李志強(qiáng)，廖 欣

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

隨著共享經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，網(wǎng)約工權(quán)益保障問題越來越成為許多國家共同面臨的社會性難題。我國學(xué)者在宏觀與微觀層面均提出了許多對策與建議，試圖解決靈活用工問題，以保障平臺經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展，但目前眾說紛紜，尚未達(dá)成一致認(rèn)可?；诖?，筆者在分析我國現(xiàn)階段平臺用工模式的特點與挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，試圖通過運用“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”視角下的“按量擔(dān)責(zé)法”，透視平臺相關(guān)主體間的法律責(zé)任，為當(dāng)下平臺用工分歧與困境下如何更好地維護(hù)網(wǎng)約工權(quán)益保障問題提供建設(shè)性方案。

1 問題的提出

2021年，我國共享經(jīng)濟(jì)全年市場交易規(guī)模約36881億元，在線外賣收入占全國餐飲業(yè)收入比重約為21.4%，網(wǎng)約車客運量占出租車總客運量的比重約為31.9%[1]?？梢姡蚕斫?jīng)濟(jì)融入各傳統(tǒng)行業(yè)的效果顯著，已成為社會發(fā)展必不可缺的一部分，且發(fā)展勢頭愈發(fā)猛烈。在共享經(jīng)濟(jì)如火如荼發(fā)展的大背景下，各種各樣的提供網(wǎng)絡(luò)預(yù)約服務(wù)的商業(yè)平臺(以下簡稱網(wǎng)約平臺)應(yīng)運而生，與之相對應(yīng)，從事“跑腿”“騎手”“代駕”和“滴滴司機(jī)”等新業(yè)態(tài)的靈活就業(yè)人員也越來越多，33.9%的騎手將這一職業(yè)視為再就業(yè)的最優(yōu)選擇[2]。共享經(jīng)濟(jì)時代下“業(yè)務(wù)外包”與“眾包”等業(yè)務(wù)合作模式盛行，該種新興商業(yè)合作模式一方面提高了社會資源的配置與轉(zhuǎn)化效率，另一方面也加劇了“去勞動關(guān)系化”的發(fā)展態(tài)勢。對平臺企業(yè)而言，“去勞動關(guān)系化”有利于其最大限度壓縮用工成本，但卻是對按照互聯(lián)網(wǎng)平臺的信息預(yù)約提供勞動的勞動者(以下簡稱網(wǎng)約工)(1)網(wǎng)約工一詞有廣義與狹義的理解。本文所指網(wǎng)約工為狹義理解的網(wǎng)約工，即指那些與網(wǎng)絡(luò)平臺有合作關(guān)系的個人勞動者。的進(jìn)一步壓榨。共享經(jīng)濟(jì)對推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代靈活就業(yè)崗位的增加、對培育發(fā)展新動能具有重要作用[3]，也對如何保護(hù)網(wǎng)約工等平臺從業(yè)人員的合法權(quán)益等問題提出了新的挑戰(zhàn)。

學(xué)者胡放之對422名外賣騎手的問卷調(diào)查顯示：每日工作不到8小時的占比僅為12.6%，而與平臺簽訂勞動合同的僅有31.5%，同時77.3%的騎手沒有社保[4]?！吨腥A人民共和國勞動法》第三十六條規(guī)定，勞動者每日工作時間不超過8小時。而外賣騎手日工作不到8小時的占比僅為12.6%，其中77.3%外賣人員沒有“五險一金”等社保的保障[4]。可見，相較于傳統(tǒng)職業(yè)，網(wǎng)約工的勞動強(qiáng)度非常大。絕大多數(shù)網(wǎng)約工是“夠格”的勞動者，但其卻無法與相關(guān)單位建立勞動關(guān)系、無法享受傳統(tǒng)職工的勞動權(quán)益，如企業(yè)為員工承擔(dān)的“五險一金”等。網(wǎng)約工一旦上線工作，其工作的時間、地點、路線與內(nèi)容被嚴(yán)格管控。網(wǎng)約工往往為了完成更多的“單量”而引發(fā)意外事故，但能夠擁有勞動關(guān)系合同的網(wǎng)約工少之又少。在出現(xiàn)意外時，絕大部分網(wǎng)約工只有獨自面對。而勞動力要素是所有生產(chǎn)要素中最積極、最活躍的部分[5]。如何保障好網(wǎng)約工合法的勞動權(quán)益，已經(jīng)成為共享經(jīng)濟(jì)向縱深方向發(fā)展過程中亟待回答的重要時代課題。

