徐 鈍，王盛葉

(江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫 214122)

目前就我國行政協(xié)議能否適用情勢變更原則，缺乏中央層面的行政立法，僅有部分地方性立法有相應(yīng)的規(guī)定，而且規(guī)定得較為粗疏，其中對于情勢變更的行使主體與適用情形等構(gòu)成要件問題語焉不詳，這就使得該原則在適用時存在一些無法跨越的障礙。面對該原則在適用方面存在的現(xiàn)實(shí)性問題，我們需要通過相關(guān)立法梳理、域外借鑒以及司法案例分析行政協(xié)議適用情勢變更原則的行使主體和具體的適用情形，由此探求行政協(xié)議履行中情勢變更制度適用的合理路徑。

一、情勢變更原則：從私法走進(jìn)公法

(一)民事領(lǐng)域的情勢變更原則

情勢變更盛行于大陸法系，最早可追溯至德國民法理論。情勢變更系為契約嚴(yán)守原則的例外，是指合同成立并滿足生效要件后，在履行合同的過程當(dāng)中，因當(dāng)事人不可預(yù)見事實(shí)的發(fā)生，或不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平時，則允許當(dāng)事人變更或者解除合同。[1]該制度是為了解決由于缺乏預(yù)見性的重大情勢變化而造成的給付和對待給付義務(wù)出現(xiàn)顯失失公平的不均衡問題，避免繼續(xù)履行合同會使受不利影響的當(dāng)事人承受過于苛刻的履行負(fù)擔(dān)，該原則的目的在于消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果。

梳理情勢變更原則于我國的發(fā)展脈絡(luò)可知，直到最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第26條(1)《合同法解釋(二)》第26條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。規(guī)定問世，才將其正式以實(shí)定法的形式確立下來?！睹穹ǖ洹芬缘?33條重新界定了情勢變更原則，其規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同?！毕噍^于《合同法解釋(二)》，《民法典》對情勢變更原則作出的變化主要表現(xiàn)為：一是將“非不可抗力”刪除；二是將“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”刪除；三是明確雙方當(dāng)事人再交涉義務(wù)；四是將仲裁機(jī)構(gòu)納入裁決機(jī)構(gòu)；五是以“合同基礎(chǔ)條件”替換了原有的“合同成立以后的客觀情況”。民事司法實(shí)踐中，法官根據(jù)情勢變更原則處理合同糾紛的裁判已不鮮見。

(二)行政協(xié)議與民事合同運(yùn)用情勢變更原則的異同

1.相同點(diǎn)。行政協(xié)議具有雙重屬性，其不僅具行政性這一公法特性，還具有合意性這一私法特性。[2]無論行政協(xié)議還是民事合同，都具有“協(xié)議性”特征，兩者在適用情勢變更原則上也具有共性，其相同點(diǎn)主要表現(xiàn)在：第一，在適用事由上，兩者針對的都是重大且顯著異常的風(fēng)險，即不可預(yù)見、無法歸責(zé)于締約當(dāng)事人并使履行陷入嚴(yán)重艱難的法律事實(shí)。第二，在適用條件上，兩者都要求繼續(xù)履行對當(dāng)事人一方明顯不公平。第三，在主體資格上，締約雙方都具有提出適用情勢變更的主體資格。第四，在法律后果上，兩者均會引起合同變更或者解除。

2.不同點(diǎn)。盡管行政協(xié)議和民事合同具有上述聯(lián)系，但兩者畢竟分屬公法和私法兩個不同領(lǐng)域，兩者在價值追求、主體地位、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等方面存在區(qū)別。在價值追求上，民事合同以追求私人權(quán)益為目的，行政協(xié)議具有行政性，其簽訂和履行以追求公共利益為目的；在權(quán)利義務(wù)上，民事合同權(quán)利義務(wù)皆出自雙方約定，行政協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)很多出自行政法律規(guī)范內(nèi)容的轉(zhuǎn)化；在主體地位上，民事合同雙方具有平等地位，而簽訂行政協(xié)議的行政主體一方具有行政優(yōu)益權(quán)。

