李永軍 張?zhí)m蘭

內(nèi)容提要 作為《民法典》婚姻家庭編的重要組成部分，收養(yǎng)制度亟需體系化。收養(yǎng)行為當(dāng)事人之確定，關(guān)鍵在于收養(yǎng)人的收養(yǎng)意思、送養(yǎng)人的送養(yǎng)意思以及被收養(yǎng)人同意之間的結(jié)合關(guān)系。其中，8周歲以上被收養(yǎng)人同意屬于未成年人可以獨(dú)立實(shí)施的與其年齡、智力相適應(yīng)的法律行為，收養(yǎng)人的收養(yǎng)意思與送養(yǎng)人的送養(yǎng)意思構(gòu)成收養(yǎng)合同，二者共同形成我國(guó)特有的收養(yǎng)合同模式。在該模式下，收養(yǎng)行為當(dāng)事人是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人，被收養(yǎng)人則為利害關(guān)系人。這種收養(yǎng)合同并非為第三人利益合同，而屬于送養(yǎng)人與收養(yǎng)人之間須經(jīng)被收養(yǎng)人同意的轉(zhuǎn)讓親子合同地位的合同，故可以重構(gòu)為“親子合同承擔(dān)”。其成立要件是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人的合意，且該合意須在收養(yǎng)登記員面前作出；生效要件為被收養(yǎng)人在登記員面前作出同意，以及登記證的發(fā)放。在收養(yǎng)關(guān)系解除的情形下，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人作為當(dāng)事人解除的是親子合同承擔(dān)，而收養(yǎng)人與成年被收養(yǎng)人作為當(dāng)事人解除的是親子合同。借此，收養(yǎng)行為的成立與生效得以區(qū)分，收養(yǎng)關(guān)系的解除規(guī)則亦可自洽，收養(yǎng)制度從而實(shí)現(xiàn)體系整合。

問(wèn)題的提出

收養(yǎng)制度作為親子關(guān)系法的重要組成部分，占據(jù)了《民法典》婚姻家庭編三分之一的篇幅，但在實(shí)踐中卻收效甚微。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，“我國(guó)純粹私法的收養(yǎng)體系在匹配收養(yǎng)供需、保障兒童權(quán)益等方面嚴(yán)重不敷所需，亟待立足現(xiàn)實(shí)需求進(jìn)行社會(huì)化改革”。①這一認(rèn)識(shí)顯然具有前瞻性和進(jìn)步意義。不過(guò)，當(dāng)前我國(guó)收養(yǎng)制度的問(wèn)題不在其囿于純粹私法體系，而在其私法體系之不完備。

在《民法典》頒布之前，我國(guó)收養(yǎng)制度從未真正屬于私法。在立法方面，收養(yǎng)制度長(zhǎng)久以來(lái)一直游離于民法之外：收養(yǎng)法律關(guān)系最初由原《婚姻法》中的原則性規(guī)定和個(gè)別司法解釋調(diào)整，而婚姻法向來(lái)獨(dú)立于民法；原《收養(yǎng)法》雖然將收養(yǎng)制度獨(dú)立出來(lái)并豐富了收養(yǎng)規(guī)則，但體系性仍有欠缺；《民法典》單獨(dú)設(shè)了“收養(yǎng)”一章，卻基本照搬了原《收養(yǎng)法》的內(nèi)容。②在理論研究方面，收養(yǎng)制度相對(duì)缺乏關(guān)注，針對(duì)收養(yǎng)行為的教義學(xué)建構(gòu)不足，私法上的收養(yǎng)行為體系遠(yuǎn)未形成。例如，收養(yǎng)行為主體或者說(shuō)收養(yǎng)行為當(dāng)事人包括哪幾方，這個(gè)基礎(chǔ)問(wèn)題迄今未有共識(shí)。又如，立法和學(xué)界不區(qū)分收養(yǎng)行為與收養(yǎng)關(guān)系，以致行為法與關(guān)系法的調(diào)整范圍含混不清。尤其是，《民法典》“收養(yǎng)”章系圍繞收養(yǎng)關(guān)系而展開，且第1105條第1款第2句明確將登記作為收養(yǎng)關(guān)系的成立要件，使得判斷收養(yǎng)行為何時(shí)成立成為難題。更有甚者，我國(guó)《民法典》及原《收養(yǎng)法》規(guī)定的收養(yǎng)行為模式與比較法例十分不同，但學(xué)界仍不加反思地繼受其他國(guó)家及地區(qū)的收養(yǎng)理論，從而帶來(lái)一系列問(wèn)題。例如，當(dāng)前主流收養(yǎng)理論源自德國(guó)收養(yǎng)合同模式，后者基于其法律傳統(tǒng)及立法上明確收養(yǎng)行為依據(jù)收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間訂立的合同，故其收養(yǎng)行為當(dāng)事人與收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人發(fā)生了重合，均為收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人。但我國(guó)法律并未如此規(guī)定，理論上也不區(qū)分收養(yǎng)行為當(dāng)事人與收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人，從而導(dǎo)致收養(yǎng)關(guān)系的解除規(guī)則多有齟齬。收養(yǎng)法回歸《民法典》后，收養(yǎng)制度的體系化獲得關(guān)注，而隨著1977年德國(guó)收養(yǎng)制度從合同模式到宣告模式的轉(zhuǎn)變，學(xué)者對(duì)我國(guó)收養(yǎng)模式的認(rèn)知產(chǎn)生了分歧。③基于制度供給和理論研究上的不足，加之收養(yǎng)糾紛多涉及家庭倫理，一些判決雖內(nèi)容符合情理、結(jié)果亦無(wú)不當(dāng)，但道德說(shuō)教有余而法律論證不足，④實(shí)不利于收養(yǎng)人、送養(yǎng)人及被收養(yǎng)人合法權(quán)益的保護(hù)。有鑒于此，在民法典時(shí)代，對(duì)收養(yǎng)制度進(jìn)行體系化建構(gòu)的任務(wù)已迫在眉睫；而作為整個(gè)收養(yǎng)制度的核心，收養(yǎng)行為的體系化建構(gòu)更是重中之重。

收養(yǎng)行為當(dāng)事人之確定

關(guān)于收養(yǎng)行為當(dāng)事人的爭(zhēng)議由來(lái)已久。一方面，立法沒有明確規(guī)定收養(yǎng)行為當(dāng)事人，留下了解釋的空間；另一方面，立法未區(qū)分收養(yǎng)行為的成立與生效，而是直接規(guī)定“收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立”，增加了識(shí)別的難度。事實(shí)上，收養(yǎng)關(guān)系之形成的確由收養(yǎng)人、送養(yǎng)人及被收養(yǎng)人共同參與，但三者是否皆為收養(yǎng)行為當(dāng)事人？

(一)觀點(diǎn)梳理與評(píng)析

1.收養(yǎng)人+被收養(yǎng)人

有學(xué)者認(rèn)為，收養(yǎng)是收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間訂立的合同，送養(yǎng)人僅以被收養(yǎng)人之法定代理人的身份介入，并非收養(yǎng)合同當(dāng)事人。⑤不過(guò)，根據(jù)《民法典》第1114條和第1115條的規(guī)定，送養(yǎng)人可以與收養(yǎng)人協(xié)議解除合同，在收養(yǎng)人虐待、遺棄未成年養(yǎng)子女時(shí)更有權(quán)要求解除收養(yǎng)關(guān)系。如果送養(yǎng)人不是收養(yǎng)行為當(dāng)事人，該規(guī)定無(wú)疑違背了合同相對(duì)性原則。對(duì)此，支持者認(rèn)為，其法律地位源于送養(yǎng)人的特殊身份，即一旦收養(yǎng)關(guān)系解除，送養(yǎng)人就會(huì)重新成為未成年被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)人、法定代理人，故屬于收養(yǎng)關(guān)系之外的利害關(guān)系人。⑥

該觀點(diǎn)存在較大問(wèn)題。一方面，其雖然可以解釋《民法典》第1115條關(guān)于成年養(yǎng)子女與養(yǎng)父母關(guān)系惡化時(shí)可以協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系之規(guī)定，但很難解釋在收養(yǎng)關(guān)系成立后，送養(yǎng)人作為退出親子關(guān)系的一方與被收養(yǎng)人之間已經(jīng)不存在法律上的父母子女關(guān)系，并因此不再是被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)人和法定代理人，為何又得以法定代理人的身份與收養(yǎng)人協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系這一問(wèn)題。即便送養(yǎng)人在收養(yǎng)關(guān)系解除后重新成為未成年被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)人、法定代理人，其僅是收養(yǎng)合同的利害關(guān)系人，并無(wú)解除合同之權(quán)利。另一方面，該觀點(diǎn)忽視了送養(yǎng)人的意志，不尊重其主體地位。《民法典》第1104條的文義要求須收養(yǎng)人與送養(yǎng)人雙方自愿，明確強(qiáng)調(diào)了送養(yǎng)人的意思；但該觀點(diǎn)僅體現(xiàn)其作為法定代理人的意思，卻忽視了送養(yǎng)人自己作為變更親子關(guān)系的一方在收養(yǎng)行為中的意思。于此，不可以認(rèn)為代理人意思具有獨(dú)立性，因此同樣可以構(gòu)成送養(yǎng)人變更親子關(guān)系的意思。代理人意思的獨(dú)立性僅限于代理人代理被收養(yǎng)人作出親子關(guān)系變更的意思，此意思仍為被收養(yǎng)人的意思，而非送養(yǎng)人自己的意思。換言之，該觀點(diǎn)中不存在送養(yǎng)人自己的意思，而只存在其作為法定代理人代為作出的被收養(yǎng)人的意思。然而，收養(yǎng)不只是發(fā)生親子關(guān)系，同時(shí)也消滅養(yǎng)子女與生父母之親子關(guān)系，因此嚴(yán)重影響到生父母的權(quán)利，故后者的意思在收養(yǎng)行為中應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的法律意義。

