大型龍頭企業(yè),其被追訴后會波及公開市場的股權(quán)、債權(quán)人與地方政府的財政稅收,甚至影響到社會穩(wěn)定與經(jīng)濟發(fā)展。在“六穩(wěn)”“六保”的大背景下,避免因企業(yè)違法犯罪帶來的多方面影響,正是企業(yè)合規(guī)考察制度確保社會效果與法律效果相統(tǒng)一的價值所在。
從立法進路來看,1996年的《行政處罰法》對行政處罰采取限縮解釋的思路,僅規(guī)定了8個行政處罰種類。2009年和2017年兩次《行政處罰法》的修訂,并未對上述條款進行修改。這樣的立法體系具有較強的時代背景,對于規(guī)制龐雜無序地設(shè)定行政處罰這一亂象起到了積極作用。然而隨著多年來我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,行政處罰的種類已不能完全適應(yīng)現(xiàn)實需求,對企業(yè)的違法行為簡單以罰款了之并不足以阻卻企業(yè)的違法動因。從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析,當(dāng)一個企業(yè)違法的收益大于成本時,法律的規(guī)范作用便會大打折扣。
2022年新修訂的《行政處罰法》將行政處罰類型分為聲譽罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、人身罰五類13種④張淑芬:《〈行政處罰法〉修訂應(yīng)拓展處罰種類》,《法學(xué)》,2020年第11期。,新增的行政處罰種類包括通報批評、降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)五種。可以看出,新《行政處罰法》的重心放在了資格罰和行為罰上,也有效回應(yīng)了舊《行政處罰法》處罰手段單一,無法懲處到企業(yè)痛點這一問題。
然而,資格罰與行為罰猶如一劑猛藥,雖能有效對違法企業(yè)予以懲處,但對企業(yè)的正常經(jīng)營活動同樣會帶來較大的負(fù)面影響。對于受到行為罰或資格罰的企業(yè)而言,其后果與被定罪并無本質(zhì)差異,同樣可能陷入“慢性死亡”的境地。這不免令人感到困惑,如果企業(yè)注定要深陷困境,那司法機關(guān)與涉罪企業(yè)花費大量時間、經(jīng)濟成本開展企業(yè)合規(guī)考察的意義究竟在何處。
浙江省人民檢察院、浙江省司法廳等23家單位于2021年10月會簽的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估工作機制的意見(試行)》第18條⑤《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估工作機制的意見(試行)》第18條:對涉案企業(yè)刑事程序終結(jié)后,需予以行政處罰的案件,人民檢察院應(yīng)將合規(guī)考察報告副本移送相應(yīng)行政機關(guān),并視情以檢察建議或其他適當(dāng)方式,建議行政機關(guān)對涉案企業(yè)減輕或免除處罰,行政機關(guān)對企業(yè)合規(guī)情況和檢察機關(guān)建議進行評估后,原則上應(yīng)對涉案企業(yè)減輕或免除處罰。中規(guī)定,檢察機關(guān)對涉案企業(yè)刑事程序終結(jié)后,需予以行政處罰的案件,應(yīng)以檢察建議或其他適當(dāng)方式,建議行政機關(guān)對涉案企業(yè)減輕或免除處罰。行政機關(guān)原則上應(yīng)對涉案企業(yè)減輕或免除處罰。該條款打通了浙江省內(nèi)企業(yè)合規(guī)案件“行刑銜接”渠道,為行政機關(guān)從寬處理該類案件松綁減負(fù),有助于實現(xiàn)案件辦理的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
從行政機關(guān)的角度考慮,制發(fā)檢察意見,意味著檢察機關(guān)將對行政處罰的合法性與合理性密切關(guān)注,在此情況下行政機關(guān)通常會更加嚴(yán)格審慎地把握法律法規(guī)與司法政策,不愿輕易對行政相對人作出從寬處理。然而,企業(yè)合規(guī)考察制度所組成的考察小組原則上會邀請行政主管部門參與,企業(yè)得以通過合規(guī)考察也代表著主管機關(guān)對其合規(guī)計劃、報告內(nèi)容等表示認(rèn)可。在此基礎(chǔ)上,行政機關(guān)對于減輕甚至免除企業(yè)行政責(zé)任的抗拒心理并不強烈。檢察機關(guān)通過檢察意見書建議對企業(yè)從輕、減輕或免除處罰,以背書的形式打消行政機關(guān)的顧慮,有助于行政案件的處理結(jié)果取得多方共贏的局面。
