冀 碩

(南京審計(jì)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211815)

勞動(dòng)者是一個(gè)內(nèi)涵和外延都很廣泛的名詞，其字面意思是從事勞動(dòng)的人，因此，譬如農(nóng)民、公務(wù)員、教師、流動(dòng)攤販等都是一般意義上的勞動(dòng)者。但是勞動(dòng)法范疇之內(nèi)的勞動(dòng)者指的是特定條件下的勞動(dòng)者，因此，其概念要比一般用語上的勞動(dòng)者的概念精確許多。比如，在勞動(dòng)法領(lǐng)域，勞動(dòng)者需要與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，或是形成實(shí)際勞動(dòng)用工關(guān)系，雙方之間具有從屬關(guān)系等。單以這些標(biāo)準(zhǔn)來說，上述的農(nóng)民、公務(wù)員、教師、流動(dòng)攤販等都不歸屬于勞動(dòng)法范疇之內(nèi)的勞動(dòng)者概念。當(dāng)然類似的判定標(biāo)準(zhǔn)有很多，但什么才是勞動(dòng)法范疇之內(nèi)的勞動(dòng)者呢？目前，在我國還沒有統(tǒng)一的論述。

一、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者定義的探討

1.“勞動(dòng)者”定義的困境

探討“勞動(dòng)者”定義的前提是理清雙方關(guān)系。一般情況下，勞動(dòng)者與用人單位在締約前甚至是締約時(shí)雙方之間并未形成隸屬關(guān)系，二者都是平等的一般民事主體。但是一旦實(shí)際用工，二者的權(quán)利義務(wù)便在工作中具有隸屬性，所以二者之間的關(guān)系已經(jīng)不再是平等的一般民事主體。即由合同關(guān)系轉(zhuǎn)換為勞動(dòng)關(guān)系，因此也就具有了從屬、隸屬關(guān)系、服從與被服從關(guān)系和管理與被管理關(guān)系，由此便成為我們所討論的勞動(dòng)法范疇內(nèi)的勞動(dòng)者。但是需要注意的是勞動(dòng)者作為勞資雙方的重要一體，二者之間形成合意的標(biāo)的不是勞動(dòng)者自身的勞動(dòng)，而是用人單位給予的崗位。所以，用人單位給予勞動(dòng)者若干勞動(dòng)崗位，領(lǐng)導(dǎo)和管理勞動(dòng)者按照單位的要求在其崗位上進(jìn)行勞動(dòng)，并給予相當(dāng)?shù)墓べY待遇。而勞動(dòng)者通過競爭勝出而獲得的勞動(dòng)就是在其崗位上勤勉工作，并自愿接受用人單位的工作管理與生活保障。這說明勞動(dòng)法是以身份事實(shí)來認(rèn)定何為勞動(dòng)法所規(guī)定的勞動(dòng)者，而“勞動(dòng)”就是勞動(dòng)者公民進(jìn)行身份認(rèn)定時(shí)的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)[1]。勞動(dòng)法范疇內(nèi)的勞動(dòng)是一種協(xié)作勞動(dòng)、組織勞動(dòng)，不是單純情況下的一般勞動(dòng)，而且勞動(dòng)本身不能夠用來交易，所以勞資雙方交易的是工作崗位，因而勞動(dòng)者公民身份事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的“勞動(dòng)”就是指在自己的工作崗位上的工作。

由于新型技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)智能的不斷發(fā)展，之前強(qiáng)調(diào)實(shí)際高強(qiáng)度管理用工的大工業(yè)用工模式逐漸退潮，慢慢被靈活、彈性等工作機(jī)制替代[2]。勞動(dòng)者與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的不斷接觸，造就了諸如共享經(jīng)濟(jì)下外賣騎手，以及網(wǎng)上預(yù)約用車等各種用工關(guān)系，給勞動(dòng)關(guān)系法律主體的認(rèn)定增添了許多不確定的因素和從未遇到的障礙，所以，什么才是勞動(dòng)法范疇內(nèi)的勞動(dòng)者在當(dāng)今的時(shí)代背景下顯得既朦朧又神秘。而對于勞動(dòng)者而言，擁有勞動(dòng)法范疇之內(nèi)的身份認(rèn)定卻具有重要意義，因?yàn)檫@是其在遭受用人單位侵害其利益后受到勞動(dòng)法保障的前提。即使在現(xiàn)實(shí)生活中有些勞動(dòng)者可能不愿意承認(rèn)其在用工平臺(tái)中的勞動(dòng)者身份，那只是其在自身利益未受到損害時(shí)盡可能追逐人身自由與財(cái)產(chǎn)利益的綜合衡量下的選擇。因此，我們認(rèn)為，造成我國當(dāng)今勞動(dòng)者概念困境的主要原因有以下三種：第一種，我國法律上并未對勞動(dòng)者概念做出明確的定義，而是由羅列用人單位的外延倒推勞動(dòng)者。第二種，學(xué)術(shù)界對勞動(dòng)者這一概念的研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，尚未形成使大家信服的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。第三種，新就業(yè)形態(tài)下的新型用工關(guān)系，對勞動(dòng)者身份認(rèn)定的沖擊。因此，在原有的勞動(dòng)者概念尚未明確的前提下，又出現(xiàn)新的勞動(dòng)用工關(guān)系，的確會(huì)對勞動(dòng)法上勞動(dòng)者定義的確定增添更深層次的障礙。

