張衛(wèi)平，戴書成

(1.煙臺(tái)大學(xué)，山東 煙臺(tái) 264005；2.清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題的提出

2021年8月20日，第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院組織開展四級(jí)法院審級(jí)職能定位改革試點(diǎn)工作的決定》(以下簡(jiǎn)稱《職能改革試點(diǎn)決定》)。該決定授權(quán)最高人民法院在本院和北京、天津、遼寧、上海、江蘇、浙江、山東、河南、廣東、四川、重慶、陜西12個(gè)省、直轄市的人民法院組織開展四級(jí)法院審級(jí)職能定位改革試點(diǎn)工作，就完善民事、行政案件級(jí)別管轄制度，完善案件管轄權(quán)轉(zhuǎn)移和提級(jí)審理機(jī)制，完善民事、行政再審申請(qǐng)程序和標(biāo)準(zhǔn)，完善最高人民法院審判權(quán)力運(yùn)行機(jī)制等內(nèi)容展開改革試點(diǎn)。試點(diǎn)期限為兩年，自試點(diǎn)辦法印發(fā)之日起計(jì)算。試點(diǎn)期滿后，對(duì)于實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對(duì)于實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。

《職能改革試點(diǎn)決定》是根據(jù)中央全面深化改革委員會(huì)審議通過的《關(guān)于完善四級(jí)法院審級(jí)職能定位的改革方案》所做出的。2019年1月23日召開的中央全面深化改革委員會(huì)第六次會(huì)議通過的《關(guān)于政法領(lǐng)域全面深化改革的實(shí)施意見》也提出了“明確四級(jí)法院職能定位”的重要改革任務(wù)。這一改革，同時(shí)還是《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》設(shè)定的“明確四級(jí)法院職能定位，充分發(fā)揮審級(jí)監(jiān)督功能”的目標(biāo)之一。法院審級(jí)職能定位改革，被認(rèn)為是司法系統(tǒng)“員額制”改革以后的一次更重要的改革。法院審級(jí)職能定位改革，既涉及整個(gè)司法體系功用能否正常發(fā)揮，也涉及整個(gè)司法制度的設(shè)定目標(biāo)能否達(dá)至。法院審級(jí)及其管轄權(quán)限的設(shè)定，不是簡(jiǎn)單的案件審理范圍的劃分和判決效力的區(qū)別，而是與司法體系及國家基本制度設(shè)計(jì)相聯(lián)系的，既取決于其在國家制度架構(gòu)中的定位和功能，反過來也制約著其所在制度架構(gòu)中的各種關(guān)系。也正因?yàn)槿绱?，法院審?jí)職能定位改革并非只是為司法改革探路，也同時(shí)是為社會(huì)治理體系改革探路。(1)參見光明網(wǎng)評(píng)論員文章：《以法院審級(jí)改革應(yīng)對(duì)社會(huì)關(guān)系復(fù)雜化》，光明網(wǎng)，2021年10月10日。

從《職能定位試點(diǎn)改革決定》以及最高人民法院《關(guān)于完善四級(jí)法院審級(jí)職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法》的具體內(nèi)容來看，并非只是四級(jí)法院審級(jí)職能定位，還涉及與此相關(guān)的再審程序改革，以及最高人民法院審判權(quán)力運(yùn)作機(jī)制的改革問題。所謂法院審級(jí)，通常是指各級(jí)法院在國家審判體系中所應(yīng)有的審判地位(從最高人民法院到基層人民法院)。審級(jí)是關(guān)于法院審判職能的分工和權(quán)限，各審級(jí)中最重要的是兩端——基層人民法院和最高人民法院。基層法院數(shù)量最多、分布最廣，審理案件數(shù)量也最多；最高法院處于審級(jí)系統(tǒng)的最頂端，具有領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、監(jiān)督、審判多種職能。(2)通常在談及最高人民法院的職能時(shí)，人們常常使用“領(lǐng)導(dǎo)”“指導(dǎo)”“監(jiān)督”“審判”這樣的關(guān)鍵詞。有時(shí)人們還直接將這四個(gè)關(guān)鍵詞作為最高人民法院的四種職能。實(shí)際上，這四個(gè)概念并非就是關(guān)于最高人民法院四種獨(dú)立、并列的職能的表述。它們相互之間存在交叉、涵攝的關(guān)系，是從不同的視角的觀察和認(rèn)識(shí)。“領(lǐng)導(dǎo)”職能是從最高法院在法院系統(tǒng)中的地位來看，而指導(dǎo)、監(jiān)督是從職能的功能或作用來看，審判則是從最高人民法院本身的工作任務(wù)角度來看。因此，職能定位試點(diǎn)改革最重要的著眼點(diǎn)就是這兩端，尤其是最高人民法院。中央既然決定對(duì)四級(jí)法院職能定位進(jìn)行調(diào)整，說明我國現(xiàn)行的職能定位存在一定問題，并不能適應(yīng)審判的需要，必須要進(jìn)行改革，以滿足社會(huì)對(duì)司法審判的需求。但很顯然，應(yīng)當(dāng)改與如何改是兩個(gè)不同的概念。應(yīng)該改所針對(duì)的是現(xiàn)實(shí)存在的問題，而如何改是從應(yīng)然的角度對(duì)未來制度的調(diào)整與建構(gòu)。從法院職能定位的體系角度，筆者認(rèn)為，職能定位改革應(yīng)當(dāng)首先厘清最高人民法院的職能定位。相比較而言，最高人民法院的職能定位改革更為重要和迫切。只有法院審級(jí)的最高端定位準(zhǔn)確，才能實(shí)現(xiàn)整個(gè)法院體系定位的準(zhǔn)確。因此，本文將從法理上對(duì)最高人民法院職能的應(yīng)然性進(jìn)行一些粗淺的探究，以推動(dòng)人們對(duì)法院職能改革的討論。雖然筆者并非法院機(jī)構(gòu)的研究人員，但也許能夠避免“身在此山中”的局限，以外部視角對(duì)法院職能問題進(jìn)行冷靜、客觀的思考。

在過去的司法體制改革中，人們也曾議論過最高人民法院的職能定位，但大都是從當(dāng)時(shí)的意識(shí)環(huán)境和對(duì)司法體制比較角度出發(fā)的認(rèn)識(shí)。(3)多數(shù)議論立足于權(quán)力分立模式以及境外憲法性法院的職能定位。這方面的學(xué)術(shù)闡述可參見左衛(wèi)民：《最高法院基本制度：從比較法角度的初步考察》，《人民司法》2005年第5期；季衛(wèi)東：《最高人民法院的角色及其演化》，《清華法學(xué)》2006年第1期；胡晏誠：《我國最高法院功能研究》，《法理學(xué)論叢》2012年第6卷?，F(xiàn)在來看，顯然有當(dāng)時(shí)的認(rèn)識(shí)局限，且過于理想化，并不符合我國的國家治理方略和基本權(quán)力體制架構(gòu)，因此也就缺乏現(xiàn)實(shí)性。本文將基于現(xiàn)實(shí)的基本體制對(duì)最高人民法院職能定位進(jìn)行思考與探討，因而在理論上更具有親和性與務(wù)實(shí)性。

二、最高人民法院既有職能的考察

最高人民法院究竟有哪些職能？實(shí)務(wù)界和學(xué)界都沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者將最高人民法院的職能劃分為司法性職能與政治性職能，其中，司法性職能可以分為糾紛解決與法制統(tǒng)一。前者是最高人民法院通過對(duì)個(gè)案具體審理以解決社會(huì)糾紛的司法功能；后者是最高人民法院以特定的司法行為保障及實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用與法律發(fā)展，具體包括發(fā)布判例、司法解釋與判決撤銷三種。