由于行政協(xié)議和民事合同具備上述區(qū)別，使得兩者在適用情勢變更原則上也存在較大差異，具體表現(xiàn)在：第一，價值追求不盡相同。在民事合同領(lǐng)域，適用情勢變更原則是為了將利益和風(fēng)險重新分配，以平衡締約雙方的對待給付義務(wù)，其所追求的主要是實(shí)質(zhì)正義；而行政協(xié)議簽訂和履行以追求公共利益為目的，其適用情勢變更原則更多受到公共利益的限制。第二，公共政策對合同基礎(chǔ)的影響程度不同。民事合同系平等主體之間訂立的，很少直接牽扯公共利益，故少受公共政策調(diào)整的影響。而行政協(xié)議與公共利益聯(lián)系密切，其締結(jié)基礎(chǔ)容易受到公共政策變化的影響。第三，締約當(dāng)事人主張變更或解除受限程度不同。民事合同履行只要符合情勢變更的適用條件，受不利影響的當(dāng)事人就可主張變更或解除，法院可依據(jù)法律和事實(shí)判決變更或解除合同，一般不會刻意促使合同繼續(xù)履行。行政協(xié)議領(lǐng)域的情勢變更原則適用，深受公共服務(wù)持續(xù)性理念的影響，實(shí)踐中即使情勢變更致使繼續(xù)履行協(xié)議顯著艱難或付出過大代價，只要未至不能履行的境地，行政協(xié)議相對人也須承受繼續(xù)履行的負(fù)擔(dān)，以確保不間斷地向社會提供公共服務(wù)。行政協(xié)議司法實(shí)踐中法官一般會維護(hù)合同繼續(xù)履行，往往通過給予相對人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)損失、平衡利益。

二、行政協(xié)議裁判準(zhǔn)用情事變更原則的必要性

根據(jù)誠實(shí)信用原則和信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，無論行政主體還是行政相對人，締約雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)全面履行協(xié)議約定的各項(xiàng)義務(wù)，然而客觀環(huán)境并非一成不變，當(dāng)變化了的情勢遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出締約雙方的可控范圍，適用情勢變更原則就具有不可或缺的必要性，必要性具體體現(xiàn)為以下四個方面：

第一，影響行政協(xié)議履行的客觀事由更容易發(fā)生。適用情勢變更的前提為，發(fā)生了不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人客觀事由的變化。人的理性是有限的，在行政協(xié)議訂立之時，不可能期待當(dāng)事人預(yù)料到所有客觀情形的變化。縱觀行政協(xié)議履行的全過程，行政性特性使得其相較于民事合同更可能遭遇“情勢變更”，諸如行政區(qū)域的重劃、法律政策的變化、行政人員的更迭等都會或多或少使行政協(xié)議的履行陷于艱難的境地，此時為了相對人權(quán)益的保護(hù)，理應(yīng)引入情勢變更原則作為相對人一方請求變更或解除的法律保障。

第二，行政協(xié)議裁判法律適用的需要。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第27條的規(guī)定，人民法院審理行政協(xié)議案件，可以援引民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的處理規(guī)則。(《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第27條：人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。)由該規(guī)定可以看出，就行政協(xié)議而言，當(dāng)行政法上欠缺相應(yīng)規(guī)則約束時，只要民事法律規(guī)范與行政法的強(qiáng)制性規(guī)定不相沖突，便可援引民事法律的相關(guān)規(guī)定。不少地方制定了關(guān)于行政協(xié)議的地方性規(guī)范，其中對適用情勢變更原則也有所涉及，例如《西安市行政程序規(guī)定》第94條(2)《西安行政程序規(guī)定》第94條：行政機(jī)關(guān)簽訂和履行行政合同，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵行誠實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則。因客觀情勢變更，需要更改或者終止行政合同，因此給當(dāng)事人和利害關(guān)系人造成損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。和《大連市行政機(jī)關(guān)合同管理辦法》第11條(3)《大連市行政機(jī)關(guān)合同管理辦法》第11條規(guī)定:對于顯失公平、重大誤解或?qū)Ψ接衅墼p行為的合同，以及發(fā)生不可抗力、情勢變更或預(yù)期對方違約，行政機(jī)關(guān)應(yīng)及時與對方協(xié)商解除合同，并立即采取合法有效的措施，制止危害行為的發(fā)生，必要時可依合同約定或法律規(guī)定提請仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院撤銷或解除合同。都規(guī)定了因情勢變更而終止合同。但與民事合同制度相比，行政協(xié)議制度歷程短、可供適用的實(shí)體規(guī)則少，理論基礎(chǔ)也不夠深厚，在如何準(zhǔn)用情勢變更原則上也缺乏具體規(guī)定，司法實(shí)踐存在統(tǒng)一適用的較大需求。