究其理論來(lái)源，該觀點(diǎn)主要受我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定及理論的影響，而后者主要源于德國(guó)1900年至1977年間采取的收養(yǎng)合同模式。在該模式中，收養(yǎng)行為被認(rèn)為是收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的合同。其雖然對(duì)收養(yǎng)合同的自由作了限制，如要求雙方當(dāng)事人須同時(shí)親自在法官或者公證員面前作出收養(yǎng)的意思表示，且經(jīng)利害關(guān)系人如被收養(yǎng)人的父母和配偶的同意以及須經(jīng)法院批準(zhǔn)等，但相對(duì)于二戰(zhàn)后以未成年人收養(yǎng)為主的實(shí)踐需求而言，該模式因以成年收養(yǎng)為藍(lán)本而被認(rèn)為不符合兒童權(quán)利保護(hù)的要求。因此，德國(guó)遂在1977年的收養(yǎng)法改革中放棄了該模式，代之以宣告模式。⑦我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖仍采取該模式，但在2007年也增加了生父母同意的規(guī)定。⑧由于我國(guó)《民法典》并未明確強(qiáng)調(diào)生父母同意，⑨加之當(dāng)前的大監(jiān)護(hù)體例導(dǎo)致父母責(zé)任被弱化，⑩如果采取“收養(yǎng)人+被收養(yǎng)人”的觀點(diǎn)，父母權(quán)利及以之為基礎(chǔ)的生父母的送養(yǎng)意思將會(huì)陷于尷尬境地。

2.收養(yǎng)人+送養(yǎng)人

有學(xué)者認(rèn)為，收養(yǎng)是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間的法律行為，被收養(yǎng)人不是合同當(dāng)事人，因?yàn)槭震B(yǎng)行為乃父母行為，與子女無(wú)關(guān)。特定的親屬身份關(guān)系因收養(yǎng)行為而發(fā)生或消滅，只不過(guò)該親屬身份關(guān)系在子女身上發(fā)生或者消滅，與因出生或者其他自然事實(shí)發(fā)生身份得喪的情形相同，故與子女意思之“代理”毫無(wú)關(guān)聯(lián)。

該認(rèn)識(shí)立基于父母本位的親子法，承認(rèn)父母對(duì)子女身份關(guān)系的決定權(quán)。然而，現(xiàn)代親子法已經(jīng)從父母本位走向子女本位，未成年人的主體性得到承認(rèn)，從而擁有更多決定自身事務(wù)的自由?；诖?，忽視被收養(yǎng)人意愿并將其置于客體地位的做法已為現(xiàn)代法秩序所不容。

3.收養(yǎng)人+送養(yǎng)人+被收養(yǎng)人

有學(xué)者認(rèn)為，收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)人都具有獨(dú)立的主體地位，就收養(yǎng)事項(xiàng)獨(dú)立表達(dá)意愿，否則將影響收養(yǎng)關(guān)系的效力。理由在于，《民法典》明確規(guī)定了收養(yǎng)人、送養(yǎng)人及被收養(yǎng)人的條件和權(quán)利義務(wù)，任何一方不符合條件或者不積極履行義務(wù)均可能使收養(yǎng)歸于無(wú)效，故三方顯然都具有獨(dú)立的主體地位。于被收養(yǎng)人而言，收養(yǎng)行為將引起其身份關(guān)系的重大改變，與其終身利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)征得其同意，尊重其選擇，從而保護(hù)其合法權(quán)益不受損害。這符合聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》等國(guó)際條約對(duì)兒童權(quán)利保護(hù)的要求。于收養(yǎng)人及送養(yǎng)人而言，收養(yǎng)行為將引起其身份關(guān)系的重大變更，并進(jìn)一步影響繼承規(guī)則的適用，故強(qiáng)調(diào)其意思之獨(dú)立性，以保護(hù)其合法權(quán)益。據(jù)此，被收養(yǎng)人并不因其未成年而喪失或者減損主體地位，送養(yǎng)人也不因其同時(shí)承擔(dān)被收養(yǎng)人之法定代理人職責(zé)而喪失或者減損其獨(dú)立性。不過(guò)，持該立場(chǎng)的學(xué)者在表述上并不統(tǒng)一。如有學(xué)者雖然明確區(qū)分收養(yǎng)行為與收養(yǎng)關(guān)系，但認(rèn)為“收養(yǎng)關(guān)系是當(dāng)事人各方在收養(yǎng)過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)人既是“收養(yǎng)法律關(guān)系的當(dāng)事人”，又是收養(yǎng)行為的主體。還有學(xué)者沒有嚴(yán)格區(qū)分收養(yǎng)行為與收養(yǎng)關(guān)系，認(rèn)為收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)人都是收養(yǎng)關(guān)系的當(dāng)事人。

這種觀點(diǎn)雖具進(jìn)步意義，但也存在可商榷之處。收養(yǎng)關(guān)系之確立使收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的身份關(guān)系發(fā)生重大變更，故在制度設(shè)計(jì)上必須充分尊重各方主體的意思，使其三方共同參與收養(yǎng)關(guān)系之形成。不過(guò)，這并不意味著收養(yǎng)人、送養(yǎng)人及被收養(yǎng)人都是收養(yǎng)行為主體或收養(yǎng)行為當(dāng)事人，否則就混淆了人之主體性(法理念層面)與法律行為主體(法技術(shù)層面)的關(guān)系。人之主體性要求在某一法律關(guān)系中必須尊重其意愿，這可以通過(guò)不同的規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)；而法律行為主體是在法技術(shù)層面安排的該法律行為的成立者。在收養(yǎng)制度中，收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的主體性并不意味著三方都必須是收養(yǎng)行為的主體。不成其為收養(yǎng)行為的主體，并不會(huì)使收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)人中的任何一方淪為收養(yǎng)行為的客體。正如1953年《最高人民法院關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系諸問(wèn)題的解答》(法行字第6013號(hào))中所提出的，收養(yǎng)行為的客體并不是人，而是特定親子關(guān)系中的身份地位及由此產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。據(jù)此，即使法技術(shù)安排將某一方排除出收養(yǎng)行為當(dāng)事人的范圍，也不意味著將該方作為客體，從而喪失正當(dāng)性。

由此可見，收養(yǎng)行為當(dāng)事人之確定，關(guān)鍵不在于是否承認(rèn)收養(yǎng)過(guò)程中收養(yǎng)人、送養(yǎng)人及被收養(yǎng)人之主體性，而在于何為收養(yǎng)人的收養(yǎng)意思、送養(yǎng)人的送養(yǎng)意思以及被收養(yǎng)人同意之間的結(jié)合關(guān)系，尤其是如何理解被收養(yǎng)人的同意。

(二)被收養(yǎng)人同意的性質(zhì)

在不同的法律領(lǐng)域，雖然均存在“同意”這一術(shù)語(yǔ)，但其要件、法效果甚至性質(zhì)迥異。例如，在醫(yī)事法中，同意不被認(rèn)為具有法律行為性質(zhì)；而在其他領(lǐng)域，同意更多是被作為法律行為。因此，收養(yǎng)中的同意是何性質(zhì)，必須結(jié)合我國(guó)《民法典》的具體規(guī)定加以確定。

或許有人認(rèn)為，我國(guó)《民法典》第1104條只是對(duì)聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》相關(guān)規(guī)定的轉(zhuǎn)化，體現(xiàn)對(duì)未成年人意愿的尊重，但由于8周歲以上被收養(yǎng)人的心智尚未成熟，無(wú)法理解收養(yǎng)的法效果，故其同意不具有法律意義。果真如此，這一規(guī)定將被架空，且因其削減了被收養(yǎng)人的自我決定權(quán)利，實(shí)質(zhì)上與前述“收養(yǎng)人+送養(yǎng)人”的觀點(diǎn)并無(wú)二致，實(shí)不足取。

實(shí)際上，我國(guó)《民法典》第19條已經(jīng)提供了將被收養(yǎng)人同意作為法律行為的規(guī)范基礎(chǔ)。據(jù)此，被收養(yǎng)人同意的規(guī)范構(gòu)造存在以下兩種解釋方案。

1.須經(jīng)法定代理人同意的法律行為

根據(jù)我國(guó)《民法典》第19條前段的規(guī)定，限制民事行為能力人實(shí)施法律行為的規(guī)則有二，一是由其法定代理人代理，二是經(jīng)其法定代理人同意或者追認(rèn)。根據(jù)《民法典》第1104條的文義，同意須8周歲以上被收養(yǎng)人作出，故不應(yīng)由其法定代理人代理；被收養(yǎng)人未滿8周歲時(shí)，根據(jù)《民法典》第20條，始由其法定代理人代理。故8周歲以上被收養(yǎng)人的同意如果不能獨(dú)立實(shí)施，則應(yīng)為須經(jīng)其法定代理人同意或者追認(rèn)的法律行為。追認(rèn)規(guī)則主要是針對(duì)立法者將效力控制交由私人的法律行為，而根據(jù)《民法典》第1113條和第1104條的規(guī)定，立法者已經(jīng)將欠缺有效被收養(yǎng)人同意的收養(yǎng)行為認(rèn)定為無(wú)效，從而排除了法定代理人的追認(rèn)。據(jù)此，8周歲以上被收養(yǎng)人的同意應(yīng)為須經(jīng)法定代理人同意的法律行為。

