利月萍

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院 上海 200000)

0 引 言

“9·11事件”以后，英國長期受到內(nèi)生型恐怖主義如“愛爾蘭問題”和國際恐怖主義的雙重沖擊。為了及時阻止和遏制恐怖活動的發(fā)生，英國逐漸確立了以情報為主導(dǎo)的反恐偵查模式。情報反恐模式是以情報為主導(dǎo)的主張以“大情報、小行動”而提高反恐效能的反恐模式，是在情報主導(dǎo)警務(wù)模式下的反恐警務(wù)模式[1]。反恐情報最初多半作為預(yù)警、情報分析、危機(jī)反應(yīng)、政策形成或國防之用，主要發(fā)揮預(yù)防功效?；诳植阑顒臃缸锏碾[蔽性、高度組織性等特征，傳統(tǒng)偵查手段難以發(fā)揮情報收集作用，英國通過立法擴(kuò)大了情報部門的調(diào)查權(quán)力，授予情報部門實(shí)施秘密偵查的權(quán)限。英國《2005年預(yù)防恐怖主義法》和《2006年恐怖主義法》明確了情報機(jī)構(gòu)有權(quán)使用通訊截取(Interception of Communications)措施獲取反恐所需的情報材料。通訊截取是英國十分重要的秘密偵查措施之一。它是指在通訊傳輸過程中，任何人通過改變或干擾通訊系統(tǒng)及其系統(tǒng)的運(yùn)行，通過系統(tǒng)監(jiān)測傳輸情況，監(jiān)測發(fā)到或經(jīng)由系統(tǒng)發(fā)送的無線電報的傳輸，讓該通訊的發(fā)送者或預(yù)期接收者以外的其他人士,獲得傳輸中的通訊的部分或全部內(nèi)容的行為[2]。政府通訊總部(GCHQ)在回應(yīng)恐怖主義立法獨(dú)立審查員時稱，不到一半的情報報告是基于大規(guī)模通訊截取獲得的數(shù)據(jù)；在反恐情報報告方面，這一數(shù)字上升到一半以上[3]?？梢?，通訊截取已經(jīng)成為英國收集反恐情報的利器。

在2016年以前，英國《1985年通訊截取法》和《2000年偵查權(quán)規(guī)制法》基本上禁止在刑事訴訟中使用通訊截取所獲情報材料(以下簡稱“通訊截取材料”)(Intercepted Material)作為證據(jù)。通訊截取材料只發(fā)揮情報預(yù)防功能而不具有訴訟證明功能。申言之，通訊截取所獲的反恐情報材料也不得作為證據(jù)使用，即不具有證據(jù)可采性。但是在2016年以后，英國新制定的《2016年偵查權(quán)法》(The Investigatory Powers Act 2016)大規(guī)模放開了通訊截取材料不得作為訴訟證據(jù)的禁令。通訊截取材料的證據(jù)使用限度已經(jīng)從“絕對排除”“有限許可”[4]轉(zhuǎn)化為“擴(kuò)大許可”。2016年立法在很大程度上激活了通訊截取材料作為證據(jù)使用的訴訟功能。這意味著在反恐訴訟中，通訊截取所獲的反恐情報材料也可以作為追訴恐怖主義犯罪的訴訟證據(jù)。隨著反恐形勢的日益嚴(yán)重，“在不少西方大國中，反恐情報日益融入執(zhí)法和司法審判領(lǐng)域已經(jīng)成為一種普遍趨勢?！盵5]實(shí)際上，英國以反恐情報為突破口，直接推動了通訊截取所獲情報材料向訴訟證據(jù)的轉(zhuǎn)化，提高了使用通訊截取材料作為證據(jù)的可能性。英國曾經(jīng)作為歐洲乃至世界上唯一一個禁止使用通訊截取材料作為證據(jù)的國家[6]，卻在2016年擴(kuò)大了通訊截取材料的證據(jù)使用范圍。英國為何愿意放棄在通訊截取方面的保守主義逐漸轉(zhuǎn)向使用情報材料作為訴訟證據(jù)的開放主義，是什么社會背景和配套措施促使英國通訊截取所獲情報材料向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化，這將是本文重點(diǎn)探討的問題，特別涉及英國公共利益豁免制度和特別律師制度，并希冀對我國技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的證據(jù)使用提供鏡鑒意義。