第三，基于彌補(bǔ)單方變更解除制度漏洞的需要。行政主體單方變更解除制度具有一定的弊端：一方面該制度并未將重新協(xié)商以義務(wù)的形式予以明確，這就降低了相對人自主調(diào)整協(xié)議內(nèi)容以平衡其利益的可能性；另一方面，行政主體一旦行使變更解除權(quán)，僅憑借其單方意志就會使行政相對人的權(quán)益受到即刻的“犧牲”，使相對人權(quán)益受損的風(fēng)險增加。[3]引入情勢變更原則，在一定程度上可以彌補(bǔ)上述漏洞，它可以促進(jìn)當(dāng)事人自主平等協(xié)商以平衡利益，也可在協(xié)商不成情形下訴諸法院，由法院居中裁決以解決糾紛。

第四，落實(shí)法律公平價值的需要。行政協(xié)議具有“協(xié)議性”，其受合同法原則和價值的約束，無論是民事合同還是行政協(xié)議，在價值追求層面兩者具有共通性，均要體現(xiàn)對公平、正義等價值的追求。行政協(xié)議中，行政主體具有行政優(yōu)益權(quán)，相對人處于弱勢地位，在實(shí)質(zhì)層面存在不平等，適用情勢變更原則可以給因客觀事由遭受不利影響的相對人提供法律保障，糾正顯失公平問題，維護(hù)法律基本價值。

三、行政協(xié)議裁判準(zhǔn)用情勢變更原則的現(xiàn)狀與問題

在中國裁判文書網(wǎng)以行政合同為案由，以情勢變更為裁判理由進(jìn)行檢索，得到的一定數(shù)量的裁判文書，對檢索到的裁判文書展開分析，能夠看出情勢變更原則應(yīng)用于我國行政協(xié)議司法實(shí)踐中還存留了許多現(xiàn)實(shí)性問題。

(一)忽視了對“不可預(yù)見”的判斷

對行政協(xié)議適用情勢變更原則，應(yīng)審查動搖協(xié)議基礎(chǔ)的客觀情勢在締約時是否可預(yù)見，若屬于可以預(yù)見的情形，則不得適用該原則。然而司法實(shí)務(wù)中，一些法院經(jīng)常忽視對不可預(yù)見的判斷，導(dǎo)致情勢變更原則的錯誤適用。例如“湖州德隆置業(yè)有限公司與湖州市國土資源局國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議”一案中，一審法院認(rèn)為置業(yè)公司長時間無法正常建設(shè)的主要原因，在于對協(xié)議涉及的地塊進(jìn)行考古勘探后發(fā)現(xiàn)了文物，文物局?jǐn)M將該塊地納入保護(hù)區(qū)劃所致。一審法院首先指出該區(qū)劃調(diào)整屬于置業(yè)公司在訂立合同時無法預(yù)見的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，屬于情勢變更的情形。(4)參見浙江省湖州市德清縣人民法院(2015)湖德行初字第199號行政判決書。此案屬于因行政主體的行政行為致使繼續(xù)履行難以實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的，一審法院對情勢變更的適用前提缺乏正確的理解，變化了的情勢必須滿足在締約時不可預(yù)見這一條件，若行政協(xié)議當(dāng)事人在協(xié)議訂立時便可以預(yù)見到該種客觀情勢，那么就不能適用情勢變更。后該案又經(jīng)歷了二審和再審，再審法院認(rèn)為申請人對規(guī)劃條件可能有所變更的情形應(yīng)有所預(yù)見，不構(gòu)成情勢變更。(5)參見浙江省高級人民法院(2018)浙行再4號行政裁定書。