2 文獻(xiàn)綜述

對于網(wǎng)約工的權(quán)益保障問題，許多學(xué)者希望建立網(wǎng)約工人的工會。任洲鴻等學(xué)者主張，工人應(yīng)自覺組織成立行業(yè)工會來維護(hù)勞動者的權(quán)利[6]。而工會的建立并沒有對網(wǎng)約工的權(quán)益保障問題給出實質(zhì)性的答案，建立工會的主張對于解決當(dāng)下困難局面總體是利好的，但效果卻不明顯。學(xué)者蘇暉陽主張，由政府在企業(yè)與職工中建立“新型用工總平臺”，職工的社保費用等資金由企業(yè)提前支付給該平臺，然后由平臺代替該企業(yè)繳納[7]。若能建立新型用工總平臺，確有消除勞資雙方信息鴻溝的作用，但是“中間企業(yè)”向該新型用工總平臺預(yù)付職工社會保險資金的標(biāo)準(zhǔn)是什么，新型用工總平臺又應(yīng)當(dāng)如何將這些社保資金分配給工作量、工作頻率參差不齊的網(wǎng)約工們，從而為網(wǎng)約工繳納相應(yīng)的社會保險費用，這一問題沒有得到明確解釋。同時，董保華等學(xué)者主張施行“勞動者的社保與勞動合同脫鉤”的居民類保障模式[8]。部分學(xué)者認(rèn)為，平臺經(jīng)濟(jì)的用工方式并沒有突破傳統(tǒng)的勞動法用工模式和法律規(guī)范。大部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)為非全日制等靈活就業(yè)的網(wǎng)約工們提供勞動權(quán)益的保障并創(chuàng)新相應(yīng)的法律制度。同時，這部分學(xué)者也提出了“非典型勞動關(guān)系”或“類勞動關(guān)系”等理論學(xué)說。學(xué)界對網(wǎng)約平臺的用工性質(zhì)的討論如火如荼，但這一問題為何沒有塵埃落定，這些學(xué)說、主張為何沒能付諸實踐，最為關(guān)鍵的原因應(yīng)該在于并沒有提出一個直接、有效的權(quán)益保障實施方案。討論的目的在于提出思路，解決問題。與其討論錯綜復(fù)雜的各項用工從屬性的權(quán)重與位序，從而得出一個“存在”或“不存在”勞動關(guān)系的“冰冷”結(jié)論；與其討論一個難以得出結(jié)論的問題或者說勉強(qiáng)得出結(jié)論但在適用實踐時總會損害一部分人利益的情形，不如從問題來源、實踐需求的角度，討論如何更好地建立健全適合當(dāng)下平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的可行方案和法律規(guī)范，在合理兼顧各方利益的基礎(chǔ)上形成新的合力，以推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)與和諧社會的良性運行。

3 網(wǎng)約工勞動權(quán)益保障的制度困境與主要原因分析

新業(yè)態(tài)的發(fā)展是我國未來較長時期的經(jīng)濟(jì)增長點，也是就業(yè)增長的一個重要渠道[9]。在國際競爭愈發(fā)激烈的大環(huán)境中，如何處理好新業(yè)態(tài)下平臺用工模式帶來的復(fù)雜局面是一大難題。而從法律規(guī)制的視角來看，要處理好網(wǎng)約工勞動權(quán)益保障問題，首先必須對網(wǎng)約工勞動權(quán)益保障制度的治理現(xiàn)狀進(jìn)行辯證的剖析與判斷。

3.1 網(wǎng)約工勞動權(quán)益保障的制度困境

3.1.1 網(wǎng)約工在平臺用工模式中的法律地位認(rèn)定不一

我國關(guān)于“勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”僅有的規(guī)范性文件是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(以下簡稱《通知》)，雖然《通知》頒布的時間離用工關(guān)系千變?nèi)f化的今天相隔甚遠(yuǎn)，但其對于當(dāng)今復(fù)雜的勞動爭議案件仍有普遍的指導(dǎo)意義。以外賣平臺為例且看其對當(dāng)下網(wǎng)約平臺用工關(guān)系的規(guī)制效果。首先，對于能夠與合作商或網(wǎng)約平臺簽訂勞動關(guān)系合同的專送騎手來說，顯然這部分騎手不需要為了勞動合同而發(fā)愁，剩下的就是眾包騎手以及被合作商拒絕簽訂勞動合同的專送騎手。對于這部分騎手，其與合作商的關(guān)系符合《通知》第一條規(guī)定的情形(2)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。，且實踐產(chǎn)生的爭議多數(shù)集中于該條第二款中的“勞動者是否受單位的管理”，也即是否能夠自主安排工作的時間和地點、工作的內(nèi)容、是否受考勤管理等。這些事實情節(jié)是法官判定這類案件的主要依據(jù)，但也正因為對現(xiàn)實復(fù)雜情節(jié)的觀點不一，造成了“同案不同判”的現(xiàn)象。在“張勇案”中，法院以張勇工作時間與工作安排靈活為由認(rèn)為北京億心宜行公司與張勇不存在勞動關(guān)系。(3)參見2016京0107民初4021號判決書。而在“馬志其案”中，一審法院認(rèn)為：馬志其成為代駕駕駛員是經(jīng)過了北京億心宜行公司的認(rèn)可，且其在勞動過程中要接受公司的管理、遵守公司的章程、穿著公司的制服。同時，馬志其并沒有相關(guān)的議價權(quán)，僅依靠勞動獲取相應(yīng)的報酬。故法院認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。(4)參見2016豫1702民初5212號判決書。二審法院對于這一認(rèn)定結(jié)果也持支持態(tài)度。但若均以“遵守規(guī)章制度、接受管理、穿著制服”“無議價權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)去衡量網(wǎng)約工群體，其結(jié)果可能是絕大部分網(wǎng)約工與網(wǎng)約平臺之間會被認(rèn)定存在勞動關(guān)系。在司法實踐時常出現(xiàn)“同事不同判”，正如上述“張勇案”與“馬志其案”一樣，兩人均為代駕駕駛員，均與北京億心宜行公司產(chǎn)生勞動糾紛，但產(chǎn)生的后果卻不盡相同。在司法實踐中，不認(rèn)定為勞動關(guān)系，看重的是平臺的利益；在民事侵權(quán)中，認(rèn)定為勞動關(guān)系，看重的是受害人的利益和交通秩序[10]?！巴虏煌小钡默F(xiàn)象證明，勞動形式的不斷更新，使得司法實務(wù)產(chǎn)生分歧，而要規(guī)范新型用工關(guān)系，就需從勞動的本質(zhì)屬性出發(fā)，透過形態(tài)各異的外在勞動形式發(fā)掘其共通點，從而進(jìn)行規(guī)制。