1 通訊截取所獲情報材料之證據(jù)使用的基本概況

1.1通訊截取所獲情報材料之證據(jù)使用的立法原則與例外通訊截取材料是指，執(zhí)法人員在實(shí)施通訊截取過程中獲取的通訊內(nèi)容及其復(fù)印件、摘錄信息和摘要信息，即包括一手通訊資料和二手通訊資料[7]。英國通訊截取措施最初被定位為獲取犯罪情報的重要秘密手段。為了防止泄露情報來源方式以及情報內(nèi)容，通訊截取材料一般只能用于協(xié)助執(zhí)法人員收集犯罪線索、確定偵查方向，而不能在刑事審判中用于證明犯罪事實(shí)。在立法層面，英國主要通過“原則+例外”的模式規(guī)定了通訊截取材料的證據(jù)使用情形。首先，在原則性規(guī)定方面，英國基本禁止將通訊截取材料作為證據(jù)使用?！?985年通訊截取法》[8]、《2000年偵查權(quán)規(guī)制法》[9]、《2016年偵查權(quán)法》[10]都對通訊截取材料的證據(jù)使用情況作了原則性規(guī)定，即禁止通訊截取材料用作訴訟證據(jù)。英國通訊截取材料之證據(jù)使用禁令的內(nèi)容包括四個方面：一是禁止使用和披露與通訊截取方式有關(guān)的情報材料；二是禁止在庭審中使用通訊截取材料；三是禁止控辯審三方在審判中使用通訊截取材料作為定案根據(jù)；四是違規(guī)使用并泄露了通訊截取材料將構(gòu)成非法披露罪。其次，在例外性規(guī)定方面，英國規(guī)定了可使用通訊截取材料作為證據(jù)的一些訴訟程序和案件情形。隨著犯罪形勢的日益嚴(yán)重，為了實(shí)現(xiàn)對嚴(yán)重犯罪的刑事懲罰和打擊，英國民眾呼吁立法應(yīng)賦予通訊截取材料之證據(jù)可采性，允許控方使用通訊截取所獲情報材料作為訴訟證據(jù)，讓辯方能夠?qū)@些證據(jù)提出質(zhì)疑和抗辯，法官也可以根據(jù)這些證據(jù)材料作出公正的定罪判決。因此，從《2000年偵查權(quán)規(guī)制法》開始，為了平衡情報機(jī)密和人權(quán)保障，英國在原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，開創(chuàng)了“例外性規(guī)定”的立法模式，即在禁令的基礎(chǔ)上規(guī)定了可以使用通訊截取材料作為證據(jù)的一些例外情形。從《2000年偵查權(quán)規(guī)制法》到《2016年偵查權(quán)法》，關(guān)于通訊截取材料之證據(jù)使用的立法重心已經(jīng)逐漸從“原則性規(guī)定”向“例外性規(guī)定”轉(zhuǎn)移，原則性的規(guī)定基本保持不變，而例外性規(guī)定處于不斷擴(kuò)張狀態(tài)。這說明了通訊截取材料的證據(jù)功能日趨增強(qiáng)。

1.2反恐案件中通訊截取所獲情報材料的證據(jù)使用難題情報主導(dǎo)反恐偵查已經(jīng)成為英國打擊和預(yù)防恐怖主義犯罪的重要模式。以情報為主導(dǎo)的反恐偵查模式不僅模糊了情報機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)的分立關(guān)系，也引發(fā)了涉密反恐情報如何轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的現(xiàn)實(shí)問題。英國關(guān)于通訊截取材料能否作為證據(jù)的爭議焦點(diǎn)也是主要集中在通訊截取所獲反恐情報材料能否轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)這個問題上。反恐情報一般具有兩種功能：防控功能和訴訟功能。反恐情報之防控功能的發(fā)揮只需在機(jī)構(gòu)內(nèi)部共享、協(xié)調(diào)，不需經(jīng)過公開轉(zhuǎn)化。而反恐情報之訴訟證據(jù)功能的發(fā)揮則需有特定的制度和環(huán)境，如符合證據(jù)資格、公開質(zhì)證等正當(dāng)法律程序。但是反恐情報往往是通過隱蔽手段獲取的，其收集主體、方式、過程及具體內(nèi)容都具有保密要求，一旦在法庭上被用作證據(jù)進(jìn)行公開質(zhì)證很可能影響情報收集人員的安全、增加反恐偵查的難度甚至導(dǎo)致國家安全隱患[11]。因此，英國政府一直反對使用反恐情報作為證據(jù),并且認(rèn)為披露通訊截取所獲的情報材料將會導(dǎo)致通訊截取方式成為一種公眾知識，從而降低了秘密獲取情報的執(zhí)法效能[12]。“這些信息(反恐情報)對恐怖分子有利，這正是他們需要的禮物，可以幫助他們逃避打擊，也可以幫助他們?nèi)我獍l(fā)起襲擊。也許有些老生常談的意味，但這就是為什么我們必須保守秘密的重要性，為什么不這樣做就會造成危害。”[13]但是如果禁止反恐情報用作證據(jù)，就會導(dǎo)致無法追究恐怖分子的刑事責(zé)任。在反恐情報不能作為證據(jù)使用的情況下，當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)未能達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)且又不能完全解除行為人的涉恐嫌疑時，為了盡可能預(yù)防恐怖襲擊的發(fā)生，英國只能無期限拘禁涉恐分子，試圖通過限制人身自由的方式達(dá)到預(yù)防和打擊恐怖活動犯罪。如“9·11恐怖襲擊事件”后，英國內(nèi)政部長宣稱計劃無期限拘禁那些被認(rèn)為威脅英國國家安全的外國人，而且不再承認(rèn)其難民地位，因可能遭受刑訊、不人道待遇，甚至是死刑，不將其遣返回國[14]。這種提議很快被納入了《2001年反恐怖主義、犯罪和安全法》。該法規(guī)定了內(nèi)政部長有權(quán)不經(jīng)審判程序直接拘禁恐怖活動主義的嫌疑人。英國實(shí)際上面臨著自己制造的法律困境：它不愿授權(quán)披露和使用關(guān)于恐怖主義嫌疑人的情報材料，但同時又不愿讓它認(rèn)為構(gòu)成安全危險的人自由行動[15]。不管是關(guān)于通訊截取材料的證據(jù)使用禁令還是限制人身自由的反恐措施，這些都反映了英國國家本位主義的思想，“國家安全”蓋過了“個人自由”并占據(jù)絕對優(yōu)勢。對于英國政府禁止通訊截材料作為證據(jù)使用的做法，如果說英國民眾最初的抗議是源于這種禁令阻卻追訴，而現(xiàn)在面臨愈來愈多的反恐案件，民眾對這種證據(jù)禁令的抗議不僅是因?yàn)樗焕谥苯幼吩V，而且還因?yàn)樗g接侵犯了人權(quán)。對此，英國非政府組織和其他公民團(tuán)體認(rèn)為這項(xiàng)無期限拘禁恐怖分子的反恐措施嚴(yán)重侵犯了公民人身自由，并且紛紛呼吁采取替代措施，即放開通訊截取材料的證據(jù)禁令，允許反恐情報作為證據(jù)使用[16]。可見，反恐情報的證據(jù)轉(zhuǎn)化面臨一個矛盾的困局，一是反恐情報的證據(jù)轉(zhuǎn)化意味著情報公開，這將可能損害國家安全等公共利益；二是禁止反恐情報的證據(jù)轉(zhuǎn)化不僅妨礙追訴，而且不利于保障涉恐分子的人身自由。為了既能保證情報來源和情報方法的秘密性，又要同時發(fā)揮通訊截取所獲反恐情報的追訴功能，這就需要在情報保密和程序公開之間找到平衡點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)也是犯罪追訴需要和被告人權(quán)利保障之間的平衡。