現(xiàn)行德國(guó)法上的收養(yǎng)行為宣告模式即采取該方案。“同意”(Zustimmung)分為“允許”(Einwilligung)和“追認(rèn)”(Genehmigung)，前者指事前的同意，后者指事后的同意。收養(yǎng)須由收養(yǎng)人向家事法院申請(qǐng)，經(jīng)收養(yǎng)各方當(dāng)事人允許以及家事法院裁定，始能成立。就被收養(yǎng)人允許的作出而言，根據(jù)《德國(guó)民法典》第1746條的規(guī)定，一方面，由于收養(yǎng)允許具有高度人身性，且有行動(dòng)能力的被收養(yǎng)人的自決權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于保護(hù)性考慮，故14周歲以上被收養(yǎng)人只能自行作出允許。另一方面，因無(wú)民事行為能力或者未滿14周歲的被收養(yǎng)人尚不能知曉允許的意義，為了不使收養(yǎng)基于草率的允許而違背兒童利益最大化原則，其允許仍須由其法定代理人代為作出。此外，14周歲以上被收養(yǎng)人的允許仍須經(jīng)其法定代理人的同意。

不過(guò)，德國(guó)法在其他方面一定程度上弱化了法定代理人的同意對(duì)被收養(yǎng)人自決權(quán)的限制。其一，根據(jù)《德國(guó)民法典》第182條第2款，法定代理人對(duì)于14周歲以上被收養(yǎng)人收養(yǎng)允許的同意，無(wú)須特定的形式。其二，根據(jù)《德國(guó)民法典》第1746條第3款，如果父母已經(jīng)作出了不可撤回的允許或者家事法院已經(jīng)代為允許，那么對(duì)于被收養(yǎng)人的允許而言，父母同意并非必要。其三，雖然《德國(guó)民法典》第1746條規(guī)定了明確的法定年齡界點(diǎn)，但這并不意味著未滿14周歲被收養(yǎng)人的意思就沒有意義。根據(jù)《德國(guó)民法典》第1741條第1款，判斷是否可期待在收養(yǎng)人和子女之間形成父母子女關(guān)系時(shí)，根據(jù)最有利于子女最佳利益原則，被收養(yǎng)人的意愿必須被考量。此外，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院也通過(guò)判例明確要求法院在審查兒童最大利益時(shí)，在判決中必須考慮兒童意愿。可見，德國(guó)法雖然規(guī)定被收養(yǎng)人允許是須經(jīng)法定代理人同意的法律行為，但在實(shí)踐中亦強(qiáng)化了被收養(yǎng)人自我決定的法律意義。

2.可以獨(dú)立實(shí)施的法律行為

根據(jù)《民法典》第19條后段的規(guī)定，限制民事行為能力人可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。同時(shí)，根據(jù)《民法典》第26條和第1067條，養(yǎng)父母對(duì)養(yǎng)子女有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)，成年養(yǎng)子女對(duì)養(yǎng)父母亦負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)，二者類似給付與對(duì)待給付的關(guān)系。據(jù)此，被收養(yǎng)人同意并非屬于純獲利益的法律行為，故排除《民法典》第19條后段第一種情形。

實(shí)務(wù)界和學(xué)界更傾向于將8周歲以上被收養(yǎng)人同意構(gòu)造為限制民事行為能力人可以獨(dú)立實(shí)施的與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，8周歲以上被收養(yǎng)人已經(jīng)有了較成熟的自我意識(shí)，能夠?qū)κ震B(yǎng)的意義和后果有一定認(rèn)識(shí)，并就人身關(guān)系的變動(dòng)作出符合內(nèi)心真意的判斷。相較第一種解釋方案，該觀點(diǎn)在尊重未成年人的自決權(quán)方面走得更遠(yuǎn)，但其并未明確被收養(yǎng)人同意是否須經(jīng)其法定代理人同意。另有觀點(diǎn)則明確表示，8周歲以上被收養(yǎng)人可以獨(dú)立作出同意。

本文對(duì)此表示認(rèn)同。在收養(yǎng)的情形中，“與其年齡、智力相適應(yīng)”實(shí)質(zhì)上是指8周歲以上被收養(yǎng)人在作出法律行為時(shí)具有能夠理解、預(yù)見該行為的內(nèi)容與后果的意思能力，其“在以年齡標(biāo)準(zhǔn)客觀地確定未成年人不享有民事行為能力的一般規(guī)則之外確立了一種以意思能力為標(biāo)準(zhǔn)主觀地確定未成年人是否享有行為能力的特別規(guī)則”。“與其年齡、智力相適應(yīng)的法律行為”的構(gòu)造并不意味著8周歲以上被收養(yǎng)人的同意在任何情況下都是有效的法律行為，因?yàn)橐馑寄芰Φ挠袩o(wú)需要在個(gè)案中加以判斷。由于收養(yǎng)同意須收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)受領(lǐng)，故該判斷應(yīng)當(dāng)由收養(yǎng)登記員作出。不過(guò)，收養(yǎng)登記員無(wú)需對(duì)每一個(gè)被收養(yǎng)人的意思能力進(jìn)行評(píng)估，而只需在形式層面運(yùn)用意思能力推定規(guī)則。通常而言，8周歲以上被收養(yǎng)人能夠清晰表達(dá)被收養(yǎng)意愿的，收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)推定其具有意思能力；反之，可能被認(rèn)定為不具有意思能力。如此，既從規(guī)則上使8周歲以上被收養(yǎng)人的自我決定成為可能，又為其真實(shí)意思的作出提供了保障。

綜上，8周歲以上被收養(yǎng)人同意屬于未成年人可以獨(dú)立實(shí)施的與其年齡、智力相適應(yīng)的法律行為。這一構(gòu)造其實(shí)與德國(guó)法的做法異曲同工：后者先通過(guò)制定法限制未成年被收養(yǎng)人同意，又在實(shí)踐中強(qiáng)化其法律意義，以保護(hù)兒童的自我決定權(quán)；而我國(guó)法律具有后發(fā)優(yōu)勢(shì)，直接在制定法中將其作為可以獨(dú)立實(shí)施的法律行為，充分體現(xiàn)了兒童權(quán)利保護(hù)發(fā)展的先進(jìn)成果。需強(qiáng)調(diào)的是，“與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為”是對(duì)可以獨(dú)立實(shí)施的民事法律行為所作的概括規(guī)定，其本身并非一種民事法律行為類型或者性質(zhì)。盡管如此，8周歲以上被收養(yǎng)人同意已足以構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的民事法律行為。

鑒于此，被收養(yǎng)人同意獨(dú)立于收養(yǎng)人的收養(yǎng)意思與送養(yǎng)人的送養(yǎng)意思，三者也就無(wú)法構(gòu)成一個(gè)三方合同。那么，收養(yǎng)人的收養(yǎng)意思與送養(yǎng)人的送養(yǎng)意思之間的結(jié)合關(guān)系如何？如果二者各自獨(dú)立，則我國(guó)收養(yǎng)行為接近宣告模式；如果二者構(gòu)成一個(gè)雙方法律行為，我國(guó)收養(yǎng)行為便屬于收養(yǎng)合同，但其具體如何構(gòu)造才能兼顧各方權(quán)益仍需進(jìn)一步考察?？梢姡震B(yǎng)行為性質(zhì)之界定是判斷當(dāng)事人范圍的前提。如此看來(lái)，《民法典》第1105條直接規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系的確立，而不規(guī)定收養(yǎng)行為的成立，雖然不符合法律行為理論之先有法律行為之成立與生效、后有法律關(guān)系之確立的一般規(guī)則，卻巧妙地避開了行為主體問(wèn)題，也為收養(yǎng)行為模式的構(gòu)造留下了更多可能。

收養(yǎng)行為之定性

為了界定收養(yǎng)行為的性質(zhì)，首先需要判斷我國(guó)收養(yǎng)行為屬于宣告模式還是合同模式。

(一)宣告模式，還是合同模式？

1.合同模式與宣告模式的異同

比較法上，收養(yǎng)制度主要可以分為合同模式與宣告模式。合同模式源自羅馬法，其秉持18世紀(jì)流行的父子契約的自然法思想，以收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的合同為中心。歷史上第一波法典編纂莫不從之，如《普魯士一般邦法》第666條第2款、1900年《德國(guó)民法典》第1741條。二戰(zhàn)以降，大量歐洲國(guó)家受到1967年《歐洲收養(yǎng)公約》的影響，紛紛選擇了宣告模式，德國(guó)法亦不例外。概而言之，宣告模式與合同模式之間的差異主要有三。

其一，收養(yǎng)行為的性質(zhì)不同。以德國(guó)法為例，在合同模式下，收養(yǎng)行為是法律行為(rechtsgesch?ftlicher Akt)意義上的合同；而在宣告模式下，收養(yǎng)行為變?yōu)橛伤饺税l(fā)動(dòng)的司法行為(richterlichen Akt)?；诖耍谝馑急硎镜淖鞒龇矫?，合同模式中收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的收養(yǎng)合意，在宣告模式中被理解為向家事法院作出的收養(yǎng)人的收養(yǎng)申請(qǐng)和被收養(yǎng)人的收養(yǎng)同意。