在司法職能方面，法律和法院的政策性文件中經(jīng)常出現(xiàn)“司法監(jiān)督”職能與“審判指導(dǎo)”職能這兩種提法。從“審判指導(dǎo)”職能的具體內(nèi)容來看，實(shí)際包括了審判與監(jiān)督、法律適用的司法解釋、對(duì)本院各審判業(yè)務(wù)庭以及各級(jí)法院審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)等職能。(4)對(duì)本院各審判業(yè)務(wù)庭以及各級(jí)法院審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)方式包括：審委會(huì)決定，主管領(lǐng)導(dǎo)的指示、批示，對(duì)下一級(jí)法院案件請(qǐng)示的批復(fù)或回復(fù)等?！八痉ūO(jiān)督”職能與“審判指導(dǎo)”職能往往會(huì)根據(jù)不同的場(chǎng)景分別加以適用，但兩者在內(nèi)容上實(shí)際存在交叉關(guān)系或涵攝關(guān)系。“審判指導(dǎo)”包含著司法監(jiān)督方式，如通過上訴和再審的審判實(shí)行監(jiān)督，審判也是監(jiān)督實(shí)現(xiàn)的具體路徑和方法?！八痉ūO(jiān)督”突出的是最高人民法院作為監(jiān)督者的地位，行使的是上對(duì)下的監(jiān)督權(quán)；而“審判指導(dǎo)”更為宏觀和抽象，突出的是司法政策層面的作用。所以本文以下對(duì)于最高人民法院的職能分析，主要從“審判指導(dǎo)”的角度展開，不再單獨(dú)提及司法監(jiān)督這一職能。

(一)最高人民法院的審判指導(dǎo)職能

最高人民法院2010年印發(fā)《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》(法發(fā)[2010]61號(hào))的通知第8條，對(duì)最高人民法院的審判指導(dǎo)權(quán)限進(jìn)行了規(guī)范：包括審理案件、制定司法解釋或規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)性案例、召開審判業(yè)務(wù)會(huì)議、組織法官培訓(xùn)等。其中，制定司法解釋、個(gè)案批復(fù)與發(fā)布指導(dǎo)性案例是我國最高人民法院發(fā)揮“審判指導(dǎo)”職能的三種主要形式。

1.通過具體案件審理實(shí)現(xiàn)審判指導(dǎo)職能

審判職能是法院通過對(duì)具體爭(zhēng)訟案件適用法律規(guī)范并作出裁判而發(fā)揮的作用。民事、刑事案件，以及行政案件均屬于司法審判權(quán)的作用范圍。根據(jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)第128條與《中華人民共和國人民法院組織法》(以下簡(jiǎn)稱《法院組織法》)第2條1款的規(guī)定，人民法院代表國家獨(dú)立行使審判權(quán)。而最高人民法院作為我國的民事、行政、刑事案件的最高終審機(jī)關(guān)，同樣著眼于個(gè)案的司法救濟(jì)，對(duì)具體的爭(zhēng)訟案件承擔(dān)審判職能。依據(jù)《法院組織法》16條，最高人民法院審理法律規(guī)定由其管轄和其認(rèn)為應(yīng)由自己管轄的具體案件。我國最高人民法院擁有總括性、集約性的司法權(quán)，不僅對(duì)具體案件的受理具有選擇權(quán)，對(duì)下級(jí)法院所屬的案件也可以命令提級(jí)移送。不過，我國最高人民法院一般不作為具體案件的初審法院。根據(jù)現(xiàn)有的公開資料，自新中國成立以來，最高人民法院審理的一審案件有:托馬斯·唐奈等人危害中國安全、背叛祖國案(1954年)；鈴木啟久等四起戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯案(1956年)；江青等人反革命集團(tuán)案(1980年)[1]。但除前述與特定歷史時(shí)期、事件相關(guān)的案件外，從公開的資料來看，最高人民法院并未行使過民事、行政案件的初審管轄權(quán)。因此，我國最高人民法院的審判職能主要體現(xiàn)在上訴審、各種渠道啟動(dòng)的再審程序以及高級(jí)法院報(bào)請(qǐng)死刑案件的核準(zhǔn)方面。

從監(jiān)督的視角來看，相對(duì)于上訴權(quán)、再審訴權(quán)等當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使而言，通過上訴審、再審的方式實(shí)現(xiàn)的審判指導(dǎo)是基于人們常說的司法監(jiān)督機(jī)制。《憲法》第132條與《法院組織法》第10條均規(guī)定，最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。上級(jí)法院監(jiān)督下級(jí)法院審判業(yè)務(wù)的職能一般被學(xué)者稱為審判(審級(jí))監(jiān)督職能，即最高人民法院通過上訴、再審制度糾正下級(jí)法院的錯(cuò)誤裁判，(5)有學(xué)者指出，中國式法律秩序賴以協(xié)調(diào)監(jiān)督的機(jī)制實(shí)際為“行政審查”，而非“司法審查”。參見季衛(wèi)東：《最高人民法院的角色及其演化》，《清華法學(xué)》2006年第1期，第5頁。以統(tǒng)一法律適用。但由于實(shí)踐中“監(jiān)督”的內(nèi)涵并非清晰，除了上級(jí)法院通過上訴審與審判監(jiān)督程序?qū)ο录?jí)法院進(jìn)行顯現(xiàn)控制外，監(jiān)督的范圍常擴(kuò)大到上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院審理活動(dòng)的直接干預(yù)與指導(dǎo)，實(shí)踐中較常見的是下級(jí)向上級(jí)法院請(qǐng)示匯報(bào)案件。

提審是上級(jí)法院發(fā)揮審判指導(dǎo)職能的重要途徑。在上級(jí)法院“辦案就是指導(dǎo)”[2]的司法政策理念引導(dǎo)下，我國提審機(jī)制兼具審判與指導(dǎo)雙重特點(diǎn)。上級(jí)法院通過提審，直接起到“對(duì)下指導(dǎo)”的作用[3]。

2.制定司法解釋規(guī)范性文件

制定司法解釋與個(gè)案批復(fù)是最高人民法院發(fā)揮“審判指導(dǎo)”職能的兩種主要形式。根據(jù)全國人大常委會(huì)1981年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條，最高人民法院對(duì)屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋，即我國最高人民法院享有司法解釋權(quán)。司法解釋通常是指對(duì)于抽象法律適用所作的集中性解釋：一類是旨在細(xì)化、澄清及補(bǔ)充某一立法的綜合性適用解釋，例如《擔(dān)保法解釋》《合同法司法解釋》(一)(二)(三)、《民事訴訟法司法解釋》；另一類是就某類事項(xiàng)頒布的單行解釋，例如《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》《民事訴訟時(shí)效制度規(guī)定》。自20世紀(jì)80年代以來，制定司法解釋逐漸成為最高人民法院的工作重點(diǎn)。因?yàn)槲覈?dāng)時(shí)的立法較為粗疏與模糊，且囿于彼時(shí)下級(jí)法院的法律專業(yè)能力仍較為不足，如果沒有進(jìn)一步的指導(dǎo)，下級(jí)法院較難正確適用法律。因此，最高人民法院廣泛運(yùn)用解釋權(quán)，制定了大量的司法解釋，其數(shù)量遠(yuǎn)超人大的立法解釋與最高人民檢察院的司法解釋。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2020年5月，最高人民法院當(dāng)時(shí)有效的司法解釋共591件，其中民商事司法解釋380 件。(6)另有刑事司法解釋159件、行政司法解釋37件、國家賠償司法解釋15件。參見最高人民法院研究室編著：《最高人民法院民法典時(shí)間效力司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第2-3頁。但不少學(xué)者對(duì)于抽象化的司法解釋的合法性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為其超出了法律授權(quán)，一些司法解釋還存在突破法律本身的越權(quán)嫌疑[4]。盡管如此，我國一些學(xué)者也認(rèn)為，在我國立法嚴(yán)重滯后且立法解釋并未提供有效供給的背景下，司法解釋在統(tǒng)一司法適用、規(guī)范審判行為，以及澄清、發(fā)展法律等方面是必要的[5]。但這也使得我國的司法解釋具有“準(zhǔn)立法”的特色，其實(shí)質(zhì)為法律解釋與立法的結(jié)合體。