3.1.2 網(wǎng)約工的勞動權(quán)益難以有效保障

從2021年7月印發(fā)的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》(5)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》中指出：符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理(以下簡稱不完全符合確立勞動關(guān)系情形)的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)。個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)。中可以看出，有關(guān)部門并沒有給出明確的方案，只是規(guī)定單位與勞動者雙方應(yīng)自主協(xié)商合同的權(quán)利與義務(wù)。其結(jié)果是，處于弱勢方的勞動者將繼續(xù)受到不合理的對待。緊隨其后印發(fā)的，《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)(6)《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》指出：完善社會保障方面，督促平臺及第三方合作單位為建立勞動關(guān)系的外賣送餐員參加社會保險，支持其他外賣送餐員參加社會保險，按照國家規(guī)定參加平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。鼓勵探索提供多樣化商業(yè)保險保障方案，提高多層次保障水平。是有關(guān)送餐員權(quán)益的最新官方文件。從《意見》中有關(guān)完善社保的通知可以看出，對于繁雜的外賣平臺用工關(guān)系，相關(guān)部門避開討論“外賣平臺與送餐員是否應(yīng)成立勞動關(guān)系”這一問題，將送餐員分為“建立勞動關(guān)系的送餐員”與“其他送餐員”，顯然這里的“其他送餐員”才是需要被保障的重點人群。這樣，相關(guān)部門就能回答外賣平臺是否應(yīng)當(dāng)為送餐員繳納“五險一金”這一問題。即，若存在勞動關(guān)系，則平臺或第三方合作商應(yīng)當(dāng)為相應(yīng)的送餐員承擔(dān)“五險一金”等社保責(zé)任。對“其他送餐員”的要求是“有職業(yè)傷害保障”，對于他們參加社保持支持態(tài)度。可見，有關(guān)部門希望未建立勞動關(guān)系的其他送餐員的勞動權(quán)益得到保障，也鼓勵探索多樣化的保障方案，但對于其是否參與社保并沒有強(qiáng)制性規(guī)定。那么具體到實踐中，由用工主體落實到位的勞動權(quán)益保障措施只會更少，網(wǎng)約工的勞動權(quán)益也將更加難以得到保證。目前，在上海等地已經(jīng)進(jìn)行職業(yè)傷害保障試點。試點的問題主要是：合法性不足、保障范圍不夠適應(yīng)新業(yè)態(tài)、保障待遇不充分等[11]。故，現(xiàn)今除了能夠與合作商或網(wǎng)約平臺簽訂勞動關(guān)系合同的部分專送騎手有相關(guān)勞動權(quán)益保障外，絕大部分送餐騎手沒有用人單位以及“五險一金”待遇。只有在這些騎手因送餐發(fā)生意外事故訴諸法院時，他們的勞動權(quán)益才會被法院“袒護(hù)”。至于剛步入正軌的“職業(yè)傷害保障試點”工作，對網(wǎng)約工勞動權(quán)益起到的保護(hù)作用尚不明顯。

3.2 網(wǎng)約工勞動權(quán)益缺失的主要原因分析

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不僅使得網(wǎng)約工相較于傳統(tǒng)職工看似更加自由，同時也使得現(xiàn)行勞動關(guān)系理論對平臺用工現(xiàn)狀難以適應(yīng)。這些現(xiàn)象的產(chǎn)生，歸根到底在于算法技術(shù)將每個環(huán)節(jié)利益的不斷分割，在充足利用每份社會資源的同時，造成網(wǎng)約工們背后錯綜復(fù)雜的用工關(guān)系。而要厘清傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論失靈的緣由，就必須先對以下3種現(xiàn)象進(jìn)行審視。

