崔汪衛(wèi)，任海柔

（1.安慶師范大學 法學院，安徽 安慶 246133；2.華中師范大學 法學院，湖北 武漢，430079）

一、問題的提出

2022年北京冬季奧林匹克運動會舉辦在即，這將是我國綜合國力和國際形象提升的具體體現(xiàn)。然而，奧運會舉辦過程中時常出現(xiàn)一些不和諧的因素，對奧運賽事有序進行和奧運市場正常開發(fā)造成不良影響，給奧林匹克事業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展帶來嚴重障礙。奧運會隱性營銷就是不和諧因素之一，它是一種侵犯奧林匹克知識產權的行為，不僅損害到相關權利人的合法權益，還損害到奧林匹克精神和賽事舉辦國的國際形象[1]。我國當前主要從民事立法層面對奧運會隱性營銷行為予以規(guī)制，其民事立法有《民法典》《著作權法》《商標法》《專利法》《反不正當競爭法》等法律和《特殊標志管理條例》《奧林匹克標志保護條例》等行政法規(guī)。然而，刑事立法對奧運會隱性營銷的規(guī)制還存在缺位問題。不可否認的是，如果奧運會隱性營銷行為造成相關權利人重大經濟損失或者其他嚴重后果，僅通過追究涉嫌侵權人民事責任和行政責任并不足以遏制侵權行為的，就需要借助刑事立法，追究隱性營銷行為人的刑事責任。為此，本文擬對奧運會隱性營銷行為所牽涉的刑事立法問題進行深入探討，提出重構奧運會隱性營銷刑事立法體系的有效路徑。

二、奧運會隱性營銷所涉的罪名

針對奧運會隱性營銷涉嫌犯罪應當認定為何罪，刑法可以通過修正案的形式單獨設置罪名（如隱性營銷罪），而尚未單獨設置罪名以前，我們可以援引刑法現(xiàn)有的相關罪名，實現(xiàn)對相關法益的保護。隱性營銷實施者未經奧林匹克知識產權人的同意，擅自將奧林匹克標志等元素注冊為商標貼附于其商品或者服務上，或者將其當作商品的名稱、包裝、裝潢的，即屬于《反不正當競爭法》第6條的“市場混淆”，構成奧運會隱性營銷，并須對其行為承擔民事責任。即便侵權情節(jié)嚴重或者違法所得數(shù)額較大的，也不能訴諸于刑法有關假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪等相關條款來追究侵權者的刑事責任。這是因為假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪都要求“在同一種商品上使用”，奧林匹克知識產權人并不是市場主體，不可能向社會提供任何商品銷售，侵權人也不可能構成“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，故奧運會隱性營銷所涉的罪名當然不包括假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪。奧運會隱性營銷所牽涉到的罪名主要包括：