針對(duì)前述問題，2015年修改后的《立法法》新增了第104條，規(guī)定最高人民法院作出的解釋應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。此外，最高人民法院就審判實(shí)踐中的法律適用所作的指示性的具體解釋也被視為一種準(zhǔn)司法解釋，即針對(duì)下級(jí)法院個(gè)別請(qǐng)示的批復(fù)。批復(fù)又被稱為個(gè)案司法解釋，源于個(gè)案請(qǐng)示制度，一般是最高人民法院針對(duì)各高級(jí)法院所提出的具體問題的答復(fù)，是對(duì)于下級(jí)法院案件審理行為的直接指導(dǎo)[6]。但批復(fù)基本不對(duì)案情進(jìn)行描述，僅提供具體結(jié)論，且批復(fù)具有明示的法律效力，受指示法院必須遵照?qǐng)?zhí)行。

3．發(fā)布指導(dǎo)性案例

案例指導(dǎo)制度同樣是最高人民法院發(fā)揮指導(dǎo)職能的重要機(jī)制。最高人民法院2005年制定的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004—2008)》的改革任務(wù)之一即為建立和完善案例指導(dǎo)制度，“二五綱要”明確提出案例指導(dǎo)制度的主要目的是指導(dǎo)下級(jí)法院的審判工作。截至2021年12月1日，最高人民法院共發(fā)布了31批178例指導(dǎo)性案例，其中民事類案件最多。指導(dǎo)性案例的編撰不僅是“釋法”，也是對(duì)于既有審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，一定程度上彌補(bǔ)了制定法的不足，并發(fā)揮了法制宣傳的功能[7]。

4.召開審判業(yè)務(wù)會(huì)議

最高人民法院指導(dǎo)下級(jí)法院的另一個(gè)重要方式是召開審判業(yè)務(wù)會(huì)議[8]，會(huì)議通常分為兩種類型：一類是每年召開的全國高級(jí)法院院長(zhǎng)工作會(huì)議，會(huì)議的主要內(nèi)容為總結(jié)一年的工作成果與存在的問題，傳達(dá)黨當(dāng)前的工作重心，確定來年工作方針。另一類為最高人民法院各庭室召開的全國性專業(yè)工作會(huì)議，又分為針對(duì)某一類案件的工作會(huì)議與綜合性的工作會(huì)議，例如2019年召開的第九次全國法院民商事審判工作會(huì)議。最高人民法院通過這些會(huì)議獲得目前法院的實(shí)踐和問題的概覽，傳達(dá)當(dāng)前審判工作的重點(diǎn)與審判中應(yīng)當(dāng)貫徹的法律政策，針對(duì)存在的普遍性問題而法律或司法解釋卻模糊及缺位的情況，統(tǒng)一法院的實(shí)踐尺度。最高人民法院通過會(huì)議表達(dá)具體問題的處理意見，同時(shí)審判會(huì)議上達(dá)成的一致意見會(huì)作為法律解釋的基礎(chǔ)，并形成會(huì)議紀(jì)要下發(fā)給各級(jí)法院學(xué)習(xí)貫徹。2019年的《九民紀(jì)要》所引起的社會(huì)關(guān)注度遠(yuǎn)超之前任何一部民商事司法解釋[9]。雖然最高人民法院在印發(fā)《九民紀(jì)要》的通知中明確指出，會(huì)議紀(jì)要既不具有法律效力，也不具有司法解釋的地位，不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引，但作為一種重要的指導(dǎo)形式，類似于下級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)待上級(jí)所發(fā)布的會(huì)議紀(jì)要，下級(jí)法院通常會(huì)根據(jù)紀(jì)要內(nèi)容裁判案件，當(dāng)事人及律師往往也會(huì)以紀(jì)要內(nèi)容作為支持自己主張的根據(jù)。最高人民法院召開審判會(huì)議的主要功能在于給予下級(jí)法院政策指導(dǎo)，在具體應(yīng)用性及政策性上更強(qiáng)于司法解釋與指導(dǎo)案例，但亦有學(xué)者認(rèn)為審判會(huì)議的指導(dǎo)方式仍較為宏觀且偏行政化，與通過行使審判權(quán)所展現(xiàn)的個(gè)案裁判觀點(diǎn)具有本質(zhì)性差異[1]。

5.組織法官培訓(xùn)

我國的法官培訓(xùn)主要由最高人民法院所設(shè)立的法官學(xué)院，以及各省高級(jí)法院下屬的省級(jí)法官學(xué)院等法官培訓(xùn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。與其他行政機(jī)關(guān)一樣，法院進(jìn)行了廣泛的法官干部培訓(xùn)。20世紀(jì)50年代至80年代初，大量復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)入法院系統(tǒng)。為了改變當(dāng)時(shí)審判業(yè)務(wù)能力偏低的狀況，提高在職司法人員的業(yè)務(wù)水平，最高人民法院創(chuàng)辦了全國法院干部業(yè)余法律大學(xué)與中國高級(jí)法官培訓(xùn)中心，以加強(qiáng)高級(jí)法官隊(duì)伍的建設(shè)，強(qiáng)化我國法官隊(duì)伍的法律專業(yè)水平。此后的國家法官學(xué)院也是在兩者基礎(chǔ)之上建立的，并形成了以法官學(xué)院為核心的中國法官教育培訓(xùn)與研究體系[10]。我國的法官培訓(xùn)分為四類，其中一類是崗位培訓(xùn)，分為擬任法官人員的預(yù)備法官培訓(xùn)、法院新錄用人員上崗前的初任培訓(xùn)、晉升或調(diào)任院長(zhǎng)與副院長(zhǎng)的任職培訓(xùn)、晉升高級(jí)法官的晉級(jí)培訓(xùn)，以及法官更新補(bǔ)充法律知識(shí)、提升業(yè)務(wù)能力的續(xù)職培訓(xùn)。

(二)最高人民法院的司法行政事務(wù)管理職能

我國最高人民法院還具有領(lǐng)導(dǎo)、管理法院系統(tǒng)的職能。(7)鑒于本文的重點(diǎn)是對(duì)審判職能的分析和闡述，因此，關(guān)于司法行政事務(wù)管理職能不在本文中展開論述。雖然《法院組織法》只涉及最高人民法院監(jiān)督全國各級(jí)法院的職能，但“四五改革綱要”與黨的十八大四中全會(huì)明確提出了完善法院司法行政事務(wù)管理關(guān)系。最高人民法院也起草了相關(guān)文件，提出由最高人民法院對(duì)全國各級(jí)法院的司法保障工作進(jìn)行管理、監(jiān)督與指導(dǎo)。司法行政事務(wù)管理權(quán)是為了保障司法權(quán)的自主性，管理與運(yùn)用法院內(nèi)部資源的一種輔助性的行政職權(quán)。我國最高人民法院一般通過制定法院內(nèi)部管理規(guī)則，法官、書記員及司法警察管理辦法，召開法院系統(tǒng)會(huì)議等方式協(xié)調(diào)管理我國法院系統(tǒng)的司法行政事務(wù)。

案件流程管理是最高人民法院與上級(jí)法院進(jìn)行審判管理的一個(gè)重要方式。最高人民法院2008年發(fā)布了《關(guān)于開展案件質(zhì)量評(píng)估工作的指導(dǎo)意見(試行)》(法發(fā)[2008]6號(hào))，以建立起全國法院統(tǒng)一的審判質(zhì)量與效率評(píng)估體系。有觀點(diǎn)稱，“案件評(píng)估體系已成為人民法院審判管理的重要指揮棒，對(duì)全國審判工作起到了有效地激勵(lì)、引導(dǎo)及監(jiān)督作用”[11]。不過亦有觀點(diǎn)指出，從最高人民法院到各級(jí)法院所采用的方法是類似于科層式的行政管理方式，比如自上而下對(duì)下級(jí)法院層層排名、績(jī)效考核、獎(jiǎng)懲等，其目的是為了增強(qiáng)對(duì)于下級(jí)法院審判業(yè)務(wù)過程與內(nèi)容的全方位控制[12]。