1.3使用通訊截取所獲情報材料作為證據(jù)的立法演進(jìn)雖然英國立法原則上禁止使用通訊截取材料作為證據(jù)，但是在反恐背景下，尤其是在反恐情報向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化的迫切需求下，通訊截取材料的證據(jù)使用情況在立法層面還是經(jīng)歷了從“禁止使用”到“限制披露”再到“擴(kuò)大披露”的蛻變?！?985年通訊截取法》基于保護(hù)通訊截取的機(jī)密性，絕對禁止在訴訟中使用通訊截取所獲材料作為證據(jù)?！?000年偵查權(quán)規(guī)制法》廢除了《1985年通訊截取法》之后首次降低了舊法的禁止程度，并規(guī)定了少數(shù)幾種可以使用通訊截取材料作為證據(jù)的例外情形[17]?！?016年偵查權(quán)法》直接采取附件的立法形式單獨(dú)列舉了15種可以使用通訊截取材料作為證據(jù)的例外情形。①可以在訴訟程序中使用通過設(shè)備干擾措施獲得的通訊截取材料以及在監(jiān)獄中合法獲得的攔截材料；②可以在刑事訴訟程序中使用通訊截取材料來指控和證明非法通訊截取罪；③在特別法庭程序或特別移民上訴委員會的案件中可以向特別律師(special advocates)披露通訊截取證據(jù)材料；④在違禁組織上訴委員會的程序中可以向特別律師披露通訊截取證據(jù)材料；⑤在封閉材料審程序中(closed material proceedings)可以向特別律師或者國務(wù)大臣公開披露通訊截取材料；⑥在預(yù)防恐怖主義和偵查措施的程序中只能向特別律師或者國務(wù)大臣披露通訊截取材料；⑦涉及財務(wù)制約或凍結(jié)恐怖分子財產(chǎn)的程序可以向特別律師或財政大臣公開披露通訊截取材料；⑧在釋放北愛爾蘭犯人的程序中，如北愛爾蘭假釋專員或刑事復(fù)審專員程序可以向特別律師披露通訊截取材料；⑨在雇傭和工業(yè)特別法庭程序中可以向特別律師披露通訊截取材料；在涉及因犯罪而被解雇的審理程序中可以使用通訊截取證據(jù)材料；在關(guān)于北愛爾蘭歧視指控的上訴程序中可以向特別律師披露通訊截取證據(jù)；在審理觸犯本法罪行的程序中使用通訊截取材料作為證據(jù)；在刑事訴訟程序中控方可以通過使用和披露攔截證據(jù)來確?？卦V的公正性；法官為了確保司法公正，可以指示控方披露通訊截取證據(jù)；根據(jù)《2005年查詢法》可以向查詢小組或該小組的法律顧問披露，比如，在調(diào)查刑事命案時可以向調(diào)查法官或驗(yàn)尸官披露通訊截取材料[18]。與《2000年偵查權(quán)規(guī)制法》相比，《2016年偵查權(quán)法》不僅在數(shù)量上增加了通訊截取材料作為證據(jù)使用的例外情形，而且在內(nèi)容上也豐富了通訊截取材料可用作證據(jù)的訴訟程序和案件類型，尤其是首次增加了在反恐訴訟程序中可使用通訊截取材料作為證據(jù)的規(guī)定。這種擴(kuò)大例外情形的規(guī)定意味著立法對于使用通訊截取所獲材料的限制性越來越小，通訊截取所獲情報材料的訴訟功能逐漸增強(qiáng)。