其二，收養(yǎng)行為效力的決定性因素不同。在合同模式下，收養(yǎng)關(guān)系通過(guò)合同即可確立(有的需要官方批準(zhǔn))；而在宣告模式下，收養(yǎng)關(guān)系須由私法形成性高權(quán)行為(privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt)即涉及各方參與的行政或者司法決定始能產(chǎn)生。在前者，雖然收養(yǎng)合同最終須由法院批準(zhǔn)，且法院在進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)上逐漸轉(zhuǎn)向未成年人保護(hù)，但收養(yǎng)合同是否有效，除了前述對(duì)合同自由的限制之外，最終仍取決于法律行為的無(wú)效事由等效力規(guī)則；在后者，收養(yǎng)作為私法形成性高權(quán)行為，其效力取決于家事法院依據(jù)子女最佳利益且可期待在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間形成父母子女關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)所作的裁定，而非收養(yǎng)合同本身。

其三，法律規(guī)定的方式不同。在合同模式下，立法通常明確將收養(yǎng)行為作為合同，甚至明確規(guī)定收養(yǎng)合同當(dāng)事人為收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人，如1900年《德國(guó)民法典》第1741條和《奧地利普通民法典》第192條。其亦同時(shí)規(guī)定，該合同須被收養(yǎng)人的法定代理人同意及法院批準(zhǔn)。簡(jiǎn)言之，在該模式下，法律規(guī)定通常為“收養(yǎng)合同+同意+官方批準(zhǔn)”。不同于此，在宣告模式下，收養(yǎng)行為由利害關(guān)系人向法院作出的一系列平行的同意構(gòu)成，如現(xiàn)行《德國(guó)民法典》第1746、1747、1748、1749條關(guān)于子女、子女的父母以及配偶的同意規(guī)則。

由此看來(lái)，這兩種收養(yǎng)模式似乎大相徑庭。然而，正如德國(guó)學(xué)者所言，此二者并非不可調(diào)和。因?yàn)閮煞N收養(yǎng)行為模式均須有關(guān)各方的同意和國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)的參與。形成收養(yǎng)關(guān)系的決定性因素取決于合同法(與國(guó)家控制相聯(lián)系)還是國(guó)家高權(quán)行為(仍以各方同意為基礎(chǔ))，只是一個(gè)權(quán)重問(wèn)題。合同模式的正當(dāng)性雖然常常遭到質(zhì)疑，但在實(shí)踐中卻并未造成多少麻煩。其最終被放棄，主要基于如下政治性考量：收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的收養(yǎng)合同更適合成年收養(yǎng)，且未充分尊重未成年人意思的做法與二戰(zhàn)后劇增的對(duì)未成年人保護(hù)的要求不符。但是，德國(guó)收養(yǎng)行為模式的轉(zhuǎn)變?nèi)菀鬃屓苏`以為宣告模式優(yōu)于合同模式。需強(qiáng)調(diào)的是，這種轉(zhuǎn)變僅僅表明，以成年收養(yǎng)為藍(lán)本的“收養(yǎng)人+被收養(yǎng)人”模式不符合兒童保護(hù)的要求。換言之，如果調(diào)整收養(yǎng)合同當(dāng)事人、同時(shí)又能實(shí)現(xiàn)兒童保護(hù)的目的，收養(yǎng)合同模式就不必受此指摘。

2.我國(guó)特有的以收養(yǎng)人與送養(yǎng)人為當(dāng)事人的合同模式

我國(guó)收養(yǎng)行為正是一種區(qū)別于德國(guó)收養(yǎng)合同的具有本土特色的合同模式。在這種模式下，收養(yǎng)合同當(dāng)事人是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人，而被收養(yǎng)人則作為利害關(guān)系人，決定收養(yǎng)合同效力之有無(wú)。

(1)尊重《民法典》第1104條的文義

相較比較法上的合同模式，《民法典》第1104條雖然沒有明確規(guī)定收養(yǎng)行為屬于何種性質(zhì)的法律行為，但其既明確強(qiáng)調(diào)送養(yǎng)人的當(dāng)事人地位，又將收養(yǎng)人的收養(yǎng)意思與送養(yǎng)人的送養(yǎng)意思作為處于對(duì)立面的意思表示。因此，此二者可以構(gòu)成一個(gè)雙方法律行為，即收養(yǎng)合同。而作為獨(dú)立法律行為的被收養(yǎng)人同意，應(yīng)屬于收養(yǎng)合同的生效要件。依此邏輯，收養(yǎng)合同當(dāng)事人僅為收養(yǎng)人與送養(yǎng)人，被收養(yǎng)人則屬于利害關(guān)系人參與收養(yǎng)關(guān)系之形成。

退一步而言，即使不作此理解，《民法典》第1104條也明顯更傾向于合同模式，違背文義而將其構(gòu)造為宣告模式，需提出更有力的論證。有學(xué)者認(rèn)為，從收養(yǎng)登記申請(qǐng)書的樣式來(lái)看，收養(yǎng)申請(qǐng)人是收養(yǎng)人，與德國(guó)宣告模式的做法相同，故我國(guó)收養(yǎng)行為更接近宣告模式。然而，以此為標(biāo)準(zhǔn)似有不妥。在德國(guó)合同模式下，收養(yǎng)人亦可作為收養(yǎng)申請(qǐng)人。況我國(guó)收養(yǎng)登記申請(qǐng)書樣式的效力位階遠(yuǎn)低于民法典，不宜以此確定收養(yǎng)行為模式。

(2)《民法典》的體系效應(yīng)

《民法典》“收養(yǎng)”章及原《收養(yǎng)法》難以為收養(yǎng)實(shí)踐提供有效的規(guī)范供給，這使本屬于私法行為的收養(yǎng)行為被民政部門的行政行為所掩蓋，一定程度上限制了私人意志的實(shí)現(xiàn)。收養(yǎng)法回歸《民法典》后，應(yīng)當(dāng)充分結(jié)合法典之體系效應(yīng)。作為法律行為的收養(yǎng)行為，原則上可以適用《民法典》總則編關(guān)于法律行為的一般規(guī)定。同時(shí)，《民法典》第464條第2款一改原《合同法》的做法，規(guī)定收養(yǎng)協(xié)議可以準(zhǔn)用合同編的相關(guān)規(guī)定。需強(qiáng)調(diào)的是，該款雖然使用“協(xié)議”這一表述以示身份關(guān)系協(xié)議與財(cái)產(chǎn)關(guān)系協(xié)議的區(qū)別，但“協(xié)議”作為民事主體協(xié)商之后達(dá)成的合意，本身就為收養(yǎng)行為構(gòu)造為合同模式提供了解釋空間。據(jù)此，《民法典》第1104條規(guī)定的“雙方自愿”可以解釋為收養(yǎng)人的收養(yǎng)意思與送養(yǎng)人的送養(yǎng)意思達(dá)成一致，如此既保持了《民法典》的體系一致性，又使收養(yǎng)行為可資適用的規(guī)范得到極大擴(kuò)展。

(3)收養(yǎng)立法和實(shí)踐的選擇

從我國(guó)收養(yǎng)立法的沿革來(lái)看，立法者始終選擇合同模式。根據(jù)1991年《收養(yǎng)法》第15條的規(guī)定，除了收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰和兒童以及社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的孤兒應(yīng)當(dāng)向民政部門登記之外，符合條件的收養(yǎng)人和送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議即可確立收養(yǎng)關(guān)系。該法第11條規(guī)定的“收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，須雙方自愿”與此構(gòu)成體系關(guān)聯(lián)，其所指即為訂立書面收養(yǎng)協(xié)議的收養(yǎng)人和送養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)達(dá)成收養(yǎng)合意。然而，1998年《收養(yǎng)法》第15條對(duì)此作了修正，除了第1款要求所有收養(yǎng)行為均應(yīng)向縣級(jí)以上民政部門登記之外，第3款雖然維持訂立收養(yǎng)協(xié)議的規(guī)則，卻以“收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人”的表述替代“收養(yǎng)人、送養(yǎng)人”，第4款則以“收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人各方或者一方”替代“收養(yǎng)人或者送養(yǎng)人”?！睹穹ǖ洹返?105條第3款和第4款基本照搬前述內(nèi)容。可見，立法上所謂“收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人”是指收養(yǎng)人與送養(yǎng)人，且“簽訂收養(yǎng)協(xié)議”的當(dāng)事人與此相同。同時(shí)，《民法典》第1104條規(guī)定的“收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)雙方自愿”應(yīng)解釋為“收養(yǎng)人與送養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)達(dá)成收養(yǎng)合意”。因此，收養(yǎng)行為是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間的收養(yǎng)合同。