（一）侵犯著作權罪

侵犯著作權罪，是指自然人、法人或者非法人組織以營利為目的，侵犯他人著作權，違法所得數(shù)額較大或者其他嚴重情節(jié)的行為[2]。其構成要件為：第一，客觀上存在侵犯著作權的行為。《著作權法》規(guī)定有多種侵犯他人著作權的表現(xiàn)形式，而《刑法修正案（十一）》第20條規(guī)定有六種行為可以成立侵犯著作權罪。奧運會隱性營銷實施者所使用的奧林匹克標志及其相關元素可以歸為文字作品、美術作品的范疇，其違法所得數(shù)額較大或者有其他情節(jié)嚴重的，屬于本條第一種行為，構成侵犯著作權罪。將奧林匹克標志及其相關元素訴諸于著作權的形式對其加以保護在相關官方文件中有所規(guī)定。例如，《2022冬奧會申辦標志和會徽知識產權保護公告》第3條即規(guī)定奧申委對冬奧會相關標志享有著作權，并可以向版權部門辦理登記手續(xù)①。因此，奧運會隱性營銷行為涉嫌侵犯奧林匹克標志著作權，情節(jié)嚴重或者違法所得數(shù)額較大的，必將觸犯《刑法修正案（十一）》第20條規(guī)定，構成侵犯著作權罪。同時，奧運會隱性營銷行為構成侵犯著作權罪，要求違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)?！皟筛摺痹凇蛾P于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“知識產權司法解釋”）對此作了較為具體的規(guī)定，“違法所得數(shù)額較大”是指違法所得數(shù)額在3萬元以上的情形；“其他嚴重情節(jié)”包括非法經營數(shù)額5萬元以上或者未經許可復制發(fā)行數(shù)量500份（張）以上的行為。此處“復制發(fā)行”除了著作權法意義上的復制發(fā)行，還包括通過信息網(wǎng)絡傳播、發(fā)行。第二，主觀上出于故意且有營利的目的?！肮室狻笔侵感袨槿宋唇泭W運會標志物和相關元素等著作權人的許可，有意復制發(fā)行或者通過網(wǎng)絡傳播含有奧運會標志和相關元素的作品或者作品的片段。構成本罪還要求行為人以營利為目的，不以營利為目的的行為不構成此罪。例如，出于教學、研究等非營利目的，復制奧林匹克標志及其相關元素的，不構成犯罪。《2022冬奧會申辦標志和會徽知識產權保護公告》第7條要求商業(yè)目的與非商業(yè)行為應有所區(qū)別，不得以商業(yè)目的使用申報標志和會徽②?！吨R產權司法解釋》對于何謂“營利”作了較為具體的解釋，此解釋指出“營利”除銷售以外，還包括下列情形：（1）在他人作品中刊登收費廣告或者捆綁他人作品等方式直接或者間接獲得不法利益；（2）利用信息網(wǎng)絡傳播他人作品或者利用他人上傳的侵權作品，在這些作品網(wǎng)頁上提供有償廣告服務，直接或者間接獲得不法利益；（3）利用信息網(wǎng)絡傳播他人作品，并收取會員注冊費或者其他費用的形式提供他人作品；（4）其他利用他人作品獲取不法利益的情形。上述對“營利”所作的解釋同樣適用于奧運會隱性營銷的客體，即奧運會標志物和相關元素所形成的作品。

（二）銷售侵權復制品罪

銷售侵權復制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權復制品的物品，違法所得數(shù)額巨大的行為。根據(jù)《知識產權司法解釋》，此處的“巨大”是指銷售侵權復制品違法所得數(shù)額超過10萬元。只有達到上述規(guī)定的違法所得數(shù)額，且以營利為目的，才可構成銷售侵權復制品罪。對于行為人既構成侵犯著作權罪，又因銷售侵犯著作權的復制品，應以侵犯著作權罪定罪處罰；行為人既構成侵犯著作權罪，又銷售明知是他人侵權復制品的，應以侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪并罰。上述認定罪名的標準，同樣適用于奧運會隱性營銷所涉及銷售侵權復制品構成犯罪的情形。明知是非奧運會贊助商生產的涉嫌侵犯奧林匹克知識產權中的作品而對其進行銷售，違法所得數(shù)額較大的，即構成銷售侵權復制品罪。奧運會隱性營銷行為人侵犯具備著作權法意義上作品構成要件的奧運會標志物及其相關元素，將其與自己所生產、銷售的商品或者服務相聯(lián)系，并對外進行銷售，違法所得數(shù)額巨大的，應以侵犯著作權罪對該行為人定罪處罰；奧運會隱性營銷行為人侵犯具備著作權法意義上作品構成要件的奧運會標志物及其相關元素，將其與自己所生產、銷售的商品相聯(lián)系，同時銷售明知他人涉嫌侵犯具備著作權法意義上作品構成要件的奧運會標志物及其相關元素的商品或者服務，違法所得數(shù)額較大的，應以侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪并罰。