2 通訊截取所獲情報材料向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化的生成邏輯

2.1抵制嚴(yán)重侵犯人身自由的反恐措施美國9·11事件對整個西方國家的反恐制度產(chǎn)生了重大影響，尤其是改變了英國的反恐方式。面對愈發(fā)嚴(yán)重的恐怖威脅，英國的反恐方式逐漸從刑事措施轉(zhuǎn)向行政措施，主動采取更多行政手段來遏制恐怖犯罪。比如 《2001年反恐怖主義犯罪和安全法》第4部分規(guī)定了無期限拘留(indefinite detention)，《2005年反恐怖主義法》引入了管制令(control orders)，《2006年反恐怖主義法》將涉恐案件的拘留期限從14天延長至28天[19]。英國采取行政反恐方式主要基于兩個原因：一是當(dāng)國家安全遇到危險時，需要繞過復(fù)雜的刑事調(diào)查，以犧牲司法審查為代價，并對恐襲現(xiàn)狀迅速作出反應(yīng)，以保障國家安全[20]；二是英國禁止在法庭上使用通訊截取證據(jù)，因而無法順利對實(shí)施恐怖活動的人員進(jìn)行起訴和定罪判刑[21]。因此，在刑事措施不能高效及時防范恐怖犯罪的情況下，英國政府只能轉(zhuǎn)向采取行政措施。

英國行政反恐手段雖然在一定程度上能夠預(yù)防和打擊恐怖犯罪，但是拘留、管制令這些措施嚴(yán)重侵犯了被約束人的人身自由?！皩τ谝粋€按照其傳統(tǒng)法律和政治價值生活的民族來說，國家的真正威脅并非來自恐怖主義活動而是來自(這些反恐)法律，這才是衡量恐怖主義所要達(dá)到的目的”[22]。以管制令為例，英國管制令旨在限制或防止個人的可疑活動，從而遏制恐怖主義的威脅。a.管制令的本質(zhì)是通過限制人身自由來預(yù)防恐怖活動的發(fā)生，類似“軟禁”。b.管制的前提是只需根據(jù)事前收集到的情報信息，認(rèn)為行為人具有實(shí)施恐怖活動的跡象或嫌疑，就可以將其關(guān)押起來，而不需要具備其他合理的關(guān)押理由。c.行為人被采取管制令措施以后不會受到司法審查、起訴以及定罪量刑， 而是一直處于無期限的關(guān)押狀態(tài)中。d.管制令實(shí)際上嚴(yán)重削弱了法律對基本人權(quán)的保障，行政取代了司法，法律面臨著政治化，人權(quán)保障則被嚴(yán)重剝削。從某種意義上講，控制令是在刑事司法系統(tǒng)之外運(yùn)行，它繞過了正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦?，并且破壞了無罪推定和獲得公正審判的基本原則[23]。

在刑事訴訟中使用通訊截取材料作為證據(jù)對于阻止侵犯人權(quán)的管制令等行政措施具有十分重要的意義。在一個民主國家，類似管制令的措施只能作為反恐的最后通牒。英國工黨(Labor Party)也認(rèn)為，刑事起訴才是處理恐怖犯罪嫌疑人的首選方式，只有在不能起訴或驅(qū)逐出境的情況下才能考慮采取管制令的反恐措施[24]。采取刑事司法手段指控恐怖犯罪，這離不開將通訊截取材料作為證據(jù)使用。這些具有前瞻性的情報信息基本記錄了恐怖犯罪分子的活動軌跡，具有極強(qiáng)的證明力。所以，如果法庭能夠采納通訊截取材料作為證據(jù)，這將會增促進(jìn)對恐怖犯罪的指控。

采納通訊截取材料作為證據(jù)有助于減少管制令的使用[25]，促進(jìn)反恐措施回歸刑事司法的范式，避免嫌疑人的人身自由受到嚴(yán)重侵犯。管制令更多的是預(yù)防恐怖犯罪，但卻是以犧牲公民人身自由為代價。在公民未受到起訴、審判、定罪的情況下，英國政府對其進(jìn)行長時間的拘禁，這不符合歐洲人權(quán)公約的規(guī)定。而通訊截取證據(jù)的使用是為了更好證明行為人已經(jīng)構(gòu)成恐怖主義犯罪，從而對其進(jìn)行定罪判量刑，并讓其獲得應(yīng)有的刑期，真正從法律程序?qū)用鎸?shí)現(xiàn)對恐怖主義犯罪的預(yù)防和懲罰。因此，為了兼顧國家反恐和人權(quán)保障的需要，《2016年偵查權(quán)法》允許在涉恐案件中使用通訊截取材料作為證據(jù)。

