電影《我不是潘金蓮》。

光明縣人民法院第五審判庭，正在開庭審理李雪蓮的案子。

王公道說：“你說去年，你們的離婚是假的，秦玉河的律師說是真的，你們各執(zhí)一詞。”

電影中，李雪蓮為了達(dá)到分房子的目的，與丈夫秦玉河決定“假離婚”，在民政局辦理了離婚手續(xù)，想等分到房子后再復(fù)婚。然而，半年后，她發(fā)現(xiàn)秦玉河已經(jīng)另與他人結(jié)婚。李雪蓮氣不過，便起訴到法院要求確認(rèn)雙方是假離婚。開庭后，法官王公道根據(jù)他們確實(shí)辦理的離婚登記，判決李雪蓮敗訴。對(duì)李雪蓮來說，明明是假離婚，為什么法院不認(rèn)可呢？李雪蓮百思不得其解，又因?yàn)橐痪淝赜窈诱f她是潘金蓮，從此走上了十多年的申訴路。

當(dāng)法律應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)生活，所有準(zhǔn)備打官司的人，都應(yīng)當(dāng)有這樣一個(gè)意識(shí)：在法庭上用于裁判的“事實(shí)”不是你所經(jīng)歷的客觀事實(shí)，除調(diào)解外，司法裁判結(jié)果的作出是要建立在法官所認(rèn)定的法律事實(shí)之上的。法律事實(shí)并非憑空形成，除了那些不必舉證的事實(shí)，其余事實(shí)必須以證據(jù)為基礎(chǔ)，且是能夠用經(jīng)司法審理認(rèn)可的證據(jù)所證明的事實(shí)。如果證據(jù)不能證明事實(shí)，即便事實(shí)有可能存在，也不能成為法律適用的依據(jù)。正如西方法諺所云：“在法庭上，只有證據(jù)，沒有事實(shí)?！?/p>

在電影《我不是潘金蓮》中，李雪蓮無法證明自己的離婚是假的，法官王公道的判決，應(yīng)該是根據(jù)證據(jù)作出的，合法有據(jù)。但是，李雪蓮無法認(rèn)同法院的判決。原因之一就是李雪蓮“只相信客觀事實(shí)，不懂得證據(jù)事實(shí)”，她無法理解“法院為什么不確認(rèn)雙方存在‘假離婚’的客觀事實(shí)”，如果法院能確認(rèn)這一事實(shí)，再判李雪蓮敗訴，李雪蓮或許心里會(huì)有所釋然。在初經(jīng)挫折之后，她的請(qǐng)求也只是希望秦玉河承認(rèn)是假離婚，她對(duì)秦玉河說：“明明就是假離婚，你怎么就不能說句真話說它是假的呢，秦玉河我告訴你，（你說了）我就不告你了。”

法律的應(yīng)用是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的過程，證據(jù)事實(shí)與真實(shí)的客觀事實(shí)可能有一定的距離，但法律評(píng)判只能以“證據(jù)事實(shí)”為準(zhǔn)。案件的發(fā)生都是在若干時(shí)間以前，時(shí)間的不可逆性也決定案件的客觀事實(shí)不可能重演。由于回避等程序性制度的設(shè)置，法官不可能是案件客觀事實(shí)發(fā)生、發(fā)展和滅亡的見證者。案件的裁判其實(shí)就是法官運(yùn)用當(dāng)事人提交的證據(jù)去確定案件中那些法官必須知道而又不知道的事實(shí)。法官所能憑借的只能是“證據(jù)”——書證、物證、證人證言等，來再現(xiàn)案件的事實(shí)，由于客觀不可能再現(xiàn)，這種再現(xiàn)本質(zhì)上只是法官對(duì)事實(shí)的一種想象而已。當(dāng)事人雖然清楚，但是，人類理性的天然局限讓其再現(xiàn)的事實(shí)可能有偏差，而且，由于切身利益被卷入其中，從而導(dǎo)致當(dāng)事人可能會(huì)有意歪曲地再現(xiàn)事實(shí)。“事實(shí)不是你所經(jīng)歷的”似乎違背常理，卻是法律應(yīng)用不得不作出的選擇。你可以根據(jù)自己經(jīng)歷的事實(shí)來推斷法律后果，但法官不是你。