也許是我們把問題復(fù)雜化了，如果我們對勞動(dòng)者的定義只保留其本質(zhì)的概念，即采取“少內(nèi)涵、大外延”的思路，或許問題就不再復(fù)雜。因?yàn)槲覀冋J(rèn)為，即使在新就業(yè)形態(tài)下的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)用工的沖擊下，現(xiàn)有的勞動(dòng)關(guān)系的學(xué)說還尚未發(fā)生根本性的動(dòng)搖，因此，對于新事物我們?nèi)钥稍趧趧?dòng)法的框架內(nèi)進(jìn)行探討。因?yàn)闊o論勞動(dòng)用工如何變化，其勞動(dòng)用工的本質(zhì)內(nèi)涵是不會(huì)改變的，否則就脫離了勞動(dòng)用工關(guān)系。所以，采用內(nèi)涵簡約、外延寬廣的思路對勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者下定義就會(huì)在解決原有問題的基礎(chǔ)上，又有利于應(yīng)對新時(shí)代的新挑戰(zhàn)。

2.“勞動(dòng)者”和“雇員”概念的區(qū)別

西方國家的雇員和我國勞動(dòng)者概念的界定方式并不相同。國外的界定方式主要是大陸法系主要國家的“從屬說”，以及英美法系主要國家的“控制說”等。其中的“從屬說”對我國的影響較大。在我國實(shí)務(wù)中對勞動(dòng)者做出認(rèn)定時(shí)通常是以從屬性基本的內(nèi)涵開始的，同時(shí)還需考慮實(shí)際用工。要綜合考慮勞動(dòng)者受用人單位的管控程度、組織上的依賴程度、外部風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)程度，以及勞動(dòng)報(bào)酬的支付等多重標(biāo)準(zhǔn)。但由于歷史背景和社會(huì)意識(shí)形態(tài)的不同，西方國家的雇員和我國勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者雖然存在眾多相似之處，但也具有本質(zhì)上的區(qū)別。其主要有以下幾點(diǎn)不同：

第一，概念發(fā)展路徑的不同。西方國家的雇主與雇員始于主仆關(guān)系，但由于工人運(yùn)動(dòng)的不斷爆發(fā)，以及公法的發(fā)展，以至于西方國家不得不被迫考慮適當(dāng)增添工人權(quán)利，因此，大部分西方國家走的是私法被動(dòng)地向公法轉(zhuǎn)化的發(fā)展路徑。而我國由于是工人階層領(lǐng)導(dǎo)的，所以在性質(zhì)上與西方壓榨工人權(quán)利的發(fā)展路徑具有本質(zhì)區(qū)別。但在我國由于早期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展喪失了應(yīng)有的活力，所以，國家主動(dòng)進(jìn)行私法化調(diào)解，因此，我國走的是主動(dòng)地公法向私法轉(zhuǎn)化的發(fā)展路徑。

第二，概念帶有的本質(zhì)內(nèi)涵不同。因?yàn)槲鞣絿业墓蛦T帶有天然的剝削意味，而我們國家的勞動(dòng)者則帶有特殊的政治含義。也就是說，我國的勞動(dòng)者擁有崇高的政治地位，與西方國家處在被壓迫的雇員之間有著根本性區(qū)別。

第三，概念的界定方式不同。從立法上看，大部分西方國家首先是對于雇員的概念先做出界定，然后再反向界定雇主的概念，而我國卻是通過立法先確定用人單位的概念，然后再反向推導(dǎo)出勞動(dòng)者的概念。

二、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者判定標(biāo)準(zhǔn)