2.2公共利益豁免為情報保密提供了制度性的保障公共利益豁免(public interest immunity)是對英國證據(jù)披露制度的限制。證據(jù)披露有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的控辯平等、保障公平審判權(quán)、促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。但正如歐洲人權(quán)法院所言：“這種披露責(zé)任并非絕對的，并且在任何刑事訴訟中都可能存在沖突的利益，比如國家安全與保護(hù)證人不受暴力報復(fù)的需要，或?qū)靷刹榉椒ǖ谋Ｃ芘c被指控者的權(quán)利相對?！盵26]在某些案件中，如果相關(guān)證據(jù)的披露嚴(yán)重有損公共利益，則該證據(jù)將被排除(或者該信息的披露將被抑制)。公共利益包括：國家安全或外交關(guān)系的維持；公共服務(wù)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)；罪案的偵破[27]。這種基于公共利益而禁止披露相關(guān)證據(jù)材料的制度又被稱為“公共利益豁免制度”，目的是保護(hù)其他特定的、重大的社會利益。

在刑事訴訟中，控方是證據(jù)披露義務(wù)的主要承擔(dān)者，須向辯方披露可能削弱指控能力的證據(jù)材料以及不打算在庭審中使用的證據(jù)材料，但是如果披露將涉及偵查機(jī)密等敏感材料，控方可以根據(jù)“公共利益豁免權(quán)”拒絕向辯方披露相關(guān)證據(jù)。為了防止控方濫用公共利益豁免權(quán)以及保證辯方的知情權(quán)和公平審判權(quán)，英國《1996年刑事程序和偵查法之執(zhí)行守則》規(guī)定了公共利益豁免權(quán)的使用范圍，又稱為“敏感材料范疇”，即披露將違背公共利益的證據(jù)材料，具體包括：與國家安全有關(guān)的材料；來自情報機(jī)關(guān)和安全機(jī)關(guān)的材料；與使用電信系統(tǒng)有關(guān)的和僅為情報目的向偵查人員提供的材料；與情報人員、秘密警官或其他向警方提供情報的人的身份和活動有關(guān)的材料，一旦身份暴露他們可能出于危險之中；直接或間接地顯露警官在刑事偵查中所依賴的技術(shù)和方法的材料，例如秘密監(jiān)聽技術(shù)或偵查犯罪的其他方法等[28]。

通訊截取所獲情報材料屬于“敏感材料范疇”，將其披露可能違背公共利益以及泄露情報來源和情報內(nèi)容，控方可以依據(jù)“公共利益豁免權(quán)”向法官申請拒絕向辯方開示與通訊截取相關(guān)的所有情報材料。法官經(jīng)過審查，判斷通訊截取材料能否在審判程序中作為證據(jù)使用，并最終決定是否適用“公共利益豁免”制度免除控方的披露義務(wù)。公共利益豁免制度不僅有利于實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對控訴權(quán)的制約，避免控方私下擅自決定通訊截取材料的證據(jù)“命運(yùn)”，而且也有利于防止在訴訟程序中泄露通訊截取所獲的情報機(jī)密。世界上許多國家為了防止通訊截取所獲情報材料在轉(zhuǎn)化為證據(jù)時泄露國家秘密，都在刑事訴訟中采用公共利益豁免原則來保障情報機(jī)密，如澳大利亞、加拿大、新西蘭、美國等[29]。公共利益豁免制度在反恐情報的證據(jù)轉(zhuǎn)化中扮演著類似“安全閥”的角色，側(cè)重于保障執(zhí)法效能和維護(hù)國家安全。英國樞密院在2009年一份官方報告中也認(rèn)可了“公共利益豁免”的保密作用,這為通訊截取材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)提供了重要的制度性保障[30]。

2.3特別律師制度彌補(bǔ)了被告人質(zhì)證權(quán)的闕如如果說公共利益豁免制度主要是避免泄露國家秘密、情報機(jī)密，確保通訊截取所獲情報材料的執(zhí)法效能。而特別律師制度則(Special advocate)是為了彌補(bǔ)辯方無法參與特殊證據(jù)質(zhì)證程序的瑕疵，保障公平審判，側(cè)重保護(hù)被告人權(quán)利。特別律師制度最早出現(xiàn)在1997年前后的英國入境事務(wù)法庭。英國在1997年《入境事務(wù)上訴特別委員會法》(Special Immigration Appeals Commission Act)規(guī)定，當(dāng)入境事務(wù)上訴委員會遇到案件中涉及國家秘密和國家安全方面的證據(jù)時，可以指定特別律師代理移民遣送事宜[31]。換言之，只要案件涉及敏感證據(jù)材料，當(dāng)事人將被排除在證據(jù)審查程序之外，只能由特別律師代替其參與審查。特別律師雖然代表當(dāng)事人的利益，但是無需向當(dāng)事人負(fù)責(zé)，其有權(quán)也有義務(wù)就其知悉的國家秘密信息對當(dāng)事人保密。歐洲人權(quán)法院肯定了特別律師制度的創(chuàng)舉，認(rèn)為特別律師在確?？胤綘廃c(diǎn)獲得審查與保障被告人利益方面扮演著重要角色[32]。隨后英國法院和議會都肯定了特別律師的制度優(yōu)勢，進(jìn)而在其他程序中不斷推廣這一制度,如在情報材料向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化方面引進(jìn)了特別律師制度。