（三）非法經營罪

非法經營罪，是指違反法律規(guī)定，故意從事國家禁止的經營活動，破壞市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，奧運會隱性營銷行為可以歸入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的范圍。奧運會隱性營銷是一種擾亂奧運贊助市場的行為，其行為不僅損害奧林匹克知識產權人的合法權益，損害奧林匹克精神和舉辦城市的國際形象，而且挫傷奧運贊助商贊助奧運賽事的積極性，進而使奧運贊助市場收入大幅下降，使得舉辦城市承擔巨額的賽事承辦費用而無法通過企業(yè)贊助的形式籌集資金，最終必將導致未來沒有城市愿意申辦奧運會。從某種程度上說，奧運會隱性營銷所造成的對奧運贊助市場秩序的嚴重損害是難以估量的。因此，當奧運會隱性營銷造成奧運贊助市場嚴重損害，無法按照其他罪名定罪的，可以依據(jù)《刑法》第225條規(guī)定的非法經營罪定罪處罰。本文建議最高人民法院對奧運會隱性營銷擾亂奧運贊助市場秩序的行為通過司法解釋的形式予以明確的規(guī)定，便于有效遏制嚴重損害奧林匹克運動會的隱性營銷行為。

（四）虛假廣告罪

虛假廣告罪，是指廣告經營者、廣告發(fā)布者和廣告主違反法律規(guī)定，利用廣告虛假宣傳商品或者服務，情節(jié)嚴重的行為。此處“虛假宣傳”包括對商品或者服務進行夸大失實宣傳和對商品或者服務作語意含糊、令人誤解的宣傳。奧運會隱性營銷就屬于第二種情況，通過措詞的技巧、明示或者暗示、省略或者含糊的手段，使消費者對商品或者服務產生誤解[3]。行為人并不是奧運會官方贊助商，但是將自己的商品或者服務與奧林匹克標志及其相關元素建立某種聯(lián)系，使社會公眾誤認為其是奧運會官方贊助商，進而利用奧林匹克愛好者對奧林匹克運動會的熱愛之情，使其購買行為人所銷售的商品或者提供的服務。構成虛假廣告罪要求的“情節(jié)嚴重”，主要從宣傳手段、宣傳動機、持續(xù)時間、散布范圍、不良后果等因素進行綜合判定。例如，違法所得10萬元以上、造成單個消費者直接經濟損失5萬元以上或者多個消費者20萬元以上、假借突發(fā)事件之名虛假宣傳造成多人上當受騙并且違法所得3萬元以上、尚未達到上述數(shù)額但因虛假廣告宣傳給予2次以上行政處罰又犯的或造成人身傷殘的等等行為，都應構成虛假廣告罪。奧運會隱性營銷行為符合上述規(guī)定的，其行為人即構成虛假廣告罪。

三、確定奧運會隱性營銷入罪的標準

上文我們系統(tǒng)探討了奧運會隱性營銷所涉的罪名，然而，當前我國刑法對上述的罪名規(guī)定仍然存在一些問題，無法有效遏制奧運會隱性營銷對奧運贊助市場制度的嚴重破壞，我們有必要適當調整奧運會隱性營銷的入罪標準，以利于適用刑事處罰的方式遏制奧運會隱性營銷的蔓延，維護奧運贊助市場的良性運營。為此，筆者認為應當從以下三個方面來確定奧運會隱性營銷入罪的標準：