怎樣判定勞動(dòng)者概念，判定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這是一個(gè)難題，而且每個(gè)國家都會(huì)有本土化的判定標(biāo)準(zhǔn)。對勞動(dòng)法范疇內(nèi)的勞動(dòng)者概念進(jìn)行法律上的定義,是各個(gè)國家在立法和學(xué)術(shù)研究上的重要任務(wù)。由于在國外大部分國家將勞動(dòng)關(guān)系判定為雇傭關(guān)系，而雇員具有天然的隸屬性，雇傭關(guān)系一旦確立,雙方的地位就會(huì)立刻變得不平等。在以德國和日本為主的民法法系國家和以美國和英國為主的判例法系國家中，對勞動(dòng)者的判定有以下不同標(biāo)準(zhǔn)：在民法法系上,德國是以人身的從屬性來主要對雇員和雇主做出判斷。而在日本，主流學(xué)者的觀點(diǎn)是將人和經(jīng)濟(jì)的從屬性進(jìn)行復(fù)合[3]。這里的復(fù)合主要是指雇員從屬于雇主，接受雇主的管理，而且雇員所使用的勞動(dòng)工具和通過勞動(dòng)所創(chuàng)造的價(jià)值皆屬于雇主，最后由雇主分配給雇員相應(yīng)的工資報(bào)酬。所以，在主要的民法法系國家中，是以從屬性為主來判定勞動(dòng)法范疇上的雇員概念，強(qiáng)調(diào)雇員在財(cái)產(chǎn)、身份、自由等多種條件受雇主控制的特征。但不同國家會(huì)依據(jù)本國國情對從屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出稍有不同的具體規(guī)定。比如在英美國家中，判斷雇員的核心標(biāo)準(zhǔn)主要為雇員遭受雇主“控制”的程度，因而在司法判例中逐漸形成了從“控制程度標(biāo)準(zhǔn)”“組織程度標(biāo)準(zhǔn)”以及“風(fēng)險(xiǎn)程度標(biāo)準(zhǔn)”等多種標(biāo)準(zhǔn)，綜合判斷雇員身份的存在[4]。其中以美國為主的“控制說”主要是指紀(jì)律上的控制而不是人身上的控制，是用人單位勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)則上所進(jìn)行的要求。而英國為了避免單一標(biāo)準(zhǔn)的局限性，又確立了“組織標(biāo)準(zhǔn)”等，用多重標(biāo)準(zhǔn)來對“勞動(dòng)者”做出判定。兩大法系在判定雇員身份時(shí)都沒有偏離雇傭關(guān)系的本質(zhì)，總體上判定雇員的標(biāo)準(zhǔn)沒有很大的區(qū)別[5]。但是在成文法國家對雇員概念沒有具體的描述，所以，具體的判定標(biāo)準(zhǔn)還是要通過法院的一些相關(guān)判例才能加以確認(rèn)。

在我國判定勞動(dòng)者概念更是一個(gè)難題。因?yàn)橐环矫嫖覈⑽丛诜蓷l文上明確定義過“勞動(dòng)關(guān)系”“勞動(dòng)者”等概念，實(shí)踐中對是否成立勞動(dòng)關(guān)系的判定主要依據(jù)司法和行政部門的相關(guān)規(guī)定。另一方面，在理論上學(xué)者們對“勞動(dòng)者”也有不同的范疇界定[6]?？v觀民法法系和判例法系的主要國家立法可知，大部分西方國家在對雇員的從屬性之規(guī)定中，大多包含了經(jīng)濟(jì)與人格的從屬等，并根據(jù)本國國情有所側(cè)重，這些對于中國勞動(dòng)法范疇內(nèi)之勞動(dòng)者概念的判定具有借鑒意義。由于對于勞動(dòng)者的“從屬性”在理論上學(xué)者們都是持有肯定態(tài)度。因此，在我國法律范疇內(nèi)的勞動(dòng)者的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么，有學(xué)者的觀點(diǎn)是首先給出一般性的勞動(dòng)者概念，然后以從屬性為依據(jù)界定需要?jiǎng)趧?dòng)法保護(hù)的群體，最后再根據(jù)勞動(dòng)基準(zhǔn)法將強(qiáng)勢勞動(dòng)者在保護(hù)范圍中排除[7]。這種觀點(diǎn)的思路是首先以勞動(dòng)者的本質(zhì)屬性即“從屬性”界定法律范疇內(nèi)勞動(dòng)者群體，然后再結(jié)合勞動(dòng)法保護(hù)弱勢群體的原理，將其中非弱勢群體全部排除，這樣剩下的皆為需要?jiǎng)趧?dòng)法保護(hù)的勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。這個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)提供了一個(gè)有效的判定渠道，但是最后以“去強(qiáng)勢化”的名義而排除勞動(dòng)法保護(hù)之外的高管尚有待探討，因?yàn)閭€(gè)別高管并不是我們勞動(dòng)法范疇內(nèi)所規(guī)定的勞動(dòng)者，其與用人單位之間實(shí)質(zhì)上更接近于民事代理關(guān)系。