(二)情勢變更與行政優(yōu)益權(quán)混同處理

情勢變更原則與行政優(yōu)益權(quán)的理論基礎(chǔ)和立法目的各不相同，系兩種截然不同的制度設(shè)計(jì)，因此必須將行政協(xié)議的情勢變更原則與行政主體基于行政優(yōu)益地位單方變更解除協(xié)議的情形予以分割。然而司法實(shí)務(wù)中，一些法院卻將兩者混同處理，錯把情勢變更當(dāng)成行政優(yōu)益權(quán)行使的正當(dāng)依據(jù)。例如，“張銀輝與大悟縣人民政府行政征收案”中，在原被告簽訂的房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議履行的過程中，大悟縣高鐵經(jīng)濟(jì)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)被納入大悟縣總體規(guī)劃中，以致大悟縣人民政府無法履行給原告安置新建房屋所需宅基地的義務(wù)。該案中行政規(guī)劃的調(diào)整是基于公共利益的實(shí)現(xiàn)，屬于應(yīng)變更或解除協(xié)議的客觀事由，故法院引入情勢變更原則作出判決。人民法院認(rèn)為情勢變更造成大悟縣人民政府無法履行合同義務(wù)，根據(jù)行政先行處理的原則，人民法院不能直接就行政補(bǔ)償措施進(jìn)行判決，應(yīng)由人民政府對行政協(xié)議相對人的信賴?yán)鎿p失予以補(bǔ)償。法院同時指出：如若締約雙方不能對新的補(bǔ)償安置協(xié)議協(xié)商一致，為了保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，大悟縣人民政府可以基于行政優(yōu)益權(quán)對行政協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容予以單方變更。(6)參見湖北省高級人民法院(2020)鄂行終95號行政判決書。對上述案件進(jìn)行梳理可知，該案已經(jīng)進(jìn)入司法審理程序，法院已經(jīng)認(rèn)定構(gòu)成情勢變更，但判決書末尾又指出行政主體可以直接基于行政優(yōu)益權(quán)予以單方變更，這就造成了情勢變更與行政優(yōu)益權(quán)的混同。

(三)對“物價上漲”等情勢變更事由的認(rèn)定不統(tǒng)一

情勢變更原則要求的“情勢”為締約時不可預(yù)見，且不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。若“物價上漲”沒有超過一般理性人的預(yù)見，理應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人在締結(jié)協(xié)議時可以預(yù)料到的正常的商業(yè)風(fēng)險，對此不得援引情勢變更原則。然而司法實(shí)務(wù)中，一些法院卻將正常的物價上漲作為適用情勢變更的事由，這就使情勢變更事由認(rèn)定不同，最終影響裁判的統(tǒng)一。例如“張福保訴二七區(qū)政府補(bǔ)償安置協(xié)議”一案中，在補(bǔ)償安置協(xié)議履行的過程中，原告根據(jù)鄭州市人民政府〔2018〕28號文件的新規(guī)定，向被告主張將過渡費(fèi)從每月每平方24元提升至每月每平方30元。人民法院經(jīng)審理認(rèn)為協(xié)議自簽訂之日已有五年，隨著物價水平上漲，房屋租賃市場的實(shí)際情況也顯著不同，應(yīng)結(jié)合鄭州市人民政府的新規(guī)定，適用情勢變更原則對過渡費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)予以變更。(7)參見河南省高級人民法院(2019)豫行終3522號行政判決書。然而，在“十堰市冠升樓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴十堰市茅箭區(qū)人民政府行政協(xié)議”案中，原被告簽訂的《開發(fā)建設(shè)合同書》履行過程中，建設(shè)成本不斷上漲，原告認(rèn)為應(yīng)適用情勢變更，對約定的安置面積進(jìn)行變更。對此法院指出，建設(shè)成本不斷上漲、房地產(chǎn)價格低于市場預(yù)期，并沒有超出一般理性人的合理預(yù)見，屬于在協(xié)議訂立時可以預(yù)料到的正常商業(yè)風(fēng)險，故不屬于適用情勢變更的情形。(8)參見最高人民法院(2018)最高法行申3315號行政裁定書。從上述兩個案例可以看出，同樣是涉及物價上漲，法院的認(rèn)定卻有所不同。在上述第一個案件中，物價水平被認(rèn)定屬于適用情勢變更的客觀事由，然筆者認(rèn)為，物價水平上漲是行政協(xié)議當(dāng)事人在締約時就可以預(yù)見的情勢變化，并不滿足情勢變更原則的適用條件，雖然法院是出于對行政協(xié)議相對人權(quán)益的保護(hù)，為了調(diào)整協(xié)議當(dāng)事人之間的利益，以避免利益過失平衡，但把物價上漲作為適用情勢變更原則的說理依據(jù)，顯然不當(dāng)。