基于上述分析,拓寬減輕或免除合規(guī)企業(yè)行政責(zé)任的通道,對于進一步提升合規(guī)考察制度的價值具有重大意義。但若背離現(xiàn)行法律規(guī)定對涉案企業(yè)一味從寬,則可能會給市場傳達出錯誤信號,使部分企業(yè)將合規(guī)考察制度作為其從事違法犯罪活動的制度工具。為明確適用行政處罰的規(guī)則,筆者將以新修訂的《行政處罰法》為依托,以法教義學(xué)視角審視與企業(yè)合規(guī)有關(guān)的法律條款,為架構(gòu)合規(guī)企業(yè)行政處罰制度提出如下意見。
各單行行政法規(guī)一般僅規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形,對于減輕或免除行政處罰的規(guī)定相對較少,且企業(yè)合規(guī)考察并非僅針對某一類罪名適用的制度,因此本文將重點放在對《行政處罰法》的分析上。
《行政處罰法》第33條第4款規(guī)定了不予行政處罰的情形。其前半句規(guī)定的內(nèi)容為:“違法行為輕微并及時改正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。”對于行政行為的違法程度已達到了構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的案件,顯然不宜認(rèn)定為違法行為輕微;其后半句規(guī)定的內(nèi)容為此次新修訂《行政處罰法》的一大亮點,該條文創(chuàng)設(shè)了“首違不罰”的原則,即“初次違法且危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰”。從條文中可以看出,適用“首違不罰”條款需要有三個要件,即初次違法、危害后果輕微、違法行為人及時改正。從實踐中看,通過合規(guī)考察且獲得不起訴處理的企業(yè),一般為初次犯罪,且可以認(rèn)定其已經(jīng)及時改正。因此,企業(yè)能否依據(jù)該原則被免除行政處罰的關(guān)鍵,就在于判斷其違法行為是否屬于危害后果輕微的情形。
從企業(yè)合規(guī)考察涉及的罪名來看,該部分罪名基本符合情節(jié)犯的定義⑥該兩章犯罪亦包括犯罪形態(tài)為行為犯、危險犯的情形,例如生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪,生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。該類不考慮情節(jié)即可構(gòu)罪的罪名集中在食、藥等立法者關(guān)注的重點領(lǐng)域,實踐中對該類犯罪原則上不宜作不起訴處理,因此本文不對其展開討論。。學(xué)術(shù)界一般將情節(jié)犯分為如下三種:一是明確要求“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”才能構(gòu)成犯罪的情況,該類情節(jié)犯又被稱為純正情節(jié)犯;二是要求犯罪數(shù)額或違法所得數(shù)額達到了“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪;三是要求發(fā)生嚴(yán)重后果才能構(gòu)成某種犯罪。上述類型的情節(jié)犯在具體的條文中亦存在混合型規(guī)定的情形。⑦參見劉艷紅:《情節(jié)犯新論》,《現(xiàn)代法學(xué)》,2002年第5期。對于造成嚴(yán)重后果或犯罪數(shù)額、違法所得數(shù)額達到一定金額等情節(jié)要求,因危害后果已達到刑法上的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn),故不宜在行政處罰領(lǐng)域認(rèn)定其造成的危害后果輕微。行政機關(guān)得以適用“首違不罰”原則對合規(guī)企業(yè)免除處罰的范圍,僅應(yīng)限定在企業(yè)的客觀行為尚未達到刑法條文規(guī)定的造成嚴(yán)重后果或犯罪金額等情形。
基于上文分析,免除行政處罰雖能有效地避免企業(yè)受到案件處理的不利影響,但適合作出免除行政處罰的案件類型受到一定限制。相較于免除處罰,減輕處罰具有更廣泛的適用范圍。《行政處罰法》第32條第1項規(guī)定,主動消除或者減輕違法行為危害后果的,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰。對于獲取不起訴處理結(jié)果的企業(yè),主動消除或減輕違法行為造成的危害后果可以說是通過合規(guī)考察的必要步驟,因此,行政機關(guān)減輕企業(yè)行政責(zé)任面臨的法律障礙相對較小。實踐中,在行政處罰領(lǐng)域就低認(rèn)定罰金數(shù)額已經(jīng)成為一個基本共識,其意義在于避免企業(yè)因短期內(nèi)大量“失血”而失去“造血”能力,助力企業(yè)盡快恢復(fù)到正常的生產(chǎn)經(jīng)營狀態(tài)。尤其是在知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)保等領(lǐng)域,因該類案件罰款金額通常較高且存在懲罰性賠償?shù)囊?guī)定,減輕處罰,降低罰款的上限數(shù)額能有效避免企業(yè)出現(xiàn)現(xiàn)金流短缺或資產(chǎn)大量流失的情況,避免企業(yè)因“失血過多”而走向衰亡。