三、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者成立條件

勞動(dòng)法范疇之內(nèi)的勞動(dòng)者有其特殊的成立條件，因?yàn)榕c普通的勞動(dòng)者相比，首先表現(xiàn)其與用人單位之間產(chǎn)生了具有從屬性的實(shí)際用工行為，其次表現(xiàn)為其與用人單位之間并非處在實(shí)質(zhì)平等的地位，更有可能受到利益的損害，所以，勞動(dòng)法上要給予其切實(shí)的保障。但是需要特殊說明的是，并不是所有的勞動(dòng)者相對于用人單位都處在弱勢地位，因?yàn)殡S著社會(huì)分工的不斷細(xì)化，具備“高、精、?！奔夹g(shù)的勞動(dòng)者卻具有更加強(qiáng)勢的地位。而且通過競爭成功而獲得工作資格的勞動(dòng)者本身就比未通過競爭而失業(yè)的勞動(dòng)者或者是無業(yè)人員具有一定的“強(qiáng)勢地位”。所以《勞動(dòng)法》不應(yīng)當(dāng)僅是“弱勢勞動(dòng)者”的救世主，應(yīng)當(dāng)是對勞動(dòng)雙方均進(jìn)行有效保護(hù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適度向弱勢勞動(dòng)者群體傾斜保護(hù)。所以，勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，需同時(shí)滿足以下四種條件：

1.處在特殊的年齡階段

首先，要已滿16周歲。根據(jù)我國《勞動(dòng)法》《禁止使用童工的規(guī)定》等規(guī)定，對勞動(dòng)者的最低年齡做了明確要求。但此規(guī)定并沒有剝奪該年齡段以下的少年和兒童的勞動(dòng)權(quán)，也就是說即使不滿16周歲的少年和兒童也有勞動(dòng)權(quán)，只不過是不受勞動(dòng)法所調(diào)整，而是憲法授權(quán)下的勞動(dòng)權(quán)，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和民法等給予特殊利益保護(hù)的勞動(dòng)權(quán)承認(rèn)。《勞動(dòng)法》限制該年齡段以下的少年和兒童的勞動(dòng)權(quán)，其實(shí)是對這些群體的特殊保障。因?yàn)橐环矫嬖撃挲g段以下的孩童尚處于發(fā)育階段，盲目從事工廠制的勞動(dòng)會(huì)對其成長發(fā)育造成極為不利的影響。另一方面，該年齡段以下的孩童尚沒有完全的民事行為能力，因此若單獨(dú)與用人單位簽署勞動(dòng)合同可能會(huì)使其處于不利的地位。其次，未達(dá)退休年齡。因?yàn)閯趧?dòng)者在一般情況下，在其退休后能夠進(jìn)入社會(huì)保險(xiǎn)體制，所以不能再算是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。勞動(dòng)者的退休其實(shí)不是權(quán)利也不是義務(wù)，而是符合條件的勞動(dòng)者能夠進(jìn)入社會(huì)保障的待遇，是國家認(rèn)可的救濟(jì)權(quán)，是憲法規(guī)定的物資幫助權(quán)。所以，退休后的勞動(dòng)者已經(jīng)不在屬于勞動(dòng)法范疇，并且喪失了其之前擁有的勞動(dòng)權(quán)，如果有關(guān)單位或者企業(yè)繼續(xù)招用則只能算是勞務(wù)關(guān)系。