三、最高人民法院職能定位試點(diǎn)改革的目標(biāo)分析

改革不僅源于社會(huì)對(duì)于司法裁判的滿意度要求，也同樣源于人們對(duì)于法院體制改革的需求，希望通過合理配置原有的司法資源，實(shí)現(xiàn)裁判質(zhì)量與效率的提升。最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)，在法院體制改革中扮演極其重要的角色，是改革的領(lǐng)導(dǎo)者與執(zhí)行者。而《試點(diǎn)實(shí)施辦法》理解與適用的起草者認(rèn)為[13]，最高人民法院雖然具有制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例、復(fù)核死刑等職權(quán)，但在審級(jí)職能等方面與高級(jí)法院相差不大，且案件選擇的自主權(quán)不夠，限制了最高人民法院的司法監(jiān)督職能。因此，本次《試點(diǎn)實(shí)施辦法》聚焦于上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院審判業(yè)務(wù)的監(jiān)督、指導(dǎo)與管理，并強(qiáng)化最高人民法院的司法監(jiān)督指導(dǎo)職能。最高人民法院是改革任務(wù)的牽頭部門，同時(shí)也是形成《試點(diǎn)實(shí)施辦法》的主導(dǎo)單位。總體而言，《試點(diǎn)實(shí)施辦法》更多傾向于司法的政策性調(diào)整，較少涉及法律內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性調(diào)整，因此，可以預(yù)測(cè)在法律文本上進(jìn)行制度調(diào)整、變動(dòng)的地方并不多。

首先，作為審判重心“放下去”的配套措施，2021年10月1日起正式實(shí)施的《關(guān)于調(diào)整中級(jí)人民法院管轄第一審民事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》將中級(jí)人民法院級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)上提到5億元以上(其中一方當(dāng)事人不在法院所在省級(jí)轄區(qū)則為1億元以下)。(8)參見《關(guān)于完善四級(jí)法院審級(jí)職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法》，《人民法院報(bào)》2021年9月28日，第4版?！霸圏c(diǎn)方案”的初衷是為了將案件初審權(quán)固定在低層級(jí)的法院，主要辦法是進(jìn)一步抬高級(jí)別管轄受理標(biāo)準(zhǔn)的訴訟標(biāo)的額。而我國基層法院本就是第一審民事案件原則上的管轄法院，已經(jīng)承載了全國大部分案件的審判任務(wù)。自2007年《民事訴訟法》修改后，最高人民法院為了減輕來自高級(jí)法院案件的上訴負(fù)擔(dān)，已兩度發(fā)布規(guī)則，大幅提升了中級(jí)法院的管轄標(biāo)的額，使下級(jí)法院負(fù)擔(dān)了絕大多數(shù)案件的審理。按照最高人民法院2015年發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》，即使是寧夏、甘肅、貴州、西藏等地中級(jí)人民法院管轄的第一審民商事案件的標(biāo)的額也為500萬元以上。該數(shù)額對(duì)于基層人民法院而言，基本囊括了絕大多數(shù)的案件，特別是對(duì)于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的省份來說，幾乎所有一審案件都由基層法院進(jìn)行審理。(9)根據(jù)最高人民法院2017 年發(fā)布的《2016 年全國法院審判執(zhí)行工作情況通報(bào)》，基層法院2016年受理的案件占全國法院案件總量的86.65%，在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)與一些大城市，基層法院審理案件的比重也遠(yuǎn)高于國內(nèi)的均值。因此，“試點(diǎn)辦法”強(qiáng)調(diào)繼續(xù)“下沉”的意義似乎僅是對(duì)于既有政策的繼續(xù)貫徹和落實(shí)。

其次，通過提級(jí)管轄“打撈”特殊類型案件的程序標(biāo)準(zhǔn)仍較為概括，基本延續(xù)了原有的提審規(guī)定，職權(quán)化構(gòu)造仍然明顯。除基層人民法院外，我國其他三級(jí)法院均有提審案件的權(quán)力。本次《試點(diǎn)實(shí)施方案》將標(biāo)準(zhǔn)劃為五種類型，較之于最高人民法院2010年印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》(法發(fā)[2010]61號(hào))中關(guān)于提級(jí)管轄的標(biāo)準(zhǔn)，增加了“上一級(jí)人民法院或者其轄區(qū)內(nèi)各中級(jí)人民法院之間近三年裁判生效的同類案件存在重大法律適用分歧，截至案件審理時(shí)仍未解決”的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。雖然新增的標(biāo)準(zhǔn)(同類案件存在法律適用分歧)對(duì)比之前更具有明確性，《試點(diǎn)實(shí)施方案》第6條還將具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件進(jìn)一步解釋為法律、司法解釋規(guī)定不明確或者司法解釋沒有規(guī)定，需要通過司法裁判進(jìn)一步明確法律適用的案件，但提級(jí)管轄的具體標(biāo)準(zhǔn)仍較為概括，并不具有較強(qiáng)的可操作性。涉及國家利益、社會(huì)公共利益屬于一種可能性假設(shè)，在解釋上通常取決于決策者的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而所謂“新類型以及復(fù)雜疑難的案件”也往往需要法院在實(shí)質(zhì)性審理后才能確定；并且經(jīng)實(shí)體審理后再向上級(jí)法院移送不僅浪費(fèi)司法資源、造成程序反復(fù)，也未必符合當(dāng)事人處理糾紛的意愿；具有普遍法律指導(dǎo)意義的標(biāo)準(zhǔn)也同樣較為模糊，通常只有經(jīng)過實(shí)體審理并作出判決后才能充分把握案件的復(fù)雜程度。在判決作出后、但當(dāng)事人仍各執(zhí)一詞的情況下，也才能對(duì)本案是否具有法律適用上的重要意義進(jìn)行判斷。雖然提級(jí)管轄是為了篩選具有重要法律意義的案件，以使上級(jí)法院可以通過具體審理發(fā)揮統(tǒng)一法律解釋的作用，但其仍然是一種偏向于行政式地彌補(bǔ)我國法律審程序缺失的替代性手段。

再次，為了更好發(fā)揮最高人民法院的審判監(jiān)督職能，并緩解其對(duì)于再審案件申請(qǐng)的審核負(fù)擔(dān)，“上提一級(jí)”的再審申請(qǐng)規(guī)則改為由原審高級(jí)人民法院負(fù)責(zé)?！睹袷略V訟法》第199條與《行政訴訟法》第90條均規(guī)定，對(duì)于發(fā)生確定法律效力的判決、裁定，當(dāng)事人認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。出于?duì)原審法院不能自行糾錯(cuò)的擔(dān)憂，當(dāng)事人通常會(huì)選擇向上級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院受理的再審申?qǐng)案件數(shù)量也不斷增加，而再審申請(qǐng)駁回率卻在90%以上，大量占用了高層級(jí)法院的司法資源。為了避免當(dāng)中級(jí)法院作為一審法院，當(dāng)事人的再審申訴往往流向最高人民法院的困境[14]，本次改革一方面將案件的初審固定在基層人民法院，另一方面對(duì)于高級(jí)人民法院作出的確定裁判，除原裁判適用法律確有錯(cuò)誤，或原裁判經(jīng)高級(jí)人民法院審判委員會(huì)討論決定外，當(dāng)事人原則上向原審高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。這樣可以使最高人民法院主要致力于出臺(tái)指導(dǎo)性案例與司法解釋的修改與制定[15]，從原本的權(quán)利救濟(jì)型、糾錯(cuò)型法院進(jìn)一步轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督指導(dǎo)型、政策型法院。