這種觀點(diǎn)亦為我國(guó)長(zhǎng)久以來(lái)的收養(yǎng)實(shí)踐所普遍承認(rèn)。首先，在我國(guó)未成年人收養(yǎng)實(shí)踐中，通常由養(yǎng)父母與生父母或者監(jiān)護(hù)人簽訂收養(yǎng)協(xié)議。其次，最高人民法院早已明確遵循該做法。1951年《最高人民法院關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系諸問(wèn)題的幾點(diǎn)意見》即表明：“收養(yǎng)契約雖為養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的契約，但幼年子女的生父母亦可與收養(yǎng)的父母成立契約，將子女交其收養(yǎng)。只要不妨礙子女利益，在習(xí)慣上又無(wú)妨礙，即應(yīng)認(rèn)為是合法的契約?！?953年《最高人民法院關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系諸問(wèn)題的解答》對(duì)此又作了進(jìn)一步解釋：“按‘契約’這名詞的意義，是指兩人以上關(guān)于確立、變更或消滅任何法律關(guān)系(權(quán)利或義務(wù))的協(xié)議或同意而言。……文句中所稱之‘合法契約’是指收養(yǎng)者與被收養(yǎng)者的生父母之間出于毫不勉強(qiáng)、又不違反法律和習(xí)慣的協(xié)議或同意而言，當(dāng)然不包括應(yīng)禁止的買賣子女的契約在內(nèi)?！痹诖嘶A(chǔ)上，1974年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》(已失效)確定了影響至今的收養(yǎng)同意規(guī)則，即“收養(yǎng)子女，必須經(jīng)過(guò)生父母或監(jiān)護(hù)人和養(yǎng)父母的同意，子女有識(shí)別能力的，須取得子女同意”。司法實(shí)踐中多將其理解為，收養(yǎng)協(xié)議主體為收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的父母或監(jiān)護(hù)人。再次，由于1991年《收養(yǎng)法》第15條第2款明確要求收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)由收養(yǎng)人與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，民政部門所采用的收養(yǎng)協(xié)議范本中的當(dāng)事人僅為收養(yǎng)人與送養(yǎng)人，這一做法迄今未有改變。綜上，無(wú)論是收養(yǎng)立法還是收養(yǎng)實(shí)踐，收養(yǎng)合同當(dāng)事人均被認(rèn)為是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人。

(4)收養(yǎng)行為效力的決定因素

合同模式與宣告模式的關(guān)鍵區(qū)別在于，收養(yǎng)行為的成立與生效由何者決定。根據(jù)《民法典》第1113條第1款的規(guī)定，我國(guó)收養(yǎng)行為的效力最終取決于總則編關(guān)于法律行為效力的一般規(guī)定以及婚姻家庭編的規(guī)定。誠(chéng)然，《民法典》第1105條第1款規(guī)定登記是收養(yǎng)關(guān)系的成立要件，且該條第5款要求民政部門進(jìn)行收養(yǎng)評(píng)估。從民政部2020年頒發(fā)的《收養(yǎng)評(píng)估辦法(試行)》來(lái)看，民政部門應(yīng)當(dāng)遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，對(duì)收養(yǎng)申請(qǐng)人是否具備撫養(yǎng)、教育和保護(hù)被收養(yǎng)人的能力進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估。評(píng)估內(nèi)容包括收養(yǎng)申請(qǐng)人的收養(yǎng)動(dòng)機(jī)、道德品行、受教育程度、健康狀況、經(jīng)濟(jì)及住房條件、婚姻家庭關(guān)系、共同生活家庭成員意見、撫育計(jì)劃、鄰里關(guān)系、社區(qū)環(huán)境、與被收養(yǎng)人融合情況等。其實(shí)際上是《民法典》第1098條規(guī)定的收養(yǎng)人條件的具體化，故仍處于《民法典》第1113條第1款的規(guī)范射程內(nèi)。與此不同，在宣告模式下，即便收養(yǎng)人完全符合法定條件，其收養(yǎng)申請(qǐng)也可能因不符子女最佳利益或者不可期待在收養(yǎng)人和子女之間形成父母子女關(guān)系而不被準(zhǔn)許。

綜上所述，我國(guó)收養(yǎng)行為屬于合同模式，但它是一種不同于德國(guó)收養(yǎng)合同的具有本土特色的合同模式。在德國(guó)合同模式下，收養(yǎng)行為是收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間訂立的合同，送養(yǎng)人僅作為法定代理人參與其中。而在我國(guó)合同模式下，收養(yǎng)行為是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間訂立的合同，被收養(yǎng)人則作為利害關(guān)系人影響收養(yǎng)合同的效力，此三者的意思表示之間的結(jié)合關(guān)系可以概括為“(收養(yǎng)人+送養(yǎng)人)+被收養(yǎng)人”。此外，相較以成年收養(yǎng)為藍(lán)本的德國(guó)合同模式，我國(guó)合同模式僅針對(duì)未成年人的收養(yǎng)，在收養(yǎng)合同的規(guī)范構(gòu)造上更加重視被收養(yǎng)人的收養(yǎng)意愿，從而更有利于未成年被收養(yǎng)人的保護(hù)。

(二)收養(yǎng)行為并非為第三人利益合同

至于這種模式的收養(yǎng)合同屬于何種合同類型，仍需進(jìn)一步厘清。對(duì)此，《民法典》“收養(yǎng)”章的規(guī)則供給不足，故應(yīng)結(jié)合《民法典》總則編并依據(jù)《民法典》第464條準(zhǔn)用合同編相關(guān)規(guī)則，以擴(kuò)張收養(yǎng)合同的體系效應(yīng)。

有學(xué)者認(rèn)為收養(yǎng)行為類似于為第三人利益的合同。這種構(gòu)造雖與《民法典》第1104條的文義頗為貼切，但實(shí)難成立。為第三人利益的合同分為真正第三人利益合同和非真正第三人利益合同。對(duì)前者而言，第三人取得合同債權(quán)和相應(yīng)的訴權(quán)，可以直接請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)或者損害賠償，對(duì)后者而言，第三人則不享有該請(qǐng)求權(quán)。如果將收養(yǎng)行為構(gòu)造成為第三人利益合同的話，只能選擇真正第三人利益合同，因?yàn)楸皇震B(yǎng)人對(duì)收養(yǎng)人享有履行撫養(yǎng)教育義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)及相應(yīng)訴權(quán)。在這種模式下，合同當(dāng)事人為送養(yǎng)人與收養(yǎng)人，被收養(yǎng)人屬于利害關(guān)系人。然而，該學(xué)者認(rèn)為收養(yǎng)行為的當(dāng)事人是收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)人三方，故收養(yǎng)行為僅“類似于”為第三人利益的合同。實(shí)際上，收養(yǎng)行為與真正第三人利益合同在以下方面相去甚遠(yuǎn)。

第一，在是否獨(dú)立合同類型方面，收養(yǎng)行為作為轉(zhuǎn)移親子權(quán)益的身份行為，是家事法上獨(dú)立的合同類型。而真正第三人利益合同不是一種獨(dú)立的合同，其既非《民法典》合同編規(guī)定的典型合同，又非理論上的非典型合同，“僅僅是合同雙方約定本來(lái)應(yīng)向債權(quán)人的給付向第三人給付而已”，《民法典》因此將其規(guī)定于“合同的履行”中。

第二，在第三人是否純粹收益方面，在收養(yǎng)行為旨在形成的收養(yǎng)關(guān)系中，被收養(yǎng)人在接受收養(yǎng)人的“給付”(撫養(yǎng)、教育和保護(hù))至成年后，也應(yīng)當(dāng)向收養(yǎng)人為“對(duì)待給付”(贍養(yǎng)、扶助和保護(hù))，故其并非純粹受益，因此收養(yǎng)行為也恐非純粹利他。在真正第三人利益合同中，第三人(受益人)對(duì)債務(wù)人享有履行請(qǐng)求權(quán)或者違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，而可能對(duì)其僅負(fù)有附隨義務(wù)或不真正義務(wù)。

第三，在三方法律關(guān)系方面，真正第三人利益合同中，債權(quán)人與債務(wù)人之間是“補(bǔ)償關(guān)系”，屬于廣義的債之關(guān)系。債務(wù)人將對(duì)第三人的給付作為其在補(bǔ)償關(guān)系中對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的對(duì)待給付，該給付和債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)相互抵償。同時(shí)，債權(quán)人與第三人之間是“給與關(guān)系”，其決定了第三人取得給付的原因。債權(quán)人必然基于一定的法律原因才賦予第三人利益，如贈(zèng)與、清償。債務(wù)人和第三人之間是“履行關(guān)系”，一般不產(chǎn)生合同上的給付義務(wù)。收養(yǎng)行為中的三方關(guān)系與此判然有別。其一，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人不存在補(bǔ)償關(guān)系。收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，收養(yǎng)人因收養(yǎng)行為而承擔(dān)的對(duì)被收養(yǎng)人的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)義務(wù)，并非對(duì)送養(yǎng)人的補(bǔ)償。送養(yǎng)人對(duì)收養(yǎng)人亦不享有對(duì)待“給付”請(qǐng)求權(quán)，送養(yǎng)人不得據(jù)此向收養(yǎng)人主張報(bào)酬，否則構(gòu)成買賣兒童的犯罪行為。其二，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人也并非履行關(guān)系，而是養(yǎng)父母子女關(guān)系，彼此之間的權(quán)利義務(wù)適用《民法典》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。其三，在送養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的親子關(guān)系中，送養(yǎng)人基于法定撫養(yǎng)義務(wù)的確須向被收養(yǎng)人支付一定的“給付”，但收養(yǎng)行為并非該義務(wù)內(nèi)容，反而旨在停止履行該義務(wù)，故不同于真正第三人利益合同中債權(quán)人與第三人間的“給與關(guān)系”。

由此可見，收養(yǎng)行為不宜構(gòu)造為真正第三人利益合同。

(三)收養(yǎng)行為作為“親子合同承擔(dān)”之證立

實(shí)際上，收養(yǎng)合同之規(guī)范構(gòu)造，可以《民法典》相關(guān)規(guī)定的解釋為基礎(chǔ)，輔以法律上的“構(gòu)想”，即“借著已經(jīng)屬于外在體系，或可以毫不困難地植入體系中的概念，來(lái)掌握規(guī)范或者合同模式的規(guī)整內(nèi)容?！痹谖覈?guó)收養(yǎng)合同模式中，收養(yǎng)關(guān)系雖然由收養(yǎng)人、送養(yǎng)人及被收養(yǎng)人三方共同形成，但收養(yǎng)行為并非三方合同，而是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間須經(jīng)被收養(yǎng)人同意的移轉(zhuǎn)親子關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的合同。據(jù)此，收養(yǎng)行為可以構(gòu)造為“親子合同承擔(dān)”。