特別律師制度是反恐情報向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化的重要制度裝置，旨在保護(hù)國家安全秘密的同時兼顧保障被告人的辯護(hù)權(quán)和質(zhì)證權(quán)。如《2016年偵查權(quán)法》規(guī)定了在反恐案件中一般只能向特別律師披露通訊截取所獲的情報材料。根據(jù)英國《2007年特別移民上訴委員會(程序)規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)，特別律師制度包含以下內(nèi)容：a.特別律師的獨(dú)立性與公正性保障。特別律師雖然是由總檢察長指定，但是并非政府的代言人。b.特別律師的可信性保障。為了保障國家和情報秘密，在被選任為特別律師之前，律師須經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序，包括其身份背景、財務(wù)情況、婚姻狀況等，防止其泄露情報秘密。c.特別律師的任命。根據(jù)《規(guī)則》第34條，除非不反對上訴或申請、不反對上訴人披露任何材料，或者已經(jīng)指定一名特別律師，否則，在收到上訴或申請通知書副本以后，司法部長必須向相關(guān)法律官員提出任命特別律師的程序性告知。相關(guān)法律官員在接到告知后，可指定一名特別律師在特別上訴委員會聽證程序中代表上訴人的利益。d.特別律師的職責(zé)。主要有兩項(xiàng)：一是檢驗(yàn)政府部門所稱秘密情報是否需要保密而不向上訴人及其代理人披露；二是盡其所能保護(hù)上訴人的利益[33]。

在通訊截取材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的過程中，特別律師的作用主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在公共利益豁免的審查程序中，特別律師代表被告人參與案件辦理，在法官的主持下檢驗(yàn)控方的通訊截取材料是否符合公共利益豁免制度，協(xié)助法官作出是否披露這些材料以及將其作為證據(jù)使用的裁決。2004年英國大法官在R v.H一案中認(rèn)為，在例外案件中，當(dāng)檢察官申請適用公共利益豁免對某些證據(jù)保密時，通過指定特別律師參與案件辦理，對于實(shí)現(xiàn)司法利益、保障被告人公正審判權(quán)而言是必需的[34]。二是在某些秘密聽證程序中，通訊截取材料未經(jīng)過公共利益豁免的審查而是直接作為訴訟證據(jù)進(jìn)入審判程序，由職業(yè)法官組成法官小組對情報信息進(jìn)行秘密聽證。在這一程序中，控方可以向法庭出示源于情報的一些證據(jù)材料，法庭適用低于“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這一程序完全排除被告人的參與。但為了保護(hù)被告人利益，引入了特別律師制度，由其代替被告人對控方的情報證據(jù)材料提出質(zhì)疑和抗辯。特別律師制度也是英國通訊截取所獲情報材料向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化的重要制度保障。

3 英國反恐視野中通訊截取所獲情報材料向訴訟證據(jù)的轉(zhuǎn)化對我國的啟示

3.1我國技術(shù)偵查所獲反恐情報材料作為證據(jù)使用的困境我國技術(shù)偵查措施與英國通訊截取措施同屬于監(jiān)控類的秘密執(zhí)法手段，主要用于秘密監(jiān)控和攔截公民的移動電話、網(wǎng)絡(luò)通信等，獲取與犯罪相關(guān)的通信內(nèi)容。技術(shù)偵查措施與通訊截取一樣，最初只是用于獲取犯罪情報和線索，便于確定執(zhí)法方向和執(zhí)法目標(biāo)。我國也面臨著日益嚴(yán)重的恐怖主義威脅，如“受‘東突’勢力煽動滋擾，新疆發(fā)生暴恐案件數(shù)量仍高位運(yùn)行，內(nèi)地仍有暴恐極端人員潛藏蟄伏、籌集資金、暗中活動”[35]。情報能夠有效預(yù)防和打擊恐怖活動。在情報主導(dǎo)反恐偵查的驅(qū)動下，我國《反恐怖主義法》第四十五條也授權(quán)情報機(jī)關(guān)使用技術(shù)偵查措施獲取反恐所需的情報信息。技術(shù)偵查措施成為收集反恐情報的重要手段之一。雖然技術(shù)偵查措施最初定位為獲取犯罪情報的手段，其所獲得的情報材料不得作為證據(jù)使用，但是為了提升追訴犯罪的效果和保障人權(quán)，我國《刑事訴訟法》明確了技術(shù)偵查所獲情報材料具有證據(jù)資格，可直接用來作為定罪量刑的審理依據(jù)。然而，在證據(jù)使用方面，《反恐怖主義法》與《刑事訴訟法》卻出現(xiàn)了立法不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，這容易導(dǎo)致技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化面臨一些困境?！斗纯植乐髁x法》第四十五條只規(guī)定了技術(shù)偵查所獲反恐情報材料可“用于審判”，并沒有明確技術(shù)偵查所獲反恐情報材料在審判中的具體使用方式，而且未能像《刑事訴訟法》那樣直接賦予技術(shù)偵查所獲情報材料之證據(jù)資格。(《反恐怖主義法》第四十五條規(guī)定公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)，因反恐怖主義情報信息工作的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。依照前款規(guī)定獲取的材料，只能用于反恐怖主義應(yīng)對處置和對恐怖活動犯罪、極端主義犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途?！缎淌略V訟法》第一百五十四條依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用)。顯然，《反恐怖主義法》對技術(shù)偵查所獲反恐情報材料之證據(jù)能力的規(guī)定處于一種不明朗的狀態(tài)。與英國相比，我國技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化缺乏一定的法律基礎(chǔ)。立法上的不協(xié)調(diào)、不明朗容易給技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化實(shí)踐帶來難題。首先，從實(shí)踐層面看，在我國反恐訴訟中，立法的不明朗導(dǎo)致技術(shù)偵查所獲反恐情報材料很少能夠在公開的訴訟程序中作為審理依據(jù)，這就給定罪量刑造成了實(shí)際困難。