不難看出，《試點(diǎn)實(shí)施辦法》一個(gè)比較明顯的特點(diǎn)是，進(jìn)一步弱化了最高人民法院對(duì)于具體案件的審判職能，轉(zhuǎn)而加強(qiáng)抽象的司法監(jiān)督指導(dǎo)職能。雖然“試點(diǎn)辦法”仍注重最高人民法院的審判職能，但強(qiáng)調(diào)其審理的案件必須“少而精”，具有普遍的法律指導(dǎo)意義。然而，如前文所述，不僅作為“擇案而審”的具體案件在移送管轄和提級(jí)管轄機(jī)制上能否達(dá)成該種目的存在疑問，監(jiān)督指導(dǎo)職能本身也仍未脫離法院相互關(guān)系處理的行政化。雖然各級(jí)法院對(duì)于自己審理的案件具有獨(dú)立判斷并作出認(rèn)定的權(quán)利，但監(jiān)督總是意味著一種自上而下的單向控制，監(jiān)督者并不受被監(jiān)督者的反向制約[16]。我國審判工作中特有的案件請(qǐng)示匯報(bào)、批復(fù)制度就是這種監(jiān)督關(guān)系的一個(gè)縮影[17]。司法監(jiān)督帶有司法行政等級(jí)制和下級(jí)服從上級(jí)的理念，下級(jí)法院仍會(huì)像下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)待上級(jí)機(jī)關(guān)一樣向上級(jí)法院請(qǐng)示匯報(bào)。對(duì)下檢查、聽取匯報(bào)、信訪接待等類行政化方式是最高人民法院與上級(jí)法院監(jiān)督、指導(dǎo)的常用方案。雖然我國沒有任何法律規(guī)定下級(jí)法院必須服從上級(jí)法院的指示、命令，但這種行政化的職能預(yù)制促使下級(jí)法院通常會(huì)請(qǐng)示，且按照上級(jí)法院的意見行事。然而，強(qiáng)化司法監(jiān)督指導(dǎo)不僅可能損害了當(dāng)事人的訴權(quán)，也違背了直接審理的訴訟原則。由于上級(jí)法院享有案件的終審權(quán)，當(dāng)下級(jí)法院遇到法律規(guī)定模糊或者其認(rèn)為較為復(fù)雜的問題時(shí)，為了避免因與上級(jí)法院意見不一致導(dǎo)致案件改判或發(fā)回而影響業(yè)績(jī)考核，穩(wěn)妥起見，下級(jí)法院自然會(huì)傾向于向上請(qǐng)示，以獲得權(quán)威意見作為判決基礎(chǔ)。但上級(jí)法院的回復(fù)意見或指示并不會(huì)在裁判文書中出現(xiàn)，監(jiān)督指導(dǎo)下級(jí)法院的相關(guān)文件也不會(huì)對(duì)當(dāng)事人公開。這種對(duì)案件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的監(jiān)督指導(dǎo)往往導(dǎo)致上訴程序的虛置，也造成了案件審理的間接性，影響下級(jí)法院審理案件的獨(dú)立性。另外，強(qiáng)化上級(jí)法院的監(jiān)督指導(dǎo)職能也可能削弱下級(jí)法院獨(dú)立解釋與適用法律的能力，特別是在司法責(zé)任制強(qiáng)調(diào)追責(zé)卻仍未建立完善的法官保障機(jī)制的背景下，為了降低職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、減少錯(cuò)誤成本，下級(jí)法院尋求上級(jí)法院的監(jiān)督指導(dǎo)可以最大限度規(guī)避審判責(zé)任。

四、最高人民法院職能的應(yīng)然定位：以審判職能為中心，強(qiáng)化間接指導(dǎo)功能

在我國，最高人民法院首先是政治機(jī)關(guān)，基于其司法職責(zé)和功能，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵循司法規(guī)律，而以行政化監(jiān)督指導(dǎo)方式處理上下級(jí)法院的關(guān)系并不符合司法運(yùn)作規(guī)律。最高人民法院與上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的“監(jiān)督”應(yīng)通過上訴制度實(shí)現(xiàn)，作為法律審的第三審程序應(yīng)成為高層級(jí)法院實(shí)現(xiàn)法律適用統(tǒng)一職能的重要方式。法院的上下級(jí)差別，與行政機(jī)關(guān)的上下級(jí)關(guān)系不同，下級(jí)法院行使司法權(quán)并不應(yīng)接受上級(jí)法院的一般性監(jiān)督指導(dǎo)。因具有獨(dú)立審判權(quán)，所以下級(jí)法院不必也并不應(yīng)當(dāng)在審理時(shí)向上級(jí)法院請(qǐng)示，上級(jí)法院也不應(yīng)利用職權(quán)隨時(shí)監(jiān)督下級(jí)法院的審判，僅應(yīng)于當(dāng)事者對(duì)原審裁判不服，且在法律上被允許提起上訴的情況下，上級(jí)法院才能對(duì)下級(jí)法院的審判具有審查的權(quán)限。

法律適用統(tǒng)一是法治的基本要求。在目前基本由基層法院負(fù)責(zé)初審案件管轄的情況下，只有設(shè)置高層級(jí)法院有條件的三審，才能從制度上避免不同法院對(duì)法律作出不同的解釋及適用的問題。但由于我國幾乎不存在上訴條件的限制，事實(shí)問題與法律問題也未能在程序技術(shù)層面加以相對(duì)區(qū)分，導(dǎo)致上訴至最高人民法院的案件并未能夠得到精確篩選，最高人民法院通過裁判發(fā)揮個(gè)案規(guī)范引導(dǎo)功能的預(yù)期并未得到實(shí)現(xiàn)。作為我國司法審判系統(tǒng)的核心和頂層，最高人民法院的審級(jí)職能應(yīng)從原有的行政化方式(如非程序化司法監(jiān)督)進(jìn)一步向司法化轉(zhuǎn)變(通過法律程序?qū)崿F(xiàn)其司法監(jiān)督)，這也是我國法院審級(jí)職能現(xiàn)代化的前提。這要求以最高人民法院為核心構(gòu)建的法院體系，應(yīng)當(dāng)按照司法運(yùn)作的規(guī)律確定其各自的職能。

正如本文前述指出，最高人民法院職能定位的調(diào)整目標(biāo)突出和強(qiáng)調(diào)了最高人民法院在審判上的抽象和宏觀指導(dǎo)，這也意味著最高人民法院今后會(huì)將更多的精力放在司法解釋規(guī)范的制定方面，而如此必將弱化其具體的審判職能。一般而言，司法解釋是按照法院的實(shí)際運(yùn)行情況對(duì)法律規(guī)定的細(xì)化和補(bǔ)充，因而司法解釋相對(duì)于法律而言往往更具有操作性。從立法實(shí)踐來看，立法機(jī)構(gòu)在制定法律時(shí)也默認(rèn)了最高人民法院根據(jù)實(shí)際情形對(duì)法律規(guī)范予以細(xì)化和補(bǔ)充的作為，甚至有意識(shí)地為這種規(guī)則細(xì)化和補(bǔ)充預(yù)留相應(yīng)的空間。將立法中有爭(zhēng)議的問題轉(zhuǎn)移到司法解釋過程中進(jìn)行處理，進(jìn)而使得法律的通過更為平順。由此，最高人民法院的司法解釋幾乎成為法律得以運(yùn)行的“輪子”，沒有相應(yīng)的司法解釋，該法律的運(yùn)行則可能存在困難。這種情形又反過來強(qiáng)化了人們對(duì)司法解釋縫合法律與司法間隙的需求，使得最高人民法院進(jìn)一步擴(kuò)大其發(fā)揮制定司法解釋的職能。

在職能試點(diǎn)改革中進(jìn)一步強(qiáng)化最高人民法院司法解釋規(guī)范的制定及對(duì)審判的直接指導(dǎo)，實(shí)際上弱化了其審判職能的目標(biāo)定位，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待。

其一，司法解釋規(guī)范制度的強(qiáng)化有可能進(jìn)一步使立法權(quán)與司法權(quán)的界限變得模糊。在司法解釋的補(bǔ)充功能得以強(qiáng)化的同時(shí)，對(duì)于通過法律確立制度完整性的追求反而會(huì)受到?jīng)_擊和影響。法律制度建構(gòu)中的問題，在立法過程中更容易被擱置下來，而是等待司法解釋進(jìn)行后期處理。另外，不僅立法機(jī)關(guān)的立法功能受到影響，司法機(jī)關(guān)的利益也很容易被代入法律制度之中。尤其是法律制定壓力不斷加大的情形下，更容易強(qiáng)化對(duì)司法解釋的兜底補(bǔ)充性需求。從司法解釋規(guī)范的實(shí)踐情形來看，一些司法解釋在許多情形下已經(jīng)僭越了法律本身的規(guī)定。雖然從實(shí)用主義和實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的角度來看，并非這些僭越都是消極的、是與法律規(guī)定的目的相悖的，但其畢竟超出了法律文本的文義界限。