從理論上來說，客觀事實(shí)不管是否有人認(rèn)識(shí)到，答案始終是二選一：存在或者不存在。而證據(jù)事實(shí)則是能夠得到證明的或者不能得到證明的。在真實(shí)世界中，證據(jù)事實(shí)只是你的主張。作為一種主張，它不是過去發(fā)生的既定事實(shí)，不是存在與不存在的問題，而是一個(gè)證明的問題。對(duì)于律師、法官、檢察官等法律職業(yè)人士來說，這是基本的法律常識(shí)，但是，很多普通當(dāng)事人對(duì)此還相當(dāng)陌生，甚至根本無法理解。

一個(gè)醫(yī)療糾紛，當(dāng)事人飽含情感地訴說醫(yī)院的疏忽、失職與過錯(cuò)，強(qiáng)烈要求醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任，法律人可能淡淡地表示：“如果僅僅根據(jù)你說的情況，醫(yī)院確實(shí)是有責(zé)任的，但認(rèn)定事實(shí)不是只聽一面之詞。”這時(shí)，有的當(dāng)事人會(huì)極其憤怒。

無論是專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，還是法院審理案件，都要充分聽取雙方意見并審查證據(jù)才能認(rèn)定事實(shí)。同樣的現(xiàn)象，不同的人有不同的看法，你必須拿出更多的證據(jù)來說服法官。

你借給張三1萬元，這是一個(gè)客觀事實(shí)，但是，如果無法拿出證據(jù)證明，你的事實(shí)主張就無法成為法官裁判的依據(jù)。怎樣證明呢？證據(jù)事實(shí)并非憑空而來，仍然源于你所經(jīng)歷的事實(shí)，是已發(fā)生的案件事實(shí)的客觀遺留。一種證據(jù)是不是客觀遺留，例如借條是不是真的，不同的人會(huì)有不同的看法。由于客觀遺留不是事實(shí)的本身，根據(jù)客觀遺留所推YIaV2zpUquCe8qaLCoGoep+fUUhVgQgBgYvtIF5EZx0=定的事實(shí)不同的人也會(huì)有不同看法。例如，僅憑借條就能推定出借款的事實(shí)嗎？肯定會(huì)有不同看法。這就需要你有對(duì)手意識(shí)，能夠有效反駁對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)疑。以借條為例，僅憑借條，對(duì)方可能說你們之間存在借款合意卻無借款事實(shí)，所以，你事前還得準(zhǔn)備好能證明借款關(guān)系實(shí)際發(fā)生的證據(jù)，如轉(zhuǎn)賬憑證、收條等。一旦你能有效反駁對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)疑，法官就很有可能認(rèn)同你的推定，你的事實(shí)主張就可以構(gòu)成一個(gè)作為法官判決依據(jù)的證據(jù)事實(shí)，法官就會(huì)以此適用法律。如果既有的證據(jù)證明不了，就不能作進(jìn)一步認(rèn)定，在美國(guó)著名的辛普森殺人案中，由于關(guān)鍵證據(jù)缺乏，就不能認(rèn)定辛普森有罪。

最后，再看一個(gè)段子。

三男子去女方家提親，家長(zhǎng)提議：“說說各自情況?！?/p>

A說：“我有1000萬元！”

B說：“我有一棟豪宅，價(jià)值2000萬元！”

女方家長(zhǎng)很滿意，就問C，你家有什么？

C答：“我什么都沒有，只有一個(gè)孩子。現(xiàn)在孩子在你女兒的肚子里。”