（一）降低奧運會隱性營銷的入罪門檻

降低奧運會隱性營銷的入罪門檻，變行為犯為結果犯，只要侵權人實施侵權行為即可入罪。與結果犯相比，行為犯具有以下優(yōu)點：其一，有利于訴訟的提起。奧運會隱性營銷犯罪實行結果犯，不可避免地增加了公訴機關和權利人的舉證負擔，對權利人而言無疑是不利的。倘若實行結果犯，勢必會出現(xiàn)因舉證困難而使犯罪嫌疑人逃脫刑法制裁的情況。因此，奧運會隱性營銷犯罪實行只要有特定行為，就對其加以“犯罪化”，可以更好地維護相關權利人的合法權益。其二，有利于防止造成嚴重后果。奧運會隱性營銷實施的過程是一個罪責不斷加重的過程，及時阻止犯罪分子繼續(xù)實施侵權行為，可避免更為嚴重侵權行為和結果的發(fā)生。同時，將奧運會隱性營銷犯罪作為結果犯，極可能使某些尚未得逞的犯罪分子逃脫刑責，助長其再次實施奧運會隱性營銷犯罪的可能。其三，有利于保護權利人。以結果犯來認定犯罪，不利于對法益保護的實現(xiàn)。網(wǎng)絡科技發(fā)達的今天，奧運會隱性營銷手段專業(yè)化、隱蔽化程度很高，待產生危害結果以后再追究侵權者的刑事責任，極有可能出現(xiàn)犯罪分子消失得無影無蹤，無法及時挽回損失的狀況。而奧運會隱性營銷犯罪實行行為犯，就不會出現(xiàn)上述情況，侵權人在實施侵權行為過程中更容易對其進行控制。

（二）以營利為目的的構成要件是否取消

我國刑法對于知識產權領域犯罪的規(guī)定，在構罪條件上均有“以營利為目的”的規(guī)定，這樣規(guī)定是否合適，是否有助于打擊奧運會隱性營銷犯罪還值得探討。我們以侵犯著作權罪為例，對以“營利”為構成要件進行必要闡釋。刑法第217條將“以營利為目的”作為侵犯著作權構罪的要件，如此一來勢必造成不以營利為目的、但給權利人造成重大損失的情形排除于刑法規(guī)制范圍之外。然而，此類侵權行為造成的重大損失不亞于以營利為目的造成的損害。例如，奧運會隱性營銷行為人通過加載具備著作權法意義上作品構成要件的奧運元素于其產品或者服務上，增加其產品或者服務的知名度和影響力，并不以營利為目的，其行為便不構成侵犯著作權罪。而這種不以營利為目的的行為給權利人所造成的損害甚至大于侵犯著作權罪給權利人所造成的損害，不追究其刑事責任往往會縱容此行為的再次發(fā)生，給權利人造成更大的損失。因此，將“以營利為目的”為要件就變成了定罪的一大障礙，是否取消“以營利為目的”成了當前值得關注的問題。域外不少國家并未將“以營利為目的”作為構罪的前置條件，例如，1994年美國法官在審理David Lamacchia（大衛(wèi)·拉瑪齊亞）一案中，適用了1979年的《錄音制品法案》關于“為版權刑事保護”必須以侵權人有營利性動機的前提條件，讓Lamacchia（大衛(wèi)·拉瑪齊亞）將他人作品上傳至網(wǎng)絡供他人免費下載的行為逃脫了刑事制裁，而將其無罪釋放。此后美國《禁止電子盜竊法案》糾正了此種做法，不再以營利性動機作為侵犯著作權罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規(guī)定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權的行為，不論是否以營利為目的，都構成侵犯版權罪，營利與否只是量刑時候考慮的因素[4]。這在2001年美國聯(lián)邦量刑指南手冊中得到了證實，其第2B5.3條規(guī)定了營利與否的兩級量刑標準，對于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金[5]。德國、日本等國家也有類似規(guī)定，在此作者就不再贅述。筆者認為，奧運會隱性營銷行為涉嫌侵犯著作權罪時，應不以“以營利為目的”為必備要件，來實現(xiàn)對奧運會標志物及其相關元素全方位的刑事保護。