3.2.1 網(wǎng)約工類型呈現(xiàn)形態(tài)多樣化

網(wǎng)約工的最大特點是“自由”，也因為如此，在等量時間內(nèi)，不同的網(wǎng)約工之間的工作量可能是天差地別的。所以，各類網(wǎng)約平臺以網(wǎng)約工“自由”的程度對網(wǎng)約工進(jìn)行劃分。就以美團(tuán)平臺為例，送餐騎手們被美團(tuán)平臺分為專送和眾包兩種。專送類騎手是由美團(tuán)平臺的合作商，即各種中間公司進(jìn)行統(tǒng)一的管控、發(fā)放報酬。眾包類騎手是在平臺注冊后，可以自主選擇接送單的騎手。專送騎手的雇主責(zé)任險由平臺的合作商繳納，但眾包騎手的第三者責(zé)任險和意外傷害險由眾包商代為繳納，眾包商只為眾包類騎手支付首次的3元保費。所以，實際的費用是從眾包騎手每日的薪酬中扣除的[2]?？梢钥闯?，專送騎手的雇主責(zé)任險由平臺的合作商(以下簡稱“合作商”)承擔(dān)，眾包騎手的意外傷害險和第三者責(zé)任險由其自身承擔(dān)，美團(tuán)平臺對于保障騎手基本工作的意外險等保險費用幾乎沒有承擔(dān)，就更不會承擔(dān)對騎手的醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)等國家規(guī)定的用人單位責(zé)任。同時，美團(tuán)將騎手劃分為專送騎手與眾包騎手，而不是劃分為“建立了勞動關(guān)系的騎手”和“未建立勞動關(guān)系的騎手”，直接跳過“勞動關(guān)系”這一話題，回避用人單位責(zé)任，將用工的成本降到最低的“雇主責(zé)任險”與騎手自掏腰包的“意外傷害險”。故從上述對騎手的劃分可以看出，無論騎手是否要求建立勞動關(guān)系，騎手都無法與美團(tuán)直接達(dá)成勞動關(guān)系合同，因為眾包的騎手雖然是在美團(tuán)眾包平臺注冊，但從其“眾包騎手”的名稱便可知道，這是將美團(tuán)的配送業(yè)務(wù)進(jìn)行外包，不管該眾包騎手實際工作量如何，美團(tuán)平臺都只會與其建立各種合作關(guān)系、承攬關(guān)系而不是建立勞動關(guān)系。相較于眾包騎手，專送騎手至少有簽訂勞動合同的相對方。專送騎手可以要求與招募他的所謂的美團(tuán)平臺的合作商，也就是各種第三方工作室簽訂勞動關(guān)系合同。但是，合作商往往也以“外包”為理由，拒絕與專送騎手簽訂勞動關(guān)系合同，同時卻實施用人單位的管控措施，即要求騎手參與早會、記錄騎手遲到早退情況、每個月只能請假2天等，實行企業(yè)對員工式的管理，但卻不與騎手建立勞動關(guān)系，這是大部分網(wǎng)約平臺合作商的做法。

3.2.2 網(wǎng)約工與平臺之間的法律關(guān)系復(fù)雜化

在平臺用工實踐中，網(wǎng)約平臺會將其業(yè)務(wù)通過分包、分層轉(zhuǎn)包的形式分發(fā)給其他公司。網(wǎng)約平臺的經(jīng)營者既可能自己與網(wǎng)約工簽訂合同，也有可能是其所謂的合作商，即各類工作室、勞務(wù)派遣公司與網(wǎng)約工簽訂合同。而這中間的合作商可能不止一個，在外賣行業(yè)中，可能涉及直接管理網(wǎng)約工的第三方勞務(wù)公司，在網(wǎng)約車行業(yè)中，可能涉及租賃車輛的租賃公司。它們總會基于這樣或者那樣的利益，將網(wǎng)約平臺外包的業(yè)務(wù)再進(jìn)行一次甚至幾次外包，中間承包業(yè)務(wù)的主體多，網(wǎng)約工究竟與誰成立勞動關(guān)系？是否成立勞動關(guān)系？在司法實踐中，現(xiàn)行勞動法律規(guī)范對于這些問題顯得難以招架。

同時，承包網(wǎng)約平臺業(yè)務(wù)的合作商想盡各種辦法規(guī)避用人單位責(zé)任。在“蒙景平案”中：因為個體工商戶無法成為勞動關(guān)系中的勞動者，故云霆公司以蒙景平已成立個體工商戶為由，主張雙方不存在勞動關(guān)系。但法院認(rèn)為，發(fā)生交通事故以后該個體工商戶才成立，且無法證明雙方簽訂的《項目轉(zhuǎn)包協(xié)議》是否履行，故最終駁回云霆公司的上訴請求。(7)參見2020蘇05民終2639號判決書。在大部分請求確認(rèn)勞動關(guān)系的糾紛中，無法確定網(wǎng)約工的用人單位，主要因為與網(wǎng)約工產(chǎn)生實際聯(lián)系是數(shù)個不同的主體，即給某一網(wǎng)約工派發(fā)工資、進(jìn)行工作管理的可能是不同的單位。所以在確認(rèn)勞動關(guān)系的主體上，需要以從屬性的角度深入探究。但本案中，云霆公司讓騎手簽了大量的電子格式合同，使騎手在不明不白中便把自己變成了個體工商戶，這就讓騎手直接喪失了勞動者的主體資格。但法院仍以個體戶的成立時間在交通事故發(fā)生之后為由，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。

為逃避用人單位責(zé)任，讓網(wǎng)約工注冊個體工商戶只是網(wǎng)約平臺的眾多手段之一。隨著共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，平臺用工關(guān)系定會出現(xiàn)更多難以預(yù)測的情形。不論是網(wǎng)約平臺為了變相將“兼職”轉(zhuǎn)為“全職”而推出各種類型的騎手，還是合作商利用大量電子合同麻痹網(wǎng)約工，都是為了逃避與騎手建立勞動關(guān)系、降低自身用人成本、使自己的利益最大化。對于這些始料不及的用工關(guān)系，法官只有在依照現(xiàn)行法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，發(fā)揮自由裁量權(quán)，揭開層層面紗，才能盡量維護(hù)個案中網(wǎng)約工的勞動權(quán)益。而想要一勞永逸，將新興的網(wǎng)約職業(yè)歸為一類進(jìn)行整體調(diào)整，或許是一個可行的方案。