值得強(qiáng)調(diào)的是，雖然法院作為司法機(jī)構(gòu)行使國家賦予的審判職能，但同時(shí)法院也是訴訟主體，也有自己的利益追求。價(jià)值追求并不當(dāng)然等同于利益追求。(10)程序的價(jià)值追求是一種外在的要求，是對(duì)程序主體的要求，不因主體的主觀意愿轉(zhuǎn)移；程序中利益追求是程序主體的本位要求，是自發(fā)的。在訴訟中，價(jià)值追求與司法主體的利益追求存在某些一致性，但也存在非包容的一面：如果沒有價(jià)值追求的外在要求，程序主體將基于本位要求，將其利益追求置于優(yōu)位。所以價(jià)值追求有其存在的價(jià)值，即可以對(duì)抗或抑制不當(dāng)?shù)睦孀非?。在訴訟中，法院的利益主要體現(xiàn)在盡量減少司法資源的耗費(fèi)、縮短審判周期、節(jié)約審判時(shí)間、提高審判效率、減少部門成本開支等，當(dāng)然，這些利益追求并非不應(yīng)當(dāng)，其與司法的價(jià)值追求也是一致的，但司法的價(jià)值追求并非是單一的，還有司法公正、程序正義等價(jià)值。而且從價(jià)值的位序而言，司法公正、程序正義總是處于優(yōu)位地位，節(jié)約司法資源、減少成本、提升審判效率則相對(duì)處于次要的地位。在司法實(shí)踐中，由于這種本位利益的要求是一種內(nèi)在的驅(qū)動(dòng)，因此常會(huì)不自覺地上升為主位，甚至通過弱化程序制約來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，我們可以有意識(shí)地注意避免這種傾向，但不得不承認(rèn)，一旦司法機(jī)關(guān)擁有了更多的規(guī)范制定權(quán)限，就很容易將自己的利益代入規(guī)則之中。這一點(diǎn)在第四次民事訴訟法修改草案中已經(jīng)初現(xiàn)端倪。(11)參見張衛(wèi)平：《審判資源程序配置的綜合判斷——以民事訴訟程序?yàn)橹行牡姆治觥?，《清華法學(xué)》2022年第1期。這種利益代入往往是潛意識(shí)的，規(guī)范制定人自然很難察覺，更不是制定者宣稱利益衡平就能夠避免的。正如一位偉大的哲人所言：“我們自己的利益也會(huì)成為以巧妙的方式蒙蔽我們雙眼的驚人的工具?！盵18]任何人都可能因?yàn)椤吧碓诖松街小倍萑肱袛嗬Ь场?/p>

其二，加大司法解釋規(guī)范制定的力度，強(qiáng)化宏觀指導(dǎo)，就必然要在司法解釋規(guī)范的制定上投入更多的人力、物力和財(cái)力。也正是基于這一原因，最高人民法院也試圖從具體的審判業(yè)務(wù)中抽身出來，將更多的人力分配到規(guī)范制定中，而各業(yè)務(wù)庭當(dāng)然成為相應(yīng)領(lǐng)域司法解釋規(guī)范制定的擔(dān)當(dāng)者。但應(yīng)當(dāng)注意的是，規(guī)范的制定必需經(jīng)過大量的研究、收集更多的資料、積累更多的法律知識(shí)，以保證足夠的客觀與充分，這并非單憑最高人民法院能夠獨(dú)立完成的。司法解釋規(guī)范中大量新制度的構(gòu)想和基礎(chǔ)構(gòu)建主要還是靠法學(xué)理論界提供和完成，最高人民法院雖然指導(dǎo)和管理全國法院系統(tǒng)有效運(yùn)作，但主要限于行政管理方面，而非從事抽象的司法解釋規(guī)范的研究和制定。最高人民法院的司法解釋制定主要通過相應(yīng)的各審判業(yè)務(wù)庭和政策研究室來完成，這種規(guī)范形成方式很容易因?yàn)閷徟袠I(yè)務(wù)的分界，導(dǎo)致在司法規(guī)范之間產(chǎn)生沖突和不協(xié)調(diào)。這一點(diǎn)在民刑交叉關(guān)聯(lián)訴訟的相關(guān)司法解釋中就可以很清晰地看到[19]。

也就是說，最高人民法院的職能定位不應(yīng)側(cè)重于規(guī)范制定，也不應(yīng)側(cè)重于規(guī)范研究，否則，最高人民法院將難以承受如此大的負(fù)擔(dān)。還有一個(gè)最大的問題是，人們很容易將對(duì)規(guī)則的不滿傳遞給最高人民法院。法律的制定有一套專門的程序和機(jī)制，這些程序和機(jī)制不僅保證了法律規(guī)范制定的科學(xué)、合理，也是為了吸收部分人的不滿，使法律獲得正當(dāng)性。與立法不同，作為司法解釋制定者的最高人民法院則顯然缺失這樣的程序和機(jī)制，且其司法機(jī)構(gòu)的定位在本質(zhì)上也無法獲得這樣的程序和機(jī)制。雖然規(guī)范草案向社會(huì)公開、向?qū)W術(shù)界征求意見也在一定程度上具有正當(dāng)性，但總歸無法與立法程序和機(jī)制相提并論。立法與司法分工的結(jié)構(gòu)安排本身就是一種最有利于法治存在和發(fā)展的機(jī)制。

那么，如何實(shí)現(xiàn)最高人民法院司法指導(dǎo)、保證司法統(tǒng)一的職能呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)該堅(jiān)持以審判職能為中心，而非以司法解釋規(guī)范的制定為中心，應(yīng)該堅(jiān)持“辦案(審判)就是指導(dǎo)”的基本理念[2]，通過司法審判來指導(dǎo)和引導(dǎo)全國的審判工作。法律是司法的基本規(guī)范，司法應(yīng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定運(yùn)作，法律的原則、精神就是對(duì)司法最好的指導(dǎo)和引導(dǎo)。但法律規(guī)定又是一種高度抽象、概括的規(guī)范，只有通過與具體案件情形相結(jié)合，通過具體案件的審理具象化，具體案件的小前提才能對(duì)應(yīng)法律規(guī)范這一大前提。而具體案件的特殊性只有審理案件的法官最為清楚。上級(jí)法院通過上訴和再審的審理可以對(duì)事實(shí)和法律適用方面予以審查并作出判斷，這種判斷是直接與具體案件聯(lián)系起來的，而非抽象的、表面的審查和判斷，因而具有最強(qiáng)的針對(duì)性。通過終審裁判，闡明針對(duì)具體案件情形應(yīng)當(dāng)如何正確理解法律規(guī)定的內(nèi)含和精神實(shí)質(zhì)，中級(jí)法院、高級(jí)法院是如此，最高人民法院也應(yīng)如此。最高人民法院的審與判是最好的審判行為示范，也是最高級(jí)、最生動(dòng)、最實(shí)在的指導(dǎo)。離開了具體審判的示范，任何抽象的指導(dǎo)都因?yàn)槿狈唧w化的針對(duì)性而缺乏說服力和感染力，因而也就必然缺乏實(shí)效性。