其次，由于立法未明確在審判中的使用方式，在某些反恐案件中，執(zhí)法人員為了保密而不得不對技術(shù)偵查所獲反恐情報材料進(jìn)行“轉(zhuǎn)化”，掩蓋反恐情報材料的來源方式以及載體形式，并使用“轉(zhuǎn)化”后的材料作為訴訟證據(jù)。證據(jù)“轉(zhuǎn)化”成了執(zhí)法人員保密的重要手段。這里的“轉(zhuǎn)化”不同于上文強(qiáng)調(diào)的“證據(jù)轉(zhuǎn)化”。前者特指執(zhí)法機(jī)關(guān)使用“情況說明”“辦案說明”“工作紀(jì)要”“技術(shù)偵查報告”等“二手”材料作為訴訟證據(jù)，而不是使用技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的“原件”作為證據(jù)；后者則是指執(zhí)法人員直接在刑事審判中使用監(jiān)控類措施所獲反恐情報材料的“原件”作為訴訟證據(jù)?！稗D(zhuǎn)化”一般是執(zhí)法機(jī)關(guān)單方面在封閉狀態(tài)下進(jìn)行，法庭難以直接接觸到轉(zhuǎn)化之前的技術(shù)偵查所獲的反恐情報材料。最終，這種“轉(zhuǎn)化”可能架空非法證據(jù)排除規(guī)則，侵及被告方的辯護(hù)防御權(quán)，同時還有隱匿技術(shù)偵查濫權(quán)的風(fēng)險[36]。這種基于保密而采取的“轉(zhuǎn)化”行為實(shí)際上有違程序正當(dāng)性。我國關(guān)于技術(shù)偵查所獲反恐情報材料之證據(jù)轉(zhuǎn)化的立法和實(shí)踐層面都是以“國家法益”優(yōu)先，側(cè)重維護(hù)國家安全和情報機(jī)密，忽略了對個人權(quán)利的保障。

3.2我國技術(shù)偵查所獲反恐情報材料作為證據(jù)使用的出路首先，轉(zhuǎn)變安全觀，兼顧情報保密和人權(quán)保障兩者的利益需求。在國家總體安全觀理念下，“國家安全”法的含義也悄然發(fā)生變化，“國家不再是安全問題的唯一范疇，人的安全成為國家安全中基石性的概念”[37]?！叭说陌踩且浴恕癁橹行牡母拍睿▊€人和由個人組成的群體乃至整體，尊重和保障人權(quán)是國家治理的精髓所在，也是國家現(xiàn)代性的根本體現(xiàn)?！盵38]我國技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的證據(jù)使用也應(yīng)該在確?！皣野踩闭紦?jù)優(yōu)勢地位的前提下實(shí)現(xiàn)“國家利益”與“個人利益”的有機(jī)統(tǒng)一。在立法層面，我國應(yīng)明確賦予技術(shù)偵查所獲反恐情報材料具有證據(jù)能力，能夠在刑事審判中直接作為定罪量刑的根據(jù)，不需要經(jīng)過所謂的“轉(zhuǎn)化”。在涉及敏感機(jī)密的情況下，國家可以拒絕將技術(shù)偵查所獲反恐情報材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)，此時個人利益則要讓渡給國家利益。但是這種利益讓渡應(yīng)該控制在一定限度內(nèi)而不能超過一定的比例，或者說需要在這兩種利益之間盡可能達(dá)到某種平衡。這種平衡的實(shí)現(xiàn)需要有特定的制度環(huán)境和配套措施。