3.2.3 平臺對網(wǎng)約工的控制與剝削更加隱蔽化

新興的網(wǎng)約職業(yè)因為從業(yè)時間自由、報酬相對可觀等特點，成為許多勞工的首選兼職目標(biāo)。但勞動者工作的自由是有成本的，這個成本恰是企業(yè)對勞動者的“隱蔽剝削”[12]?，F(xiàn)實情況是，網(wǎng)約平臺嚴(yán)格掌控著網(wǎng)約工的勞動時間，如美團(tuán)平臺的專送騎手，不管刮風(fēng)下雨，在用餐的高峰時間需要按時上下班，嚴(yán)格遵守公司的管理制度。騎手的取餐、送餐路線和時間，佩戴服裝和規(guī)范用語等工作要求的嚴(yán)格程度，相較于傳統(tǒng)用工有過之而無不及。網(wǎng)約平臺保障了配送的質(zhì)量就相當(dāng)于管控了網(wǎng)約工的行為與時間，這部分網(wǎng)約工的工作受到了“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系式”的管控，但卻很少能有相關(guān)主體站出來為其承擔(dān)用人單位責(zé)任。除此之外，如滴滴平臺推出了“低保計劃”等經(jīng)營策略，這些“計劃”對司機(jī)明確提出了在線時長、接單數(shù)量以及接受平臺調(diào)度等要求[13]。故看似自由的網(wǎng)約職業(yè)，在平臺與現(xiàn)實的雙重壓力下，趨向于“去自由化”，趨向傳統(tǒng)用工中對勞動者的管控模式發(fā)展，但相關(guān)的勞動者權(quán)益保障制度的推進(jìn)卻仍然緩慢，縱容著“隱蔽剝削”的加劇。隱蔽性剝削的加劇，帶來了勞動從屬性的降低，這是網(wǎng)約工勞動權(quán)益保障的一大障礙，既然因從屬性不夠而無法建立勞動關(guān)系，那么從非典型、非標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系入手，或許能得到可期待的結(jié)果。

4 “非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”理論在網(wǎng)約工權(quán)益保障中的定位

4.1 “非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”理論豐富和完善了勞動關(guān)系理論

相比于傳統(tǒng)職業(yè)，網(wǎng)約工的突出特點是從屬性的減弱，主要表現(xiàn)為組織從屬性與人格從屬性的減弱?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)不僅提高了勞動者的工作效率，也使得社會資源的流動與利用達(dá)到極致，這些現(xiàn)象自然導(dǎo)致勞動場所、勞動的持續(xù)性與從屬性發(fā)生變化。因從屬性不夠?qū)е聼o法建立勞動關(guān)系，加之第三方合作商等單位的介入，使得平臺用工關(guān)系更為復(fù)雜。網(wǎng)約配送員與網(wǎng)約平臺、第三方合作商之間的復(fù)雜關(guān)系，只是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)影響勞動關(guān)系的一個縮影。從整體趨勢來看，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系理論體系已然松動。如何應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)對勞動關(guān)系理論的沖擊，部分國家已經(jīng)采取相應(yīng)的措施，但均以突破傳統(tǒng)的二元保護(hù)框架、分層次對勞動者進(jìn)行保護(hù)為特點，也即在勞動者與非勞動者之間加入“中間類型”“過渡類型”。如英國的“準(zhǔn)依賴勞動者”、德國的“類雇員”制度等[14]。多以經(jīng)濟(jì)從屬性為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)而降低對組織從屬性與人格從屬性的要求。不管是“類雇員”、“準(zhǔn)依賴勞動者”抑或是別的過渡類型，其都不能算是勞動法意義上真正的勞動者，都只是“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”的一種表現(xiàn)形式。勞動關(guān)系的非標(biāo)準(zhǔn)化是一種全球的趨勢，在我國更是以史無前例的規(guī)模展開的[15]，但我國對于勞動關(guān)系認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)并沒有隨著靈活從業(yè)人員的增多而進(jìn)行調(diào)整。關(guān)于“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”形式的用工，我國勞動法規(guī)體系只規(guī)定了勞務(wù)派遣與非全日制用工兩種，這與部分國家采取突破傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的策略不相符，與實踐發(fā)展中日益增多的勞動形式種類不相符。因此，將“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”理論逐漸上升到立法層面，不僅有利于豐富和完善我國傳統(tǒng)的勞動關(guān)系理論，而且可以為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代日益多樣化與復(fù)雜化的非標(biāo)準(zhǔn)化勞動用工形式提供正式的制度保障。

4.2 “非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”理論在網(wǎng)約工權(quán)益保障中的引入可能