2.享有法律上充分的人身自由

勞動(dòng)者應(yīng)享有法律上充分的人身自由。首先，勞動(dòng)者能夠自由行使擇業(yè)權(quán)，根據(jù)自己的能力和愛好選擇適合的工作，任何人不得強(qiáng)制勞動(dòng)者或禁止勞動(dòng)者進(jìn)入某個(gè)行業(yè)，即勞動(dòng)者擇業(yè)時(shí)不應(yīng)當(dāng)受到其他任何不正當(dāng)?shù)母蓴_。其次，勞動(dòng)者應(yīng)不受其他諸如政治、刑法等特殊關(guān)系的羈絆，可以自由行使勞動(dòng)與工作的權(quán)利。所以，諸如囚犯由于監(jiān)獄的特殊管理不能成為勞動(dòng)法范疇之內(nèi)的勞動(dòng)者，學(xué)生以及軍人等由于擁有學(xué)籍和軍籍或者其他特殊限制條件而均不能成為該領(lǐng)域的勞動(dòng)者。而且需要特殊提出的是，“勞動(dòng)者”在出于其自由的意志與用人單位形成勞動(dòng)法上的合意，與民法上的意思自治是有區(qū)別的。因?yàn)閯趧?dòng)法的合意內(nèi)涵更加豐富，由于“勞動(dòng)者”就業(yè)常常帶有競爭的行為，所以，這種合意表現(xiàn)為被動(dòng)的、不自主的選擇，受制于社會(huì)和所付出的艱辛努力。而民法上的意思自治常常帶有偶然性因素，還具有單方性及非連續(xù)性。

3.不具備獨(dú)立經(jīng)營的生產(chǎn)資料

勞動(dòng)者自身沒有用于生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，除了以自己的勞動(dòng)力與用人單位進(jìn)行交易進(jìn)而獲取收入外別無他法[8]。所以，在用人單位的管理下，勞動(dòng)者通過分工來集體創(chuàng)造盈利收入，然后由用人單位從勞動(dòng)者所創(chuàng)造的盈利中對勞動(dòng)者的工資進(jìn)行分配。在我國二者之間可以說是盈利共同體，因?yàn)橐话闱闆r下，當(dāng)勞動(dòng)者使用其工作崗位的生產(chǎn)資料創(chuàng)造的盈利越多時(shí)就會(huì)獲得更多的工資報(bào)酬。但隨著就業(yè)新形勢的到來，一些個(gè)人雖然具有獨(dú)立的生產(chǎn)資料如汽車等，但當(dāng)其組織從屬于用人單位，并接受用人單位嚴(yán)格的指揮和控制時(shí)，也可以將其認(rèn)定為勞動(dòng)者。

4.與用人單位形成組織上的從屬性

所謂組織從屬性是指勞動(dòng)雙方由于簽訂相關(guān)合同或者形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，從而在雙方之間形成了組織上的管理與被管理的狀態(tài)，包含了身份和經(jīng)濟(jì)上的從屬。也就是企業(yè)本身被看作一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織體，勞動(dòng)者實(shí)際上是以各自自然人的身份加入到組織體之中，并構(gòu)成組織體成員，成為其內(nèi)部人。首先，勞動(dòng)者具有身份從屬。因?yàn)閯趧?dòng)雙方建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，勞動(dòng)者讓渡了自己部分的行為自由和勞動(dòng)自由于其工作單位，用人單位享有勞動(dòng)者讓渡的勞動(dòng)力使用權(quán)，可以對勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)力上的指揮和支配，而且該單位還享有組織上對勞動(dòng)者進(jìn)行評價(jià)、獎(jiǎng)勵(lì)、懲戒等權(quán)力。其次，勞動(dòng)者也具有經(jīng)濟(jì)從屬。因?yàn)閯趧?dòng)者的組織從屬性使其被動(dòng)地隸屬于其工作單位，即只能靠在該工作單位的收入來支付家庭的主要生活開支，所以，其經(jīng)濟(jì)上依附于用人單位。

四、結(jié)語

當(dāng)日常生活中的勞動(dòng)者同時(shí)滿足以上條件即可轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)法范疇之內(nèi)的勞動(dòng)者。所以，在此可以嘗試給該范疇之內(nèi)的勞動(dòng)者下一個(gè)定義：為獲取收入而自由選擇組織從屬于用人單位并符合年齡條件的自然人。即采取“少內(nèi)涵、大外延”的思路對勞動(dòng)者做出定義，這樣也可避免因?qū)趧?dòng)者定義過為嚴(yán)格，進(jìn)而使一些勞動(dòng)者得不到勞動(dòng)法的保護(hù)。而且采用這種思路對于不斷變化的新就業(yè)形態(tài)下的勞動(dòng)者也有其實(shí)際的保護(hù)意義，對于新就業(yè)形態(tài)下的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)等新興的勞動(dòng)用工關(guān)系的出現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)持有熱情的態(tài)度去迎接，不是用現(xiàn)存的制度去規(guī)制其發(fā)展，而是用現(xiàn)有的適當(dāng)寬松的思路去引領(lǐng)和保障其發(fā)展。