綜上可知，無論是從立法規(guī)范層面，還是從具體的司法實(shí)務(wù)中，行政協(xié)議適用情勢變更原則尚存不少問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行總結(jié)和分析并予以化解。

四、行政協(xié)議裁判準(zhǔn)用情勢變更原則的完善路徑

(一)構(gòu)成要件的設(shè)定與區(qū)分

1.構(gòu)成要件總體設(shè)定。就整體框架而言，行政協(xié)議適用情勢變更可以參照《民法典》的做法，從三個方面探尋情勢變更在行政法上的構(gòu)造。第一，前提要件。需要明確適用情勢變更的前提，即合同賴以成立的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在合同訂立時無法預(yù)見且不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。為限制情勢變更原則濫用，行政協(xié)議的基礎(chǔ)條件應(yīng)當(dāng)基于客觀情況的變化，主觀基礎(chǔ)變化應(yīng)排除在合同基礎(chǔ)條件之外。第二，結(jié)果要件。需要對結(jié)果要件予以明確，即繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平。第三，法律效果要件。需要探討情勢變更情形下的法律效果，即是否允許不利影響的當(dāng)事人與對方進(jìn)行協(xié)商，若在合理期限內(nèi)協(xié)商不成，是否允許行政協(xié)議的當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除協(xié)議。

2.區(qū)分情勢變更與不可抗力。就情勢變更與不可抗力的關(guān)系而言，不能完全將其割裂開來，兩者既有聯(lián)系，也有區(qū)別。所謂不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且無法客服的客觀事由，《民法典》將不可抗力作為免責(zé)事由，讓因不可抗力陷入履行不能境地的當(dāng)事人能夠擺脫合同創(chuàng)設(shè)的負(fù)擔(dān)。而情勢變更并非將其作為免責(zé)事由，其立法本意是當(dāng)發(fā)生動搖合同基礎(chǔ)的無法預(yù)見的客觀事由時，為避免繼續(xù)履行使雙方利益過于失衡，而對合同履行過程的校正，其對應(yīng)的法律后果是變更或者解除合同。[4]司法實(shí)務(wù)中，情勢變更和不可抗力存在一定的交叉，當(dāng)不可抗力造成的結(jié)果是繼續(xù)履行顯失公平時，則可作為適用情勢變更的客觀事由。而當(dāng)不可抗力使得合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，歸于履行不能時，則喪失適用情勢變更的可能性。

3.區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。面對情勢變更與商業(yè)風(fēng)險之間的爭議，需要進(jìn)一步討論情勢變更與商業(yè)風(fēng)險之間的差別。最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第3條中指出：商業(yè)風(fēng)險是從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，而情勢變更是于訂立合同時雙方當(dāng)事人無法預(yù)見、非歸屬于市場系統(tǒng)的固有風(fēng)險。司法實(shí)務(wù)中，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會一般觀念，按照一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，衡量風(fēng)險是否遠(yuǎn)超合理預(yù)期、是否屬于根本無法預(yù)見的情形、能否有效控制等因素，結(jié)合市場交易的具體情形，于個案中對情勢變更和商業(yè)風(fēng)險予以區(qū)分。(9)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第3條：人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的"高風(fēng)險高收益"范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。因市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律下諸如標(biāo)的物價格起伏或者貨幣貶值引起的履行費(fèi)用的變化，屬于正常范圍內(nèi)的風(fēng)險，若當(dāng)事人在履行合同的過程中遭受此種風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行負(fù)擔(dān)。同時還需要結(jié)合個案情形，考量是否存在當(dāng)事人無法承受的非正常性風(fēng)險，對于負(fù)有對待給付義務(wù)的一方當(dāng)事人而言，若遭遇非正常性且無法承受的風(fēng)險，此時才有準(zhǔn)用情勢變更原則的可能。[5]