其次，在反恐案件中設(shè)立避免“轉(zhuǎn)化”的公共利益豁免制度。公共利益豁免制度源于證據(jù)披露制度，在設(shè)立公共利益豁免制度之前應(yīng)該首先完善證據(jù)披露制度。一是在不涉及公共安全的情況下應(yīng)許可在審判階段開示和披露技術(shù)偵查所獲的原始的反恐情報材料。證據(jù)披露側(cè)重公開原始情報材料，有助于減少技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的“轉(zhuǎn)化”。二是作為證據(jù)披露的例外制度即公共利益豁免制度不僅有助于保護(hù)技術(shù)偵查秘密，而且也有助于杜絕證據(jù)“轉(zhuǎn)化”的生存空間。如果說為了保密而采取的證據(jù)“轉(zhuǎn)化”方式欠缺正當(dāng)性，而為了同樣目的的公共利益豁免制度則凸顯了正當(dāng)性。公共利益豁免制度是英國平衡證據(jù)披露程序中控辯雙方利益的重要利器。公共利益豁免的適用對象多由法官逐案進(jìn)行權(quán)衡，凡涉及國家利益的事項(xiàng)，包括國家安全、國防、外交方面的信息，可能妨礙犯罪的調(diào)查與起訴、妨礙政府追繳贓款、可能暴露政府信息來源、有損政府職能行使等方面的信息，都可以被歸入公共利益范疇[31]。適用公共利益豁免的程序是，檢察官向法官提出申請并提交相應(yīng)的說明材料，由法官最終決定是否同意適用，如果法官同意適用，則檢察官申請的相應(yīng)證據(jù)或信息無需向辯方開示[34]。

最后，設(shè)立特別律師制度，填補(bǔ)被告人知情權(quán)和防御權(quán)，保障控辯平等對抗。技術(shù)偵查所獲反恐情報材料具有涉密性和敏感性。在需要保護(hù)情報秘密、不宜向被告人披露技術(shù)偵查證據(jù)材料且未適用公共利益豁免制度的情況下，應(yīng)由特別律師代替被告人獲悉并質(zhì)疑技術(shù)偵查所獲的反恐情報材料。特別律師制度也是彌補(bǔ)審判階段之兩造不足的重要配套措施，既有助于保密，又有利于保障被告人的辯護(hù)權(quán)。特別律師迥異于普通的辯護(hù)律師，其有特殊的身份要求。首先，特別律師的選任。為了保障特別律師的獨(dú)立性，特別律師一般由檢察機(jī)關(guān)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派產(chǎn)生，特別律師不對檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。其次，特別律師的資格。為了保障特別律師的可信性，應(yīng)對特別律師的身份背景、財政情況等進(jìn)行調(diào)查，特別律師須具備相關(guān)偵查保密的知識和經(jīng)歷，在辦案過程中不得向當(dāng)事人以及案外人泄露偵查秘密。最后，特別律師的職責(zé)。一是參與公共利益豁免審查程序，檢驗(yàn)控方的主張是否符合公共利益的要求，協(xié)助法官作出披露技術(shù)偵查證據(jù)材料與否的裁決；二是在審判中代替被告人及其普通辯護(hù)律師參與技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的質(zhì)證，查驗(yàn)技術(shù)偵查所獲反恐情報材料能否成為定案根據(jù)?？梢?，特別律師在技術(shù)偵查所獲反恐情報材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化中發(fā)揮著雙重作用：證據(jù)保密和人權(quán)保障。

4 結(jié) 語

“法治反恐”已經(jīng)成為世界各國一項(xiàng)普遍的共識?！翱植乐髁x是一個在全球范圍內(nèi)存在的現(xiàn)象，恐怖事件發(fā)生頻繁，且必定涉及犯罪。任何一個反恐的國家或國際機(jī)制必須以這一認(rèn)識為基礎(chǔ)。自由民主制已構(gòu)建了處理犯罪的完備法律法規(guī)、體系和組織結(jié)構(gòu)；最終，刑事審判制度應(yīng)當(dāng)成為他們反恐努力的核心部分。”[39]2006年英國內(nèi)政大臣在向眾議院所作的反恐戰(zhàn)略報告中指出：“刑事起訴現(xiàn)在是，將來也是我們對付恐怖分子，遏制恐怖活動的首選辦法。”[40]為了契合法治反恐的理念，實(shí)現(xiàn)從行政反恐向刑事反恐的轉(zhuǎn)變，英國通過立法不斷促進(jìn)通訊截取所獲反恐情報材料向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化，許可在反恐訴訟中使用通訊截取情報材料作為證據(jù)，便于追究恐怖分子的刑事責(zé)任。通訊截取所獲反恐情報材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化不僅有助于保證辯方能夠在庭審中對反恐材料提出質(zhì)疑和抗辯，保障其行使質(zhì)證權(quán)等防御性權(quán)利，而且可以減少反恐管控措施的使用，使被告人免于淪為未決羈押的客體。公共利益豁免和特別律師都是通訊截取所獲反恐情報材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)的重要制度保障和配套措施，有助于平衡情報保密和程序公開，同時也有利于平衡犯罪追訴和人權(quán)保障。這對促進(jìn)我國技術(shù)偵查所獲反恐情報材料向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化具有重要的借鑒意義。