從上述原因分析可知，對于建立了勞動關(guān)系的網(wǎng)約工，其權(quán)益自然能夠受到現(xiàn)行法律規(guī)范的保護(hù)，那么問題的關(guān)鍵就在于如何保障好“未建立勞動關(guān)系網(wǎng)約工”的合法權(quán)益。而關(guān)于網(wǎng)約平臺與“未建立勞動關(guān)系的網(wǎng)約工”之間的關(guān)系，這里需要提出另一種勞動法律關(guān)系，即“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”。非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的特點是“三分”與“三合”，即勞動關(guān)系與工作場所分離、勞動關(guān)系與持續(xù)性工作分離、勞動關(guān)系中雇傭與使用分離；勞動關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系重合、勞動關(guān)系與服務(wù)關(guān)系重合、勞動關(guān)系與勞動關(guān)系重合[16]。網(wǎng)約配送員的工作現(xiàn)狀與“三分”“三合”特征十分吻合，勞動方式的“三分”與“三合”也注定了勞動從屬性的減弱，進(jìn)而無法建立標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。同時，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系本就包括非全日制用工勞動關(guān)系等形式[17]，故用“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”來形容網(wǎng)約平臺與靈活就業(yè)的網(wǎng)約工之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是最合適的?！胺菢?biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”與“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”本質(zhì)上均屬于勞動關(guān)系的范疇，只是相較于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系具有的“不穩(wěn)定”“不持續(xù)”等“非標(biāo)準(zhǔn)性”，使得其難以被現(xiàn)行勞動法律體系所調(diào)整和規(guī)制?！胺菢?biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”的提出由來已久，但具體應(yīng)當(dāng)如何適用非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系卻沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中勞動者同樣面臨著勞動風(fēng)險與養(yǎng)老問題，其處境或許比標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的勞動者更加艱難。因此，相較于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系合同的意思自治與寬松化監(jiān)管，對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中勞動者社保權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)兼程前進(jìn)，而不應(yīng)是當(dāng)前立法的幾乎完全自由化[15]。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對生活影響的逐漸深入、勞動形式日益增多，傳統(tǒng)勞動法理論對于勞動關(guān)系認(rèn)定的“一刀切”做法在遇到平臺經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實問題后顯得難以招架。顯然，依據(jù)現(xiàn)行勞動法律規(guī)范，新興非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)群體已然被排除在傳統(tǒng)用工保護(hù)范圍外[18]，但是與之對應(yīng)的新興就業(yè)群體社會保險權(quán)保護(hù)卻仍沒有定論，導(dǎo)致網(wǎng)約平臺及第三方合作商想盡辦法鉆法律的“漏洞”以規(guī)避用工成本，只有依靠合作協(xié)議、承包合同等法律規(guī)范以及法官的自由裁量權(quán)在苦苦支撐現(xiàn)今混亂的用工局面。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)[19]。19世紀(jì)，部分國家為了維持社會穩(wěn)定而開始制定勞動法規(guī)，因而出現(xiàn)了最早的勞動法《學(xué)徒健康與道德法》。同樣，隨著共享經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，平臺用工局面難以規(guī)制，網(wǎng)約工權(quán)益保障缺失，出現(xiàn)新的勞動規(guī)范制度是眾望所歸、是勞動者權(quán)益保障的現(xiàn)實需要。因此，想要維護(hù)弱勢網(wǎng)約工群體的權(quán)益，首先需要做的是，制定專門針對網(wǎng)約工這類新興非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)群體權(quán)益保障的勞動法律規(guī)范，從“無規(guī)制”走向“有規(guī)制”，將網(wǎng)約工們納入勞動法的保護(hù)范疇。也就是說，勞動法不再僅僅對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系生效，而是要形成一種對不同類型的勞動法律關(guān)系(即標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系)給予不同層次保護(hù)的勞動法律規(guī)范。這樣，即便是兼職就業(yè)、短期就業(yè)等暫時性的勞動模式，“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”相關(guān)法律規(guī)范也能將其中各方主體責(zé)任劃分清晰明了，兼顧各方主體利益，維護(hù)“沒有勞動合同”的勞動者們的合法權(quán)益。

5 “非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”語境下的“按量擔(dān)責(zé)法”的應(yīng)用

5.1 “非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”語境下“按量擔(dān)責(zé)法”的提出

正因為“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”的復(fù)雜、難以規(guī)制的特點，使得現(xiàn)行勞動法律保護(hù)框架沒能對其產(chǎn)生直接、有效的保護(hù)對策，也使得“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”中的網(wǎng)約工權(quán)益保障處于尷尬的地位。但一切難以取舍的選擇背后都有難以抉擇的利益，若能將平臺用工背后的利益劃分明了，網(wǎng)約工的勞動權(quán)益保障或許就有轉(zhuǎn)機(jī)。實踐中，若將各種類的網(wǎng)約工均劃入網(wǎng)約平臺的職工，認(rèn)定其與網(wǎng)約平臺具有勞動關(guān)系，在遇到工傷或者解雇案件的時候，以偏概全的做法最終只會導(dǎo)致網(wǎng)約平臺承受難以彌補的損失。對于“三天打魚兩天曬網(wǎng)”等網(wǎng)約工，本就對平臺工作參與度低，一旦在低參與度工作下發(fā)生意外，其大多仍會選擇請求確認(rèn)與網(wǎng)約平臺存在勞動關(guān)系，進(jìn)而要求網(wǎng)約平臺承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這對于我國共享經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高效發(fā)展顯然是不利的。一味地認(rèn)定未簽訂勞動合同的網(wǎng)約工與網(wǎng)約平臺/合作商不存在勞動關(guān)系是對本就弱勢的勞動群體的再次傷害，但一味地認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，又會成為我國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“絆腳石”，容易讓少部分“不努力”的網(wǎng)約工們鉆現(xiàn)行制度的空子。網(wǎng)約平臺/合作商顧及的是“三天打魚兩天曬網(wǎng)”的這部分網(wǎng)約工在為單位“貢獻(xiàn)”少的前提下，卻要求單位為其承擔(dān)與簽訂了勞動合同的職工相同的用工責(zé)任，而網(wǎng)約工們顧及的是自己依照單位的指示和要求進(jìn)行工作，因為工作而造成自身或者他人損害的情況下，只有自己承擔(dān)責(zé)任，與單位全然沒有關(guān)系，這是大多數(shù)網(wǎng)約工無法接受的。那么既然兩邊倒的做法均有弊端，就需要對這種新興的行業(yè)發(fā)展中遇到的難題尋找第三種解決思路。