（三）違法所得數(shù)額是否作為入罪的必要標準

對于侵犯知識產權犯罪行為，我國刑法大多將違法所得數(shù)額較大作為定罪量刑考慮的重要因素，尚未達到違法所得數(shù)額較大標準的行為，很難對其定罪處罰。這一規(guī)定對通過刑法規(guī)制包括奧運會隱性營銷在內的知識產權侵權行為是極為不利的。以美國版權法為例，法案根據(jù)行為的危害程度不同將版權犯罪分為三類：其一是輕罪，出于故意且為個人經濟利益而侵犯他人版權的行為，侵權情節(jié)或者數(shù)額在所不問；其二是中罪，出于故意且為個人經濟利益，180日內復制發(fā)行100～1 000份侵權復制品，抑或180日內復制發(fā)行7～65部影片或其他音像制品；其三是重罪，出于故意且為個人經濟利益，180日內復制發(fā)行1 000份以上侵權復制品，抑或180日內復制發(fā)行65部以上影片或者其他音像制品[6]。應罰款最多的可達25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。筆者認為，美國的判斷危害性基準更具合理性，因為侵權人并未如奧運贊助商一樣支付高額的贊助費，他們往往以低價出售附著奧林匹克標志及其相關元素的商品即可獲得不菲的非法利益。而奧運贊助商往往在其出售商品的價格中均攤贊助費以收回贊助成本，同類商品價格無疑要高于隱性營銷商品價格。如此一來，奧運贊助商所造成的損失往往更重于侵權者的違法所得數(shù)額。因此，本文認為，不宜將違法所得數(shù)額作為奧運會隱性營銷犯罪的入罪必要標準，將相關權利人的利益保護作為衡量犯罪危害性的基準更符合立法初衷，可以最大程度地保護相關權利人的合法權益。

四、完善奧運會隱性營銷刑罰結構體系

我國刑法對知識產權犯罪適用的刑種包括罰金、拘役和有期徒刑，這與我國當前降低知識產權入罪門檻相悖。奧運會隱性營銷行為是一種嚴重侵犯奧運標志物及其相關元素的知識產權侵權行為，降低知識產權入罪門檻勢必會使更多的奧運會隱性營銷行為被定罪量刑，立法者應當建構起完善的奧運會隱性營銷刑罰結構體系，根據(jù)侵權行為的輕重程度，適當增加不同等次的刑種，適當調整量刑幅度，以有效遏制奧運會隱性營銷行為。

（一）增加資格刑

資格刑通過剝奪行為人在法定期間內從事某種特定職業(yè)、擔任某些特定職務的資格，剝奪其特定權利，從而阻止其再次實施法律所禁止的行為。當前不少國家在處罰知識產權犯罪時適用資格刑。例如，法國刑法即規(guī)定侵犯知識產權犯罪者，可以剝奪其10年以下的政治權利或者予以從業(yè)禁止[7]。侵犯知識產權犯罪之所以可以適用資格刑，主要是因為侵犯知識產權犯罪是一種經濟犯罪，其主要是通過營利來獲取數(shù)額較大的違法所得，如果對其實施資格刑，禁止其在一定期限甚至終身從事相關職業(yè)，必然減少其再次實施此類犯罪的可能性。對于奧運會隱性營銷而言，其行為倘若達到入罪標準并構成犯罪，我們可以在對其處以其他刑罰的同時，科以資格刑，依法剝奪奧運會隱性營銷者在一定期限內繼續(xù)從事原來行業(yè)的權利，進而阻斷其再次實施隱性營銷的可能性。本人認為，奧運會隱性營銷行為構成犯罪的，并不一定要對其處以禁止終身從事原來行業(yè)的權利，只要求在奧運會賽事舉辦前后禁止其從事原來行業(yè)，以阻止奧運會隱性營銷行為的發(fā)生。