1.我國(guó)法律中親子合同的特殊性

親子關(guān)系并非不能構(gòu)造為合同。普芬道夫即從契約論視角認(rèn)為，父子之間存在默示契約，父通過(guò)生育表明其愿意承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，雖然子還不能明確作出相應(yīng)的承諾，但僅僅通過(guò)子接受父撫養(yǎng)的事實(shí)就可以推定其須承擔(dān)對(duì)待給付的義務(wù)。通過(guò)該契約，父負(fù)有照顧子的義務(wù)，并因此獲得父權(quán)，對(duì)未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)具有決定權(quán)；子女負(fù)有服從父權(quán)的義務(wù)，并在成年之前享有對(duì)父的撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)。這種父子契約觀念流行于18世紀(jì)，也是1900年《德國(guó)民法典》收養(yǎng)制度的理論基礎(chǔ)?；跁r(shí)空差異，我國(guó)法律中的親子合同迥異于此。

一方面，我國(guó)親子合同是男女平等與兒童權(quán)利保護(hù)發(fā)展的產(chǎn)物。普芬道夫意義上的父子契約誕生于18世紀(jì)，具有濃厚的父權(quán)制色彩：一是彼時(shí)尚無(wú)男女平等之現(xiàn)代觀念，故其契約當(dāng)事人為父與子，而母之主體性并未體現(xiàn)；二是在作為支配權(quán)的父權(quán)下，子女被置于客體地位。而現(xiàn)代親子契約中，父母雙方共為“親”一方之當(dāng)事人，父權(quán)由“親權(quán)”所替代；同時(shí)，由于兒童權(quán)利保護(hù)獲得普遍承認(rèn)，親權(quán)已從支配性權(quán)利演化為責(zé)任和義務(wù)，或者為“父母照顧”“父母責(zé)任”所替代。

另一方面，基于中西親子關(guān)系的結(jié)構(gòu)性區(qū)別，我國(guó)親子合同的內(nèi)容亦有所不同。費(fèi)孝通將中西親子關(guān)系概括為“接力模式”與“反饋模式”：在西方，父母對(duì)子女有撫育義務(wù)，而成年子女卻不一定負(fù)有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，但對(duì)自己的下一代承擔(dān)撫育義務(wù)，其代際關(guān)系是傳遞式的；而在我國(guó)，父母對(duì)子女有撫育義務(wù)，子女基于孝道觀念應(yīng)回報(bào)父母的養(yǎng)育之恩，這種代際關(guān)系是反饋式的。在現(xiàn)階段的中國(guó)社會(huì)，這種親子關(guān)系中的交換邏輯仍未發(fā)生根本改變。其不僅是宗族制度與文化的重要組成部分，也為正式的法律制度所承認(rèn)。《民法典》第26條所規(guī)定的“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)，成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)”即為明證。因此，在我國(guó)親子合同中，未成年子女得向父母請(qǐng)求撫養(yǎng)、教育和保護(hù)，父母得向成年子女請(qǐng)求贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)，二者構(gòu)成給付與對(duì)待給付。

2.“親子合同承擔(dān)”之構(gòu)想

合同承擔(dān)(Vertragsübernahme)，也被稱為契約承擔(dān)、合同權(quán)利義務(wù)的概括承受、合同地位轉(zhuǎn)讓，是指合同一方當(dāng)事人退出合同，而由新的一方加入并承擔(dān)其合同地位及與此相連結(jié)的相對(duì)于另一方當(dāng)事人的所有權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)《民法典》第555條的規(guī)定，合同承擔(dān)須經(jīng)原合同對(duì)方當(dāng)事人同意。合同承擔(dān)作為獨(dú)立的法律行為，不同于債權(quán)轉(zhuǎn)讓或者債務(wù)移轉(zhuǎn)，而是對(duì)合同關(guān)系整體的處分。但其同時(shí)又是權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓，所以對(duì)于讓與人、承擔(dān)人及原合同的另一方當(dāng)事人適用《民法典》關(guān)于合同權(quán)利讓與、合同義務(wù)承受的一般規(guī)定。

不同于其他立法條例上的收養(yǎng)合同，我國(guó)收養(yǎng)行為與合同承擔(dān)極具相似性。收養(yǎng)行為一經(jīng)生效，親子合同主體即發(fā)生變更，父母一方的權(quán)利義務(wù)完全由收養(yǎng)人承擔(dān)。父母將其在親子合同中的全部權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)于收養(yǎng)人，從而退出親子關(guān)系；同時(shí)，收養(yǎng)人完全替代父母的法律地位，成為原親子合同的當(dāng)事人?？梢?，收養(yǎng)行為是由被收養(yǎng)人的父母與收養(yǎng)人之間轉(zhuǎn)讓親子合同地位的合同，且該合同須經(jīng)保持在親子合同中的對(duì)方當(dāng)事人即被收養(yǎng)人同意。有鑒于此，教義學(xué)上不妨以合同承擔(dān)構(gòu)造收養(yǎng)行為，謂之“親子合同承擔(dān)”，從而實(shí)現(xiàn)體系擴(kuò)充。

除了有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)子女的生父母之外，根據(jù)《民法典》第1094條和第1095條的規(guī)定，在孤兒的監(jiān)護(hù)人、兒童福利機(jī)構(gòu)以及父母均不具備完全民事行為能力且可能嚴(yán)重危害未成年人情形下，該未成年人的監(jiān)護(hù)人也可以作為送養(yǎng)人。這些情形在親子合同承擔(dān)模式下亦可作出解釋。其中，《民法典》第1095條下的監(jiān)護(hù)人送養(yǎng)屬于對(duì)被監(jiān)護(hù)人父母的代理；對(duì)《民法典》第1094條下的兒童福利機(jī)構(gòu)而言，因其受民政部門委托收留、撫養(yǎng)由后者擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的未成年人，故其送養(yǎng)行為構(gòu)成復(fù)代理。雖然收養(yǎng)行為屬于身份行為，理論上通常認(rèn)為身份行為不得代理，但不少立法例在收養(yǎng)情形突破該規(guī)則，如《德國(guó)民法典》第1746條。同時(shí)，從我國(guó)《民法典》第1105條第1款與第1049條及第1076條的不同規(guī)定來(lái)看，立法者明確要求婚姻行為必須親為，對(duì)收養(yǎng)行為并無(wú)此要求，故存在適用代理的空間。在父母因喪失監(jiān)護(hù)能力或者監(jiān)護(hù)資格被撤銷的情況下，雖然監(jiān)護(hù)關(guān)系終止，但父母的權(quán)利義務(wù)并未終結(jié)，依然保有送養(yǎng)子女的權(quán)利。因此，由其他監(jiān)護(hù)人代理送養(yǎng)的行為實(shí)際上構(gòu)成對(duì)父母權(quán)利的干涉。但由于現(xiàn)代親子法中父母權(quán)利更多是旨在保護(hù)未成年人合法權(quán)益的父母責(zé)任或者父母照顧，如果被監(jiān)護(hù)人的父母存在《民法典》第1095條或者《未成年人保護(hù)法》第94條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)推定其放棄父母權(quán)利，且以其行為表示退出親子合同的意愿。況且，因喪失監(jiān)護(hù)資格，被監(jiān)護(hù)人的父母亦無(wú)法繼續(xù)履行照顧義務(wù)。在父母照顧之主觀上不欲及客觀上不能的情形下，未成年人權(quán)利保護(hù)較之父母權(quán)利具有壓倒性的勝利，故應(yīng)當(dāng)允許由其他監(jiān)護(hù)人代理父母訂立親子合同承擔(dān)，而其法效果歸屬被監(jiān)護(hù)人的父母。

綜上所述，基于我國(guó)法律上親子合同的特殊性及收養(yǎng)行為與合同承擔(dān)的相似性，收養(yǎng)行為可以構(gòu)造為須經(jīng)被收養(yǎng)人同意的送養(yǎng)人與收養(yǎng)人之間的親子合同承擔(dān)。

親子合同承擔(dān)模式下收養(yǎng)行為的體系化

在親子合同承擔(dān)模式下，收養(yǎng)行為的成立、生效及收養(yǎng)關(guān)系的解除等規(guī)則得到體系整合，亦與《民法典》總則編關(guān)于法律行為的一般規(guī)定及合同編的相關(guān)規(guī)定保持了一致性。

(一)收養(yǎng)行為的成立

學(xué)界較少談及收養(yǎng)行為的成立與生效之區(qū)分。然而，法律行為之無(wú)效與法律行為之不成立判然有別，該區(qū)分不應(yīng)僅限于財(cái)產(chǎn)行為，身份行為亦應(yīng)遵循同一邏輯。收養(yǎng)行為屬于《民法典》明確規(guī)定的要式行為，故其尚未具備特定形式時(shí)，是為不成立，而非不生效。以下先考察收養(yǎng)行為的成立要件。