4.顯失公平的司法判斷。對于是否構(gòu)成顯失公平，主要存在主觀說和客觀說兩種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。主觀說認(rèn)為在認(rèn)定是否為過重負(fù)擔(dān)時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人締約時的真實(shí)意思為準(zhǔn)。[6]于個案情形下判斷若出現(xiàn)“過重負(fù)擔(dān)”，當(dāng)事人是否仍會締約，該學(xué)說的主要問題在于從主觀角度去認(rèn)定是否構(gòu)成“過重負(fù)擔(dān)”，容易使得判定標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，一定程度上也會賦予法官較大自由裁量權(quán)，影響裁判的客觀性和確定性?？陀^說則認(rèn)為應(yīng)以給付在經(jīng)濟(jì)上的平衡性來考慮是否援引情勢變更原則，即站在經(jīng)濟(jì)評價的層面判斷受不利影響當(dāng)事人的給付義務(wù)是否因情勢變化而過分沉重，若經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)過于苛沉而動搖雙方締約時對待給付于經(jīng)濟(jì)上的平衡狀態(tài)，則屬于顯失公平情形。對于顯失公平的適用，德國聯(lián)邦最高法院曾以判例的形式表示：“必須產(chǎn)生了一種較為深刻的變化，該種變化致使若嚴(yán)守原有之約定將會帶來一種無法承受的，不能與法律和正義吻合的后果……”[7]具體而言，在司法實(shí)務(wù)中，人民法院還是應(yīng)該結(jié)合個案的具體情形，以客觀說為基準(zhǔn)，綜合各種因素，考量合同基礎(chǔ)條件發(fā)生變化后，受不利影響當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的給付義務(wù)與其能夠得到的對待給付是否明顯失衡，只有當(dāng)?shù)竭_(dá)嚴(yán)重失衡的程度，以致與公眾認(rèn)可的樸素公平的觀念相悖時，才可認(rèn)定屬于顯失公平情形。

(二)審查和判定情勢變更與基于行政優(yōu)益地位產(chǎn)生的變更解除權(quán)

行政優(yōu)益權(quán)和情勢變更都可適用于行政協(xié)議的履行過程中，德國和法國也以行政法律規(guī)范的形式宣示了其肯定的態(tài)度，我國臺灣地區(qū)參照法德兩國的立法例，在其《行政程序法》146條第1項(xiàng)(10)我國臺灣地區(qū)《行政程序法》146條第1項(xiàng)規(guī)定：行政契約當(dāng)事人之一方為人民者，行政機(jī)關(guān)為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約。和147條第1項(xiàng)(11)我國臺灣地區(qū)《行政程序法》147條第1項(xiàng)規(guī)定：行政契約締結(jié)后，因有情勢變更，非當(dāng)時所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，當(dāng)事人之一得請求他方適當(dāng)調(diào)整契約內(nèi)容。如不能調(diào)整，得終止契約。分別規(guī)定了因行政優(yōu)益權(quán)和情勢變更導(dǎo)致的行政協(xié)議終止，并將兩者共同引入行政協(xié)議領(lǐng)域以適應(yīng)不同情形。在行政履行過程中，當(dāng)行政主體因出現(xiàn)客觀事由導(dǎo)致不利影響時，就會出現(xiàn)情勢變更與行政優(yōu)益權(quán)交織的情形，其既可以作為協(xié)議當(dāng)事人主張適用情勢變更，又可基于行政優(yōu)益地位主張單方變更、解除權(quán)，故而需要厘清行政優(yōu)益地位產(chǎn)生的單方變更、解除權(quán)和情勢變更引起的合同變更、解除之間的關(guān)系尤為重要。兩者區(qū)別體現(xiàn)在兩個方面：(1)行為性質(zhì)不同。行政主體的單方變更、解除權(quán)為單方性的行政行為，是一種公權(quán)力。而適用情勢變更所導(dǎo)致協(xié)議的變更和解除，是雙方當(dāng)事人均可主張的私權(quán)利。[8](2)追求目的不盡相同。行政主體的單方變更解除權(quán)，是從其“行政性”出發(fā)，是為了滿足公共利益的需要。而情勢變更的適用則是對雙方當(dāng)事人利益的平衡，是為了使協(xié)議的履行不至于顯失公平，是對不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的損失的合理分擔(dān)。為了避免情勢變更原則和行政優(yōu)益權(quán)出現(xiàn)混同，司法實(shí)踐應(yīng)從多方面予以審查與判定。