A、B聽后無語，走了。

在法律人看來，A、B選擇走人的做法是很不可取的。法律思維提醒我們要注意：C的話是真的嗎？有證據(jù)證明嗎？

我們對(duì)自己主張的事實(shí)，要備好證據(jù)證明;而對(duì)他人主張的事實(shí)，也務(wù)必要看一下是否有證據(jù)證明。

除了“將事實(shí)當(dāng)成經(jīng)歷的事實(shí)，而不是證據(jù)證明的事實(shí)”，李雪蓮的問題還在于“將法律當(dāng)成自己認(rèn)定的法律”。她“只相信自己認(rèn)定的道理”，這道理在李雪蓮心里就是法律。

“先打官司，證明這離婚是假的，然后和那個(gè)畜生結(jié)回婚，然后再離婚。”李雪蓮這樣一個(gè)執(zhí)念在法律上是無法實(shí)現(xiàn)的。假設(shè)李雪蓮能證明雙方的確存在“假離婚”的協(xié)議，法院也不會(huì)按照李雪蓮自己認(rèn)定的道理進(jìn)行判決。雙方在民政部門辦理離婚登記的行為符合法律規(guī)定解除婚姻關(guān)系的要件，具有婚姻關(guān)系解除的法律效果，而雙方的假離婚協(xié)議，秦玉河不履行，法院也不可能強(qiáng)制秦玉河履行，否則就違反了婚姻自由原則。

在法庭上用于裁判的“事實(shí)”不是你所經(jīng)歷的事實(shí)，而是“證據(jù)事實(shí)”。同樣地，在法庭上用于裁判的“法律”也不是你認(rèn)為的法律，而是在法庭上經(jīng)各相關(guān)方博弈之后最后由法官所認(rèn)定的法律。大多數(shù)人可能不會(huì)犯下“李雪蓮式”的錯(cuò)誤——只相信自己心中的道理，但也經(jīng)常以為自己理解的法律就是法律，他們沒有注意到法律條文的含義不是唯一，在不同人看來可能有不同的含義。

當(dāng)你使用超市自助寄存柜，你可能認(rèn)為自己與超市之間構(gòu)成保管合同關(guān)系，事實(shí)上，針對(duì)不同案情，不同法官對(duì)此有不同的理解。在最高人民法院2002年公報(bào)案例“李某訴上海大潤(rùn)發(fā)超市存包損害賠償案”中，法院認(rèn)為超市與顧客之間構(gòu)成借用合同關(guān)系而不是保管合同關(guān)系。

現(xiàn)實(shí)生活中不時(shí)出現(xiàn)的“同案不同判”，一個(gè)重要的原因就是法官面對(duì)同樣的事實(shí)作出不同的法律理解，或者面對(duì)同樣的法條推理出不同的解釋。對(duì)于很多學(xué)法的人而言，這并不是很自然的思維過程。正如律師界的一句流行語所言：“一般的律師試圖說明法律是什么，優(yōu)秀的律師則論證法律為什么應(yīng)該是我說的樣子?！?/p>

法律適用選擇難題的存在，說明法律是不確定的。這種不確定性正是我們?cè)诜ㄍド喜┺牡目臻g所在。我們應(yīng)如何通過這種不確定性爭(zhēng)取合法權(quán)益呢？

法律的不確定性首先源于法律規(guī)則的模糊性，這主要由語言模糊性的普遍存在引起，即使法律追求確定性——提供確定性的判斷以規(guī)范和調(diào)整社會(huì)秩序也無法完全避免。對(duì)法律的適用實(shí)際上是解釋法律的過程，如此一來，不同的人出于不同的利益考量和對(duì)法律不同的認(rèn)識(shí)和看法很可能就有不同的解釋?？吹健笆卟恕边@一詞語，你在理解上不會(huì)有什么問題。但1883年美國(guó)的一項(xiàng)關(guān)稅法案規(guī)定對(duì)“外國(guó)蔬菜”要征收10%的進(jìn)口關(guān)稅，曾引發(fā)一場(chǎng)“西紅柿是蔬菜還是水果”的爭(zhēng)議，進(jìn)口商約翰·尼克斯認(rèn)為是水果，美國(guó)海關(guān)卻認(rèn)為是蔬菜。官司一直打到最高法院，直到1893年，美國(guó)最高法院才作出判決，認(rèn)為西紅柿是蔬菜而不是水果。今天，如果問“西紅柿是蔬菜還是水果”，估計(jì)看法還是莫衷一是。