1.收養(yǎng)合意

收養(yǎng)行為是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間訂立的親子合同承擔(dān)，其成立首先需要存在雙方當(dāng)事人的收養(yǎng)合意。在1991年之前，收養(yǎng)行為通常僅需當(dāng)事人達(dá)成合意即可成立；1991年《收養(yǎng)法》增加了特定情形下的書面形式為成立要件，但其形式瑕疵亦可通過(guò)履行得到治愈。

2.在收養(yǎng)登記員面前作出意思表示

收養(yǎng)行為的成立不僅要求當(dāng)事人之間達(dá)成合意，還需要收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)的參與。自1998年《收養(yǎng)法》始，登記成為收養(yǎng)關(guān)系的成立要件，《民法典》第1105條第1款從之。收養(yǎng)關(guān)系之形成，始于收養(yǎng)行為之生效，而收養(yǎng)行為首先須成立，才存在生效與否的問(wèn)題。那么，登記是收養(yǎng)行為的成立要件還是生效要件？有學(xué)者認(rèn)為，登記是收養(yǎng)行為的成立要件。須強(qiáng)調(diào)的是，收養(yǎng)登記包括收養(yǎng)行為當(dāng)事人在收養(yǎng)登記員面前作出意思表示這一私法行為，以及收養(yǎng)登記員對(duì)收養(yǎng)的條件進(jìn)行審查并發(fā)放登記證這一行政行為。通常所謂“登記”僅指后者，故亦可稱之為“狹義登記”。狹義登記作為行政行為反映的是國(guó)家意志，旨在通過(guò)國(guó)家權(quán)力對(duì)私人生活加以干預(yù)，不應(yīng)該作為合同成立要件。因此，作為收養(yǎng)行為成立要件的“收養(yǎng)登記”僅指在收養(yǎng)登記員面前作出收養(yǎng)的意思表示；而收養(yǎng)登記員對(duì)收養(yǎng)人進(jìn)行收養(yǎng)評(píng)估后發(fā)放登記證，則屬于收養(yǎng)行為的生效要件。

相較于財(cái)產(chǎn)行為而言，形式要件對(duì)于身份行為而言更具意義。對(duì)于財(cái)產(chǎn)行為而言，以形式自由為原則，要式行為為例外；對(duì)于身份行為而言，則以要式行為為原則，形式自由為例外。尤其是涉及結(jié)婚、收養(yǎng)此類對(duì)身份關(guān)系具有重大影響的法律行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持形式絕對(duì)性，即形式與法律行為屬于一個(gè)整體。這意味著，如果未在收養(yǎng)登記員面前作出收養(yǎng)的意思表示，不僅不存在無(wú)效收養(yǎng)行為，而是根本就不存在收養(yǎng)行為。

(二)收養(yǎng)行為的生效

法律行為的生效是指法律按照一定的標(biāo)準(zhǔn)與尺度對(duì)私人成立的法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)后的肯定性結(jié)論，體現(xiàn)了法律對(duì)意思自治的控制。收養(yǎng)行為的生效要件包括被收養(yǎng)人在登記員面前作出同意，以及登記員在審查與評(píng)估收養(yǎng)行為后進(jìn)行收養(yǎng)登記。

1.被收養(yǎng)人在登記員面前作出同意

被收養(yǎng)人須在登記員面前作出同意收養(yǎng)的意思表示。其一，親子合同承擔(dān)須經(jīng)被收養(yǎng)人同意才能生效。一般而言，合同承擔(dān)必須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意才能生效。因?yàn)楹贤袚?dān)不僅包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，還包括合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)，所以根據(jù)《民法典》第555條、第556條以及第551條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人一方通過(guò)合同承擔(dān)對(duì)合同權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行概括移轉(zhuǎn)的，必須經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人的同意才能生效。有觀點(diǎn)認(rèn)為，就合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)而言，對(duì)方當(dāng)事人的同意并非生效要件，而只是合同承擔(dān)的履行內(nèi)容。在合同承擔(dān)當(dāng)事人磋商與合同成立階段，原合同對(duì)方當(dāng)事人同意未發(fā)生作用，《民法典》第555條也并未明確規(guī)定未經(jīng)對(duì)方同意則合同承擔(dān)無(wú)效，故將對(duì)方同意的法效果界定為“當(dāng)事人一方合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓”的生效要件即為已足，不必使其影響合同承擔(dān)的效力。在親子合同承擔(dān)的場(chǎng)合，由于收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立，也即，合同承擔(dān)自登記之日起生效，故被收養(yǎng)人同意是合同承擔(dān)的生效要件還是送養(yǎng)人親子契約權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的生效要件(合同義務(wù)內(nèi)容)，并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。有鑒于此，本文仍采取通說(shuō)，認(rèn)為收養(yǎng)人同意是親子合同承擔(dān)的生效要件。其二，被收養(yǎng)人同意須在登記員面前作出。如前所述，身份行為是要式法律行為，須具備一定的形式要件。于收養(yǎng)情形，其形式即為意思表示須在收養(yǎng)登記員面前作出。對(duì)于8周歲以上的被收養(yǎng)人，收養(yǎng)登記員應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)其是否同意被收養(yǎng)以及收養(yǎng)協(xié)議內(nèi)容。如果被收養(yǎng)人在收養(yǎng)登記員面前作出拒絕收養(yǎng)的表示，則收養(yǎng)行為不生效。

2.(狹義)登記

(狹義)登記屬于行政行為，是指收養(yǎng)登記員在對(duì)收養(yǎng)行為進(jìn)行審查和評(píng)估后發(fā)放登記證。以非涉外收養(yǎng)為例，其程序如下：首先，根據(jù)《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》第7條的規(guī)定，收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)書和有關(guān)材料后，應(yīng)當(dāng)自次日起30日內(nèi)進(jìn)行審查；收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰、兒童的，還應(yīng)當(dāng)在登記前公告查找其生父母，公告期間為60日(不計(jì)入登記辦理期限內(nèi))。其次，根據(jù)《民法典》第1105條第5款和《收養(yǎng)評(píng)估辦法(試行)》第10條，收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)經(jīng)初步審查有關(guān)材料認(rèn)為符合法律要求的，書面告知收養(yǎng)申請(qǐng)人將對(duì)其進(jìn)行收養(yǎng)評(píng)估。收養(yǎng)人確認(rèn)同意后，須與被收養(yǎng)人進(jìn)行不少于30日的融合。收養(yǎng)機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)情況進(jìn)行收養(yǎng)評(píng)估，并于收養(yǎng)人確認(rèn)同意收養(yǎng)評(píng)估之日起60日內(nèi)作出收養(yǎng)評(píng)估報(bào)告(收養(yǎng)評(píng)估期間不計(jì)入收養(yǎng)登記辦理期限)。評(píng)估內(nèi)容包括收養(yǎng)行為的有效性，即判斷收養(yǎng)人及送養(yǎng)人是否符合《民法典》第1093條以下所規(guī)定的條件。最后，對(duì)符合法律規(guī)定條件的，收養(yǎng)機(jī)關(guān)為當(dāng)事人辦理收養(yǎng)登記，發(fā)給登記證，收養(yǎng)行為自登記之日起生效；否則，不予登記，并對(duì)當(dāng)事人說(shuō)明理由。由此可見，自收養(yǎng)行為當(dāng)事人在收養(yǎng)登記員面前作出意思表示后直到(狹義)登記的作出之間通常存在30—90日的期間，其在時(shí)間上明確區(qū)隔了收養(yǎng)行為的成立與生效。若不對(duì)二者加以區(qū)分，對(duì)于融合期內(nèi)收養(yǎng)申請(qǐng)人因撫養(yǎng)、照顧被收養(yǎng)人而付出的必要費(fèi)用，將由于不存在法律上的原因而構(gòu)成送養(yǎng)人的不當(dāng)?shù)美?/p>

未經(jīng)登記的收養(yǎng)行為不生效力，也就不存在收養(yǎng)關(guān)系。在1998年《收養(yǎng)法》實(shí)施后不以出賣為目的、不存在非法獲利目的的私自收養(yǎng)，固然不構(gòu)成犯罪，但因其不被法律評(píng)價(jià)為收養(yǎng)行為，從而可能導(dǎo)致相應(yīng)不利后果。對(duì)于未成年被收養(yǎng)人而言，因其與收養(yǎng)人之間不存在親子關(guān)系，其對(duì)收養(yǎng)人便不享有撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)；但其與收養(yǎng)人可能存在撫養(yǎng)關(guān)系，從而在后者死亡時(shí)依據(jù)《民法典》第1131條分得適當(dāng)遺產(chǎn)。相應(yīng)的，對(duì)于收養(yǎng)人而言，由于欠缺親子關(guān)系，其不能請(qǐng)求成年子女履行贍養(yǎng)義務(wù)。可見，收養(yǎng)登記使收養(yǎng)關(guān)系具備穩(wěn)定性，從而保障收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(三)收養(yǎng)關(guān)系的解除