5.2 “按量擔(dān)責(zé)法”的應(yīng)用可能與路徑選擇

“按量擔(dān)責(zé)法”是將某個未簽訂勞動合同的網(wǎng)約工的月平均工作量與整個單位簽訂了勞動合同的網(wǎng)約工的月平均工作量的平均值進(jìn)行對比，在該未簽訂勞動合同的網(wǎng)約工因執(zhí)行工作任務(wù)造成意外事故而請求用人單位承擔(dān)責(zé)任時，用人單位以“該未簽訂勞動合同的網(wǎng)約工月平均工作量”占“整個單位簽訂了勞動合同的網(wǎng)約工月平均工作量的平均值”的比值(以下簡稱“月平均工作量比值”)為標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其內(nèi)涵大意為：網(wǎng)約平臺/合作商對某一網(wǎng)約工的“使用”程度決定其需要為該網(wǎng)約工承擔(dān)用人責(zé)任的多少。舉例說明，假設(shè)一位與餓了么平臺/合作商未簽訂勞動合同的騎手月平均工作量為450單，從平臺取得收入為3500元，而該單位簽訂勞動合同的全部送餐員月平均工作量的整體情況為900單，從平臺取得收入為7000元，則餓了么平臺/合作商以上述“月平均工作量比值”即50%為標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。故當(dāng)一位與餓了么/合作商簽訂勞動合同的騎手因送餐導(dǎo)致第三人損害的時候，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千一百九十一條第一款規(guī)定，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此時網(wǎng)約平臺/合作商需要為該簽訂勞動合同的騎手造成他人損害這一事實承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。假設(shè)醫(yī)療費、交通費等共計10000元，那么當(dāng)一位與餓了么平臺/合作商未簽訂勞動合同的騎手碰到同樣的情形的時候，平臺/合作商只需要為該其承擔(dān)5000(10000×50%)元的侵權(quán)責(zé)任，剩余的50%的侵權(quán)責(zé)任由該騎手自己直接承擔(dān)。這種劃分責(zé)任的方法對于現(xiàn)行復(fù)雜的平臺用工模式具有相當(dāng)?shù)膶嵺`性，試想一位網(wǎng)約工請求確認(rèn)其與網(wǎng)約平臺/合作商之間有勞動關(guān)系的目的是什么？無非以下3種情況：①請求解雇時的經(jīng)濟(jì)補償金或者經(jīng)濟(jì)賠償金；②因進(jìn)行網(wǎng)約平臺或合作商指派的工作而產(chǎn)生侵權(quán)或損害責(zé)任時要求平臺與其一起承擔(dān)；③社會保險費用的繳納。那么有了“按量擔(dān)責(zé)法”后,碰到這些情況，就能以網(wǎng)約平臺/合作商與網(wǎng)約工存在多少“月平均工作量比值”，網(wǎng)約平臺/合作商就對其承擔(dān)多少責(zé)任為原則。不管是解雇時的經(jīng)濟(jì)補償金/賠償金還是侵權(quán)、損害責(zé)任的承擔(dān)，抑或者是社會保險費用的繳納，網(wǎng)約平臺/合作商均以“月平均工作量比值”為準(zhǔn)。