召開全國性審判工作會(huì)議、制定出臺(tái)司法解釋對(duì)于司法的統(tǒng)一固然具有重要的意義，但都不如審判活動(dòng)更接地氣、更為生動(dòng)。抽象的解釋可以通過大量的法學(xué)研究成果而獲得，而司法需要做的一項(xiàng)重要工作是如何將法學(xué)理論研究轉(zhuǎn)化為具體的司法操作。法學(xué)理論最大的實(shí)踐意義就是對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)，這也是最為廣泛、全面、豐富的指導(dǎo)。有的理論可能并非指明具體的操作細(xì)節(jié)，而只是提供基本思路和方法。審判具體操作細(xì)節(jié)和操作方法的指示不是學(xué)者所擅長(zhǎng)的，對(duì)于具體司法實(shí)踐更深入的了解來自審判機(jī)構(gòu)，因此更具體的操作自然就應(yīng)交給司法實(shí)踐部門，交由審理案件的法官。法官通過自己的理解，按照法學(xué)理論提供的方法和路徑將理論實(shí)踐化。這些具體實(shí)踐是否符合科學(xué)理論，上級(jí)法院和最高人民法院將通過具體審判活動(dòng)提供最佳的答案。因此，最高人民法院的裁判具有矯正和進(jìn)一步指導(dǎo)的作用。相對(duì)于理論的指導(dǎo)，這種指導(dǎo)屬于第二層次的指導(dǎo)，是更為具體且結(jié)合實(shí)際案件的指導(dǎo)。同時(shí)，最高人民法院的指導(dǎo)是對(duì)理論的甄別，是將各種理論進(jìn)行篩選之后的實(shí)踐應(yīng)用。先進(jìn)、科學(xué)、合理的學(xué)術(shù)理論雖然可以通過學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)篩選出來，但其評(píng)價(jià)機(jī)制是學(xué)術(shù)性的，是否真正符合實(shí)踐，還需要通過法官的司法活動(dòng)加以驗(yàn)證。毫無疑問，最高人民法院在這方面是最具權(quán)威的檢證或驗(yàn)證機(jī)構(gòu)，其判例是最好的驗(yàn)證結(jié)論。這些判例就是內(nèi)容最為生動(dòng)、實(shí)在的，最具說服力的，也最具有指導(dǎo)意義的教科書。必須要強(qiáng)調(diào)的是，這些生動(dòng)的、具體的審判實(shí)踐正是推動(dòng)理論發(fā)展真正的動(dòng)力，是理論發(fā)展的源泉。我國理論供給的短缺及指導(dǎo)性的缺失恰恰在于理論與實(shí)踐的脫節(jié)或割裂[20]，理論的豐富和進(jìn)步有賴于審判實(shí)踐對(duì)已有理論檢驗(yàn)，沒有整個(gè)法院審判實(shí)踐的驗(yàn)證，特別是最高人民法院的驗(yàn)證，無論是實(shí)體法理論還是程序法理論都無法從中獲得進(jìn)一步發(fā)展的養(yǎng)分。這也是各國都將最高法院的判例作為理論研究重點(diǎn)的原因所在。(12)從日本《民事訴訟法判例百選》來看，學(xué)界高度關(guān)注的有關(guān)民事訴訟法適用有意義的判例絕大多數(shù)都來自于日本最高裁判所作出的判例。參見高橋宏志、高田裕成、畑瑞穗編：《民事訴訟法判例百選》(第5版)，有斐閣2015年版。

要強(qiáng)化理論與實(shí)踐的互動(dòng)，就需要進(jìn)一步完善判例公開制度。判例制度目前存在“美圖”化問題。一種“美圖”化方式是判例的選擇性公開。當(dāng)前沒有公開的裁判文書依然占有相當(dāng)大的比例，雖然這些沒有公開的裁判文書往往涉及爭(zhēng)議較大或比較敏感的案件，但恰恰是這部分存有爭(zhēng)議的裁判文書最應(yīng)當(dāng)公開，并且應(yīng)對(duì)其展開研究。不公開不僅不利于法律適用爭(zhēng)議問題的解決，反而讓人對(duì)案件的裁判正當(dāng)性產(chǎn)生質(zhì)疑和猜測(cè)。不一定要求全國法院的裁判文書全部公開，但最高人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)盡量加以公開。(13)有學(xué)者調(diào)查分析指出，最高人民法院在 2013—2017年共審結(jié)案件79692件，而在裁判文書網(wǎng)上，這一期間最高人民法院制作的裁判文書只有39288 份，公開結(jié)案比約為49%。也就是說，2013—2017 年制作的文書有一半沒有公開。按照同樣方法計(jì)算，2017年最高人民法院制作文書的公開結(jié)案比約為 63.1%。 這比 2014 年的水平(38.6%)有了較大提升，但仍明顯低于全國總體水平(72.7%)。論其原因，除了數(shù)目不詳?shù)乃佬虖?fù)核文書基本不予公開外，可能主要是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ哼@幾年案件數(shù)量急劇上升，法官審理壓力增大，辦案人員無暇顧及文書上傳。據(jù)此認(rèn)為，最高人民法院裁判文書的公開仍有待加強(qiáng)。參見楊金晶、覃慧、何海波：《裁判文書上網(wǎng)公開的中國實(shí)踐——進(jìn)展、問題與完善》，《中國法律評(píng)論》2019年第6期，第132頁。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱呐欣罹哂惺痉兑饬x，是保證法律適用統(tǒng)一性的有效方法。另一種“美圖”化做法是過濾有爭(zhēng)議的程序問題，在判例中僅公開沒有爭(zhēng)議的部分。這使理論界無法通過判例知曉或接觸有爭(zhēng)議的程序問題，以及法院對(duì)這些問題處理的態(tài)度及根據(jù)，當(dāng)然也就無法實(shí)現(xiàn)實(shí)踐與理論的互動(dòng)。

有學(xué)者擔(dān)心，最高人民法院承擔(dān)具體案件的審判，容易將自己陷入糾紛裁決的爭(zhēng)議之中，案件總有輸贏成敗，雙贏是特殊或偶然，因此不利于樹立最高人民法院的司法權(quán)威。其實(shí)不然，只要裁判是根據(jù)案件事實(shí)和法律作出的，這樣的裁判就是公正的，也是權(quán)威的。司法權(quán)威只能來自于司法。制定抽象的規(guī)范、實(shí)施抽象的審判指導(dǎo)，必將脫離司法實(shí)踐，從而也就無所謂司法權(quán)威。

作為抽象規(guī)范的司法解釋更多的是提供司法技術(shù)操作性規(guī)范，而非一般性權(quán)利義務(wù)規(guī)范。(14)所謂司法技術(shù)性規(guī)范，是指法院在落實(shí)特定訴訟制度或程序時(shí)所涉及的如何具體操作的規(guī)則，這些規(guī)則的內(nèi)容在于細(xì)化具體技術(shù)性操作，是對(duì)法院具體司法人員或司法輔助人員的要求。由于這些規(guī)范并非直接針對(duì)當(dāng)事人或基礎(chǔ)性權(quán)利義務(wù)，因此法律上通常不作規(guī)定。有的盡管是針對(duì)當(dāng)事人的，但屬于法院對(duì)其的具體要求，也同樣屬于司法技術(shù)性規(guī)范。例如，《民訴法司法解釋》第15條規(guī)定的“對(duì)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其提交的證據(jù)材料逐一分類編號(hào)，對(duì)證據(jù)材料的來源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡(jiǎn)要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本”的要求就屬于這一類?！睹袷略V訟法》一方面在制度規(guī)范方面還不夠完善，另一方面也存在將司法技術(shù)規(guī)范納入法律規(guī)定，占有法律文本資源的情形。例如，《民事訴訟法》(2021年)第43條第1款的規(guī)定就屬于此種情形(關(guān)于獨(dú)任制轉(zhuǎn)合議制，僅有第2款即可，第1款的內(nèi)容可以在司法解釋中加以規(guī)定)。這也是為什么試點(diǎn)改革辦法所強(qiáng)調(diào)的，“具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件”(15)最高人民法院《試點(diǎn)改革辦法》對(duì)此的解釋是，具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件，是指法律、司法解釋規(guī)定不明確或者司法解釋沒有規(guī)定，需要通過司法裁判進(jìn)一步明確法律適用的案件。要報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院管轄的原因所在。如果將重點(diǎn)轉(zhuǎn)向一般性權(quán)利義務(wù)規(guī)范的制定，就可能存在本文前述所提到的問題。最高人民法院推出的指導(dǎo)性案例是一條指導(dǎo)司法實(shí)踐的新路子，在這方面可以走得更快一些，盡管目前指導(dǎo)性案例也存在某些障礙需要克服。