法律不一定就是你認(rèn)為的，打官司，不能只說自己想說的和愛說的話、只顧自己的法律解釋，必須有對(duì)手意識(shí)，要反駁對(duì)方當(dāng)事人對(duì)你不利的法律解釋，最重要的是影響法律適用者的解釋，爭(zhēng)取讓法官認(rèn)同你認(rèn)為的法律。沒有對(duì)手意識(shí)，就談不上真實(shí)世界的法律思維。

北大法學(xué)院教授陳興良有個(gè)著名的觀點(diǎn)：“犯罪人不是根據(jù)法律規(guī)定去犯罪的，恰恰相反，法律是根據(jù)犯罪事實(shí)來規(guī)定的?！痹诜蛇m用過程中，法官需要將法律規(guī)則與案件事實(shí)對(duì)接，法條的真實(shí)含義是在其適用于社會(huì)生活的過程中發(fā)現(xiàn)的。這個(gè)觀點(diǎn)進(jìn)一步擴(kuò)展開來，也可以說，法律應(yīng)該隨著社會(huì)生活而展開，一方面要根據(jù)社會(huì)生活來立法，另一方面要根據(jù)社會(huì)生活解釋法律，在不斷變化的生活里發(fā)現(xiàn)法律的適當(dāng)含義。用當(dāng)前的社會(huì)生活事實(shí)解釋法律正是我們說服法官的可能性所在。

用當(dāng)前的社會(huì)生活事實(shí)解釋法律，進(jìn)一步講就是結(jié)合案件事實(shí)和社會(huì)生活需求來解釋法律?！缎谭ā返诙倭臈l規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。什么是財(cái)物呢？1997年修訂《刑法》時(shí)，幾乎沒有人將虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為“財(cái)物”，今天，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)已經(jīng)成為一項(xiàng)重要的社會(huì)需求。如果能結(jié)合這種社會(huì)生活的需求來論證“虛擬財(cái)產(chǎn)是財(cái)物”，我們就能影響法律適用者對(duì)財(cái)物的解釋。什么是社會(huì)生活的需求？以色列歷史學(xué)家尤瓦爾·赫拉利在《未來簡(jiǎn)史》中說，人類的眾多社會(huì)結(jié)構(gòu)——國(guó)家、民族、法律、教會(huì)、貿(mào)易，甚至貨幣，都是想象的產(chǎn)物。人們相信某種秩序，不是因?yàn)樗娴氖乾F(xiàn)實(shí)，而是因?yàn)橄嘈潘梢詭砻篮蒙??？梢哉f，人們對(duì)美好生活的向往就是社會(huì)生活的需求。我們要說服法官，影響法律適用者的解釋，就要善于結(jié)合案件事實(shí)和人們對(duì)美好生活的向往來論證法律為什么應(yīng)該是我們說的樣子。

當(dāng)然，法律不是你認(rèn)為的，說服法官認(rèn)同你的法律理解并不是一件容易的事。

法律適用者，特別是法官的解釋，在法律的適用過程中居于決定性的地位。不過，你也不必為此過分緊張，法官并不能任意地解釋法律，大多數(shù)情況下，你所認(rèn)為的法律與法官理解的法律是一致的。法官在解釋法律時(shí)，也要考慮當(dāng)事人和公眾的合理預(yù)期，如美國(guó)聯(lián)邦最高法院前任大法官卡多佐所言：“當(dāng)與束縛法官的規(guī)則的數(shù)量和壓力進(jìn)行比較時(shí)，法官的創(chuàng)造力便微不足道了?！?/p>

（摘自法律出版社《真實(shí)世界的法律思維：61堂出乎意料的法律微課》）