具體實踐中，雖然在同一網(wǎng)約平臺/合作商內(nèi)部，不同的網(wǎng)約工可能從事的工作種類不同，但是用這部分網(wǎng)約工從該網(wǎng)約平臺得到的報酬去衡量其工作量是合適的，就如傳統(tǒng)用工模式的企業(yè)中也有銷售部門、法務(wù)部門一樣，各部門中的工作不同，但是該企業(yè)都是以職工月平均工資相應(yīng)百分比為標(biāo)準(zhǔn)為職工們繳納社會保險費用。故對于繳納社保的情形，網(wǎng)約平臺/合作商將應(yīng)當(dāng)為簽訂了勞動合同職工繳納的社會保險費用繳至國家規(guī)定的統(tǒng)籌賬戶與職工個人賬戶，對于未簽訂勞動合同的職工，網(wǎng)約平臺/合作商為他們的繳納方式一樣，只不過在繳納的費用的“量”上有區(qū)別罷了。所以，每位網(wǎng)約工網(wǎng)約平臺/合作商為其承擔(dān)多少社保責(zé)任與其工作量呈正相關(guān)，解雇騎手時的經(jīng)濟(jì)賠償金、經(jīng)濟(jì)補償金亦是同理。此外，“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”與“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”的另一大區(qū)別在于，“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”可以是某一個自然人與多方單位主體同時成立，而“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”卻是同一自然人只能與一個單位而不能與多個單位同時成立。這樣，“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”與“按量擔(dān)責(zé)法”的保護(hù)框架對于“白天做配送員、晚上做網(wǎng)約車司機(jī)”等部分同時兼職多種網(wǎng)約工作的群體同樣適用，外賣平臺/合作商以其“配送工作量”認(rèn)定“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”以及“月平均工作量比值”并承擔(dān)相應(yīng)的用人單位責(zé)任，為其繳納相應(yīng)的社會保險費用。網(wǎng)約車平臺/合作商以其“客運工作量”認(rèn)定“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”以及“月平均工作量比值”并承擔(dān)相應(yīng)的用人單位責(zé)任，為其繳納相應(yīng)的社會保險費用。若因為配送工作產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)約工保留相應(yīng)證據(jù)，由外賣平臺/合作商以“按量擔(dān)責(zé)法”劃定的標(biāo)準(zhǔn)為該網(wǎng)約工承擔(dān)相應(yīng)比例侵權(quán)責(zé)任。若因為網(wǎng)約車工作產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，也是同理。在社會保險費用繳納的問題上，外賣平臺與網(wǎng)約車平臺以“按量擔(dān)責(zé)法”劃定的標(biāo)準(zhǔn)，繳納各自應(yīng)為該網(wǎng)約工承擔(dān)的社會保險費用至規(guī)定的社會統(tǒng)籌賬戶，彼此互不干涉。所以“按量擔(dān)責(zé)法”的實施既能保證網(wǎng)約工們按照自身條件充分進(jìn)行就業(yè)選擇，維護(hù)其勞動權(quán)益，又能保證各類平臺責(zé)任劃分干凈利落，為個人和機(jī)構(gòu)充分利用社會閑置資源、有序高效發(fā)展提供保障。

“按量擔(dān)責(zé)法”的設(shè)計理念基于“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系實質(zhì)是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的微分化”這一內(nèi)在特征以及勞動關(guān)系的本質(zhì)特點。因為在傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，用人單位充分使用了勞動者，故對其承擔(dān)完全的用人單位責(zé)任，而在非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中，用人單位并未“完全”使用或占用勞動者，故對其承擔(dān)“不完全”的用人單位責(zé)任，使用或占用勞動者多少，就對其承擔(dān)多少責(zé)任，這應(yīng)當(dāng)是合理的。而平臺用工現(xiàn)狀難以規(guī)制的焦點在于網(wǎng)約工的勞動權(quán)益與相關(guān)單位的經(jīng)濟(jì)利益兩者中必須選擇其中一方，但是“按量擔(dān)責(zé)法”的出現(xiàn)兼顧雙方的利益，達(dá)到“魚與熊掌兼得”的效果?！鞍戳繐?dān)責(zé)法”的產(chǎn)生，是規(guī)范現(xiàn)行勞動法律關(guān)系的潤滑劑，是有效劃分網(wǎng)約平臺/合作商與網(wǎng)約工之間責(zé)任的利器，是解決目前因互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)平臺用工帶來的一系列問題的重要思路(見表1)。

表1 “按量擔(dān)責(zé)法”適用模型

6 結(jié)語

近年來，隨著共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展深入，勞動者為充分利用自有的閑暇時間，根據(jù)個人實際情況，分時段同時或連續(xù)做幾份兼職或許將成為常態(tài)。非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系用工模式的日益盛行，必然要求隨之而來的勞動者權(quán)益保護(hù)問題盡快得到解決。因此，如何對平臺用工關(guān)系進(jìn)行有效的規(guī)制進(jìn)而保障網(wǎng)約工的合法權(quán)益是共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的主要問題之一。本文立足現(xiàn)階段我國平臺用工模式的既有特點，在參考學(xué)者現(xiàn)有學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)無論在何種用工模式中，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的原因和目的只能是為了實現(xiàn)交換。高速的社會發(fā)展與快節(jié)奏的生活方式將這種“交換”割裂成許多更小的部分，根據(jù)這一用工本質(zhì)，再回到保障勞動者權(quán)益的始點，進(jìn)而提出適用網(wǎng)約工的“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”下的“按量擔(dān)責(zé)法”。按量擔(dān)責(zé)法是劃分網(wǎng)約平臺/合作商與網(wǎng)約工之間用人責(zé)任的方法，也是規(guī)范新型用工關(guān)系的潤滑劑。同時，相關(guān)部門要開通責(zé)任承擔(dān)渠道，并對企業(yè)進(jìn)行約束與監(jiān)督，以保證按量擔(dān)責(zé)法的有效實施。最后，將非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系納入勞動法保護(hù)范疇、將勞動法理論體系向前推進(jìn)，是勞動法理論的應(yīng)有之義，只有對勞動法傳統(tǒng)理論進(jìn)行更新迭代，才能在網(wǎng)約工的勞動權(quán)益和對平臺用工現(xiàn)實之間平衡好不同主體的利益，從而為構(gòu)建持續(xù)、健康的新型用工模式提供理論與制度支撐。