強(qiáng)化最高人民法院審判職能的意義之一在于，通過最高人民法院審判可以更好地實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。但這并不等于簡(jiǎn)單地增加最高人民法院管轄審判案件的數(shù)量。就民事案件而言，完全可以明確規(guī)定最高人民法院不再管轄第一審民事案件(刑事案件的情形具有特殊性，可以考慮予以保留)?；谝话愠绦蚓葷?jì)原理，沒有上訴救濟(jì)程序，最高人民法院既是一審法院又是終審法院是不合適的，除非在最高人民法院內(nèi)部增設(shè)初審法庭和上訴法庭，在最高人民法院內(nèi)實(shí)現(xiàn)上訴救濟(jì)。在實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一方面，設(shè)置有條件的法律審制度是正確的選擇，法律審制度在國外司法中已經(jīng)是十分成熟的制度。所謂有條件的法律審，是指僅針對(duì)訴訟標(biāo)的較大民事案件或特殊類型的民事案件(例如大規(guī)模侵權(quán)案件、涉及環(huán)境生態(tài)的案件、商事案件、訴訟標(biāo)的較大的合同爭(zhēng)議案件等)可以實(shí)行法律審。如果案件沒有涉及法律問題爭(zhēng)議的，第二審審理作出的裁決即為終審裁決。涉及法律問題爭(zhēng)議，經(jīng)過第二審之后還可以在不服第二審裁決時(shí)提起上訴，成為法律審。司法統(tǒng)一問題是法律適用的統(tǒng)一問題，大量的案件更多的是事實(shí)問題，而非法律問題，如此，最高人民法院就可以通過法律審，更精確地回答法律適用問題，為全國法院審判案件提供具體的指導(dǎo)。因此，審判中心的“下沉”也是相對(duì)于事實(shí)審的案件，涉及司法適用統(tǒng)一的法律問題的審判則未必要實(shí)行“下沉”。

結(jié) 語

最高人民法院職能定位既涉及整個(gè)法院系統(tǒng)中其他層級(jí)法院的職能定位，也是關(guān)乎我國司法制度合理運(yùn)行的重大事項(xiàng)。通過四級(jí)法院職能定位試點(diǎn)改革，對(duì)既存的法院職能定位進(jìn)行調(diào)整具有現(xiàn)實(shí)意義，尤其是要對(duì)作為頂端的最高人民法院的職能給予合理定位。試點(diǎn)改革對(duì)最高人民法院職能定位的目標(biāo)是，進(jìn)一步提升最高人民法院對(duì)全國法院審判工作的監(jiān)督和指導(dǎo)效用。在對(duì)最高人民法院的職能定位進(jìn)行調(diào)整時(shí)，具有方向性或?qū)蛐缘倪@兩個(gè)方面應(yīng)特別加以注意。

其一，如何防止監(jiān)督和指導(dǎo)日趨行政化。最高人民法院具有行政管理職能，但在審判監(jiān)督和指導(dǎo)方面不應(yīng)成為行政性機(jī)構(gòu)。最高人民法院的行政職能僅限于相應(yīng)的范圍，例如人事、財(cái)務(wù)、后勤等行政性事務(wù)方面。這是因?yàn)榫退痉?quán)的行使而言，各級(jí)法院都有獨(dú)立的審判權(quán)，各級(jí)法院在審判中按照法律的要求進(jìn)行審判，是獨(dú)立的司法主體。如果上級(jí)法院包括最高人民法院逾越訴訟制度的規(guī)定，以行政方式干預(yù)下級(jí)法院的審判，不僅會(huì)干擾法院獨(dú)立依照法律規(guī)定進(jìn)行審判，且容易導(dǎo)致整個(gè)法院體系司法的行政化。

筆者認(rèn)為，審判運(yùn)行中的去行政化依然是今后司法改革應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推進(jìn)的方向。審判請(qǐng)示匯報(bào)制度就是這種行政化的體現(xiàn)。請(qǐng)示匯報(bào)制度實(shí)質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人正當(dāng)?shù)纳显V，剝離了上訴的法律價(jià)值和意義，以書面審替代言詞審理和直接審理，有違審判的言詞原則和直接原則。(16)參見龍宗智：《論建立以一審?fù)彏橹行牡氖聦?shí)認(rèn)定機(jī)制》，《中國法學(xué)》2010年第2期；陳衛(wèi)東：《司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)研究》，《中國法學(xué)》2014年第2期。由于我們沒有更充分認(rèn)識(shí)去行政化的重要意義，反而通過現(xiàn)代技術(shù)手段進(jìn)一步強(qiáng)化司法行政化，例如法院院長(zhǎng)可以通過視頻直接觀察庭審，有權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)，如此，必然會(huì)弱化法官獨(dú)立審判的責(zé)任心。這種行政化的趨向需要特別加以注意。僅僅保持對(duì)司法腐敗的高壓態(tài)勢(shì)還不夠，還需要在機(jī)制上予以保障，盡量減少干預(yù)，在治本的意義上落實(shí)司法責(zé)任。司法行政化的弊端在于，司法本身的專業(yè)化、職業(yè)化、技術(shù)化必然會(huì)被忽視或輕視。有意思的現(xiàn)象是，在法院，從事一線辦案的法官往往更看重行政級(jí)別，而不在意自己的專長(zhǎng)或?qū)I(yè)，法院的行政職位和級(jí)別成為法官們的職業(yè)目標(biāo)和追求。(17)關(guān)于司法行政化的弊端可以參見陳光中、龍宗智：《關(guān)于深化司法改革若干問題的思考》，《中國法學(xué)》2013年第4期；秦前紅、趙偉：《論最高法院院長(zhǎng)的角色及職權(quán)》，《法學(xué)》2014年第3期；傅郁林：《司法職能分層目標(biāo)下的高層法院職能轉(zhuǎn)型：以民事再審級(jí)別管轄裁量權(quán)的行使為契機(jī)》，《清華法學(xué)》2009年第5期。這種現(xiàn)象必然影響法院的專業(yè)化，影響審判水平的提升。

其二，應(yīng)當(dāng)抑制抽象規(guī)范制定的積極性，避免使最高人民法院成為第二立法機(jī)構(gòu)或準(zhǔn)立法機(jī)構(gòu)。雖然法律規(guī)范的供給可能存在短缺的情形，但作為司法機(jī)關(guān)，最高人民法院應(yīng)當(dāng)恪守自己應(yīng)盡的職能，重在通過實(shí)際具體的審判詮釋法律規(guī)定的內(nèi)涵。將具體審判與判例公開制度相結(jié)合，加之法學(xué)界的參與，可以發(fā)揮更為廣泛的指導(dǎo)作用。當(dāng)然，法律規(guī)范供給確實(shí)存在短缺的現(xiàn)實(shí)情形下，為了保障法律的有效實(shí)施，作為一種過渡，抽象的司法解釋規(guī)范的制定是有必要的，但不應(yīng)成為今后的發(fā)展方向，也不應(yīng)朝著立法機(jī)關(guān)的方向邁進(jìn)。作為法律的實(shí)施者不應(yīng)成為法律的制定者，這是一項(xiàng)基本的程序正義原理，也是法治的基本原理和原則。

我國四級(jí)法院的職能定位，尤其是最高人民法院的職能定位關(guān)乎今后我國司法運(yùn)行的大局，因此，需要對(duì)其進(jìn)行更廣泛深入的研究，不僅需要理論研究，也需要符合規(guī)范的實(shí)證研究。改革試點(diǎn)辦法已經(jīng)出臺(tái)，且試點(diǎn)改革又是由最高人民法院主導(dǎo)、組織和推動(dòng)，考慮到最高人民法院在司法運(yùn)作中也有自己的利益訴求，因此在試點(diǎn)中就應(yīng)當(dāng)盡量避免先入為主、結(jié)論導(dǎo)向的研究。筆者也呼吁學(xué)界和實(shí)務(wù)界的學(xué)者專家更多地參與這項(xiàng)研究，為我國四級(jí)法院的職能定位獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，從而推動(dòng)我國司法改革的深入發(fā)展。