然而,減輕處罰在保護企業(yè)的力度上仍具有一定的局限性。對于依照法律規(guī)定要處以資格罰或行為罰的案件而言,單純減輕罰款數(shù)額并沒有解決主要矛盾。從各單行行政法規(guī)的具體規(guī)定來看,對于當(dāng)事人的行政違法行為一般不會徑行規(guī)定資格罰或行為罰,而僅是對最為嚴(yán)重的行政違法行為處以該類處罰。以《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條第3款⑧《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條第3款:依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的,對其處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的,取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告,直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。為例,對于已然達到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的刑事案件,當(dāng)刑事案件轉(zhuǎn)為行政案件后,從法律邏輯的角度應(yīng)認(rèn)定其行為當(dāng)然屬于行政違法行為中情節(jié)嚴(yán)重的情形,依據(jù)法律規(guī)定需取消其參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格。但與此同時,因企業(yè)通過合規(guī)考察,消除或降低了其違法行為造成的危害后果,行政機關(guān)可以對其減輕處罰。
問題的關(guān)鍵在于,此處的減輕處罰是否可以理解為減免其行為罰,而僅保留財產(chǎn)罰。對此問題,《行政處罰法》并無明文規(guī)定。對于“減輕處罰”一詞的理解,《刑法》第63條第1款規(guī)定:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;有數(shù)個量刑幅度的,應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”從體系解釋角度而言,《行政處罰法》中的減輕處罰應(yīng)與《刑法》中的減輕處罰作同義理解,即對于行政處罰類案件,有數(shù)個行政處罰幅度的,減輕處罰之后應(yīng)當(dāng)在法定幅度的下一個幅度內(nèi)作出行政處罰結(jié)果。對于上文所提到的招標(biāo)投標(biāo)類違法案件,在符合減輕處罰的條件下,可以僅對企業(yè)作出罰款而不必剝奪其參加招標(biāo)項目的資格。此種處理結(jié)果在不違反法律規(guī)定的情形下,既確保企業(yè)因其違法行為受到相應(yīng)懲處,又避免對涉罪企業(yè)造成長期不利影響,有助于企業(yè)合規(guī)考察的制度價值在行政處罰程序中的有效發(fā)揮。
《指引》第6條第2款規(guī)定:“被不起訴人雖實施了違法行為,但在人民檢察院作出不起訴決定前已就同一違法行為受過行政處罰,或違法行為已過行政處罰時效的,人民檢察院不再向有關(guān)主管機關(guān)提出檢察意見。”該條文回應(yīng)了“一事不再罰”原則,即對違法行為人的同一個違法行為,不得以同一事實和依據(jù),給予兩次以上的同類處罰,其目的在于防止重復(fù)處罰,保護行政相對人合法權(quán)益。
但需要注意的是,我國法律確立的并非絕對意義上的“一事不再罰原則”?!缎姓幜P法》第29條規(guī)定:“對當(dāng)事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰?!痹诶碚摻纾话阏J(rèn)為我國法律并不禁止不同行政機關(guān)依據(jù)不同理由和法律規(guī)范對行為人同一違法行為給予兩次以上不同種類的行政處罰。行政法規(guī)數(shù)量龐雜,且行政處罰種類多樣,在實踐中單一行政違法行為觸犯多個行政法規(guī)、多個行政主體管轄的情況并不罕見。
對于被不起訴人存在同一行政違法行為應(yīng)由不同的行政機關(guān)給予不同種類行政處罰的情況,各行政機關(guān)對案件均具有管轄權(quán),不能因為被不起訴人已受到行政處罰而剝奪其他行政機關(guān)的處罰權(quán)。因此,檢察機關(guān)對被不起訴人在不起訴決定作出前已就同一違法行為受過行政處罰的案件,一律不再向有關(guān)主管機關(guān)提出檢察意見的表述并不周延。在處理此類案件時,檢察機關(guān)與各行政機關(guān)應(yīng)充分協(xié)商溝通,既要防止企業(yè)遭受重復(fù)處罰,也要避免企業(yè)逃脫部分處罰。