（二）加大罰金刑的適用力度

罰金刑是刑法懲治經濟型犯罪適用的一種重要刑種，其對經濟型犯罪起到了一定的遏制作用[8]。奧運會隱性營銷犯罪即是一種經濟型犯罪，對其進行刑法規(guī)制最有效的手段就是通過罰金刑，使其為犯罪行為所支付成本高于其所獲得非法收益，進而迫使其停止隱性營銷行為或者摒棄該想法。奧運會隱性營銷嚴重侵害到奧林匹克知識產權人的利益，我國侵犯知識產權犯罪在刑法上大多處以實刑并處罰金或者單處罰金。但是，對于罰金刑的具體比例和數(shù)額，刑法并沒有作明確的規(guī)定。域外一些國家的刑法對罰金刑的比例和數(shù)額都有較為詳細的規(guī)定，例如，美國版權法對侵犯知識產權犯罪可以處25萬美元以下的罰金，日本最高可處1 000萬日元的罰金。我們應當加大罰金刑的適用力度，并制定合理的罰金標準，防止奧運會隱性營銷行為人因犯罪成本低、獲取收益高而以身試法，維護奧運贊助市場的良好秩序。

（三）適當調整量刑幅度

根據(jù)我國刑法相關規(guī)定，非法經營罪量刑幅度分為5年以下有期徒刑或拘役和5年以上有期徒刑；侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的量刑幅度為7年以下有期徒刑或拘役；虛假廣告罪的量刑幅度為2年以下有期徒刑或拘役。上述罪名均可以單處或者并處罰金，非法經營罪也可處沒收財產。本文認為，我國刑法對涉及奧運會隱性營銷犯罪相關罪名的量刑處罰還是相當嚴厲的，然而，一旦入罪門檻降低，量刑幅度也應當予以適當調整，加大罰金的適用比例。有學者認為，處罰金可能在某些場合出現(xiàn)執(zhí)行難的現(xiàn)象，筆者認為此憂慮是多余的，我國可以建立罰金隨時追繳制度或者引入域外罰金刑抑或自由刑制度，對那些不能繳納罰金的，以自由刑代之[9]。例如，德國在1987年就規(guī)定以自由刑代替罰金刑制度，侵權人不能繳納罰金的，將會被科以自由刑。法、意、日等國刑法典也有類似規(guī)定。因此，我國司法機關對奧運會隱性營銷犯罪實行罰金刑、自由刑、資格刑和沒收財產刑等并用的同時，可以根據(jù)侵權情節(jié)嚴重程度和違法所得數(shù)額大小，適當調整量刑幅度，加強罰金刑、資格刑等附加刑與徒刑等實刑的協(xié)同并用。

奧運會隱性營銷是一種侵犯奧林匹克知識產權的行為，此行為情節(jié)嚴重或者涉案數(shù)額較大的，便可能涉嫌構成刑法上的侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪、非法經營罪和虛假廣告罪等罪名。我國應當從立法層面降低奧運會隱性營銷入罪門檻，不將營利為目的作為犯罪構成要件，且不將違法所得數(shù)額大小作為入罪的必要標準。同時，立法者應當根據(jù)奧運會隱性營銷侵權行為的輕重程度不同，增加資格刑，加大罰金刑，調整量刑幅度，使奧運會隱性營銷得以有效規(guī)制，為奧運經濟的有序運營和奧林匹克運動可持續(xù)發(fā)展提供有力的刑事法治保障。

注 釋：

①《2022冬奧會申辦標志和會徽知識產權保護公告》第3條規(guī)定：冬奧申委擁有申辦標志和會徽完整的著作權和特殊標志權，并已獲得北京市版權局頒發(fā)的作品登記證書和國家工商行政管理總局頒發(fā)的特殊標志登記證書。

②《2022冬奧會申辦標志和會徽知識產權保護公告》第7條規(guī)定：將申辦標志及會徽用于非商業(yè)目的，必須明顯區(qū)別于商業(yè)行為，不得為企業(yè)（不含奧林匹克市場開發(fā)贊助計劃參與者）或經營者提供商業(yè)機會或廣告宣傳，不得與商業(yè)廣告相鄰使用。