第一，審查行政主體變更解除協(xié)議是否為公益目的。行政主體出于防止公益遭受重大損害的目的，可不通過法院，基于其行政優(yōu)益權(quán)，在法定或約定權(quán)限范圍內(nèi)對協(xié)議予以單方變更或解除，此時不再考慮情勢變更的適用空間。當(dāng)然這種單方變更解除權(quán)須在已對或?qū)怖嬖斐蓳p失的情形下方可適用。[9]此外還需要注意的是不能過度夸大公共利益的重要性而任意放棄協(xié)議締結(jié)的穩(wěn)定性。[10]行政主體應(yīng)嚴(yán)格按照比例原則衡量其所維護(hù)的公共利益與私主體利益孰輕孰重，只有公共利益實(shí)屬重大，大于私主體利益時，才可行使行政優(yōu)益權(quán)。與此同時，應(yīng)當(dāng)使行政主體負(fù)擔(dān)相應(yīng)的釋明義務(wù)，將維護(hù)的具體公共利益向行政協(xié)議相對人進(jìn)行說明，當(dāng)行政協(xié)議出現(xiàn)本應(yīng)繼續(xù)履行，但出于保障公益的必要變更或解除時，對行政協(xié)議相對人由此遭受的損失，行政主體應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償。

第二，審查侵害的利益是否僅牽涉行政主體的單位利益或部門利益。行政主體不僅承擔(dān)著維護(hù)公共利益的職能，還代表著其部門的利益，而這兩種利益之間并沒有明確的界限，這就需要法院針對案件的具體情形應(yīng)用不同的處理辦法。為了更大限度地維護(hù)行政協(xié)議相對人的權(quán)益，落實(shí)協(xié)議當(dāng)事人平等原則。當(dāng)變化了的情勢只是使行政主體的單位或部門利益遭受不利影響，此時行政主體不得行使行政優(yōu)益權(quán)，可適用情勢變更原則進(jìn)行救濟(jì)。[11]需要注意的是，相較于行政相對人，行政主體往往具有更強(qiáng)的預(yù)見能力，承擔(dān)較高的勤勉注意義務(wù)，因此當(dāng)行政主體主張適用情勢變更時，對于客觀情勢變化是否屬于不可預(yù)見、無法克服等情形的判斷不應(yīng)采取一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)適用更高的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，借此提高行政主體適用情勢變更原則的門檻，以保護(hù)協(xié)議的穩(wěn)定性，避免過度損害信賴?yán)妗12]

第三，由法院結(jié)合個案情形綜合裁斷。行政主體雖有其部門利益或者單位利益，但始終是公共利益的代表，其部門利益與公共利益在一些情形下會有一定重合，出現(xiàn)難以界分的情況，此時應(yīng)請求法院介入，由法院結(jié)合個案實(shí)際情況，判斷行政主體所主張的利益是否以公共利益的實(shí)現(xiàn)為出發(fā)點(diǎn)。[11]當(dāng)該種利益牽涉公益，并且該利益的維護(hù)具有緊迫性時，此時行政主體可基于行政優(yōu)益權(quán)主張單方變更或者解除協(xié)議；當(dāng)該種利益與公益實(shí)現(xiàn)并沒有多大關(guān)聯(lián)，亦或是雖有關(guān)聯(lián)，但該利益面臨的不利情勢尚未到達(dá)緊迫程度，此時行政主體主張繼續(xù)履行艱難，只能援引情勢變更原則要求對協(xié)議進(jìn)行變更或者解除。

(三)革新行政訴訟構(gòu)造，賦予行政主體基于情勢變更提起訴訟的主體資格

基于行政協(xié)議情勢變更提起訴訟的主體資格而言，德國、法國與我國臺灣地區(qū)針對這一問題