收養(yǎng)關(guān)系原則上是終局的，因?yàn)樾碌母改缸优P(guān)系必須在牢固的法律基礎(chǔ)上才得以發(fā)展?！睹穹ǖ洹返?114條第1款第1句前段因此要求收養(yǎng)人在被收養(yǎng)人成年以前不得解除收養(yǎng)關(guān)系，不過(guò)該款同時(shí)規(guī)定了允許解除的例外情形，即收養(yǎng)人、送養(yǎng)人雙方可以協(xié)議解除，但須經(jīng)8周歲以上被收養(yǎng)人同意。如果按照傳統(tǒng)合同制，收養(yǎng)行為是收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人所訂立的合同，送養(yǎng)人并非合同當(dāng)事人，該款就違背了合同的相對(duì)性原則。有學(xué)者認(rèn)為其合理性在于，送養(yǎng)人是收養(yǎng)關(guān)系之外的利害關(guān)系人，一旦收養(yǎng)關(guān)系解除，送養(yǎng)人重新成為未成年被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)人、法定代理人。然而，合同利害關(guān)系人并非合同當(dāng)事人，其不能解除合同。更合適的解釋或許是，送養(yǎng)人與收養(yǎng)人協(xié)議解除合同后，因送養(yǎng)人重新成為被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)人，被收養(yǎng)人的成長(zhǎng)權(quán)益能夠得到保障，故其具備突破合同相對(duì)性的正當(dāng)性。這種解釋思路是在未成年人保護(hù)與合同相對(duì)性(私人自治)之間進(jìn)行權(quán)衡之后的結(jié)果。不過(guò)，收養(yǎng)合同雖然是身份合同，仍應(yīng)盡可能貫徹合同相對(duì)性原理。如果能在既有理論中找到無(wú)需突破合同相對(duì)性的方案，則應(yīng)放棄該思路。

在親子合同承擔(dān)模式下，這一難題便迎刃而解。于此存在兩個(gè)合同，一個(gè)是送養(yǎng)人與收養(yǎng)人之間的親子合同承擔(dān)，另一個(gè)是收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的親子合同，二者的解除均導(dǎo)致收養(yǎng)關(guān)系的解除。因此首先須判斷被解除的是哪一個(gè)合同。

1.親子合同承擔(dān)的解除

《民法典》第1114條第1款和第2款分別規(guī)定了親子合同承擔(dān)的協(xié)議解除與法定解除。送養(yǎng)人雖然通過(guò)親子合同承擔(dān)向收養(yǎng)人移轉(zhuǎn)了父母子女關(guān)系，但僅就親子合同承擔(dān)這個(gè)合同而言，送養(yǎng)人作為該合同的當(dāng)事人，當(dāng)然可以通過(guò)與收養(yǎng)人協(xié)議解除的方式解除之。至于《民法典》第1114條第2款所規(guī)定的收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù)情形下送養(yǎng)人的法定解除權(quán)，應(yīng)準(zhǔn)用《民法典》第563條第4款后段規(guī)定的根本違約規(guī)則。換言之，收養(yǎng)人有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益行為，致使收養(yǎng)人與送養(yǎng)人所訂立親子合同承擔(dān)的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，送養(yǎng)人可以不經(jīng)催告直接解除合同。有鑒于此，《民法典》第1114條第2款第2句所規(guī)定“送養(yǎng)人、收養(yǎng)人不能達(dá)成解除收養(yǎng)關(guān)系協(xié)議的”，更多只是一種經(jīng)驗(yàn)描述，此處的“達(dá)成解除收養(yǎng)關(guān)系協(xié)議”并非協(xié)議解除。送養(yǎng)人可以不經(jīng)催告直接解除親子合同承擔(dān)，更無(wú)須以與被收養(yǎng)人協(xié)商的方式解除合同。于此，不存在任何協(xié)議解除的空間，更不應(yīng)賦予收養(yǎng)人解除權(quán)，否則將形成反向激勵(lì)，從而不利于被收養(yǎng)人合法權(quán)益的保護(hù)。

2.親子合同的解除

《民法典》第1115條規(guī)定的成年養(yǎng)子女與收養(yǎng)人因關(guān)系惡化、無(wú)法共同生活情形下的協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系，所解除的是因收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的親子合同，而非送養(yǎng)人與收養(yǎng)人之間的親子合同承擔(dān)?！睹穹ǖ洹返?114條關(guān)于收養(yǎng)人在被收養(yǎng)人成年以前不得解除收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定主要旨在保護(hù)未成年被收養(yǎng)人的合法權(quán)益。相應(yīng)的，在被收養(yǎng)人成年后，收養(yǎng)人已經(jīng)履行完撫養(yǎng)義務(wù)，為了保護(hù)其合法權(quán)益，收養(yǎng)關(guān)系原則上亦不得解除。但如果存在關(guān)系惡化尤其是對(duì)收養(yǎng)人存在不利影響時(shí)，允許其解除親子合同乃意思自治的題中之義。于此，由于收養(yǎng)人已經(jīng)履行完畢其撫養(yǎng)義務(wù)，故親子合同的解除應(yīng)側(cè)重于保護(hù)收養(yǎng)人合法權(quán)益。

綜上，在親子合同承擔(dān)模式下，收養(yǎng)關(guān)系的解除規(guī)則得到厘清。于此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩對(duì)當(dāng)事人。作為收養(yǎng)行為當(dāng)事人的收養(yǎng)人與送養(yǎng)人，解除的合同是親子合同承擔(dān)。因收養(yǎng)人與送養(yǎng)人雙方協(xié)議解除，或者因收養(yǎng)人的虐待、遺棄行為使送養(yǎng)人享有法定解除權(quán)，收養(yǎng)關(guān)系的解除只是解除親子合同承擔(dān)的法效果。作為收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人的收養(yǎng)人與成年被收養(yǎng)人，解除的合同是親子合同。因成年被收養(yǎng)人與收養(yǎng)人關(guān)系惡化、無(wú)法共同生活，擬制父母子女關(guān)系無(wú)法維系，故基于意思自治解除親子合同。

結(jié) 語(yǔ)

不同的時(shí)代和文化對(duì)收養(yǎng)有不同的看法，不同民法典中收養(yǎng)行為的規(guī)范構(gòu)造亦不盡相同。這決定了我國(guó)收養(yǎng)制度不僅要回應(yīng)收養(yǎng)實(shí)踐的要求，進(jìn)一步增加國(guó)家干預(yù)和社會(huì)服務(wù)等社會(huì)化措施，也要觀照《民法典》“收養(yǎng)”章與其他各編的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，充分實(shí)現(xiàn)法典的體系效益。一方面，現(xiàn)代收養(yǎng)法將被收養(yǎng)兒童的福利作為中心，旨在為“被剝奪了健康家庭的兒童提供一個(gè)家”，這在大多數(shù)法秩序中已經(jīng)達(dá)成共識(shí)?！睹穹ǖ洹芬惨?guī)定了最有利于被收養(yǎng)人原則，并引入收養(yǎng)評(píng)估制度，從而使收養(yǎng)制度得以在實(shí)現(xiàn)私法體系融貫的前提下保持開放性，以回應(yīng)社會(huì)化對(duì)收養(yǎng)制度提出的進(jìn)一步要求。另一方面，收養(yǎng)制度雖然意在遵循私法框架，但其體系性仍亟需加強(qiáng)。尤其是收養(yǎng)法回歸《民法典》后，最緊要的任務(wù)便是收養(yǎng)行為的體系化作業(yè)。對(duì)此，應(yīng)遵循《民法典》相關(guān)規(guī)定的解釋，反思性地借鑒其他國(guó)家或者地區(qū)的收養(yǎng)理論，以形成更適合我國(guó)的收養(yǎng)行為模式?！坝H子合同承擔(dān)”的構(gòu)想使收養(yǎng)制度與《民法典》總則編以及合同編的相關(guān)規(guī)定保持體系一致，不僅是收養(yǎng)行為理論的本土化發(fā)展，也為收養(yǎng)判決提供了有力的說(shuō)理工具。如此，二者相互協(xié)力，共同形塑兼具功能性和體系性的收養(yǎng)制度。

①鄧麗：《收養(yǎng)法的社會(huì)化：從親子法轉(zhuǎn)向兒童法》，《法學(xué)研究》2020年第6期。

②參見徐鐵英《〈婚姻家庭編〉(草案)關(guān)于收養(yǎng)主體制度規(guī)定的不足和改進(jìn)建議》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第1期。

③參見薛寧蘭、謝鴻飛主編《民法典評(píng)注·婚姻家庭編》，中國(guó)法制出版社，2020年，第540—542頁(yè)；李永軍主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2020年，第838頁(yè)。

④參見陜西省晉城市中級(jí)人民法院(2019)晉05民終1498號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初26407號(hào)民事判決書；江蘇省南通市中級(jí)人民法院(2017)蘇06民終1496號(hào)民事判決書。

⑤參見李永軍主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2021年，第837頁(yè)；李宇《民法典分則草案修改建議》，《法治研究》2019年第4期；周友軍《我國(guó)民法典編纂中收養(yǎng)制度的完善》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2019年第4期；江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年，第722頁(yè)；余延滿《親屬法原論》，法律出版社，2007年，第406頁(yè)。

⑥李永軍主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2021年，第837頁(yè)。

⑦Vgl. HKK-BGB, Band IV Familienrecht, 2018, §§ 1741 ff., Rn. 80 ff.

⑧參見林昀嫻《民法收養(yǎng)制度之修正與展望》，載林秀雄等《收養(yǎng)專題研究》，元照出版有限公司，2016年，第103頁(yè)。

⑨《民法典》第1097條關(guān)于生父母送養(yǎng)子女應(yīng)當(dāng)雙方共同送養(yǎng)的規(guī)定，更多是強(qiáng)調(diào)父和母雙方共同作為送養(yǎng)人，并未明確其在收養(yǎng)行為中具有獨(dú)立法律意義的送養(yǎng)意思。

⑩對(duì)該體例的質(zhì)疑，參見夏吟蘭《民法典未成年人監(jiān)護(hù)立法體例辯思》，《法學(xué)家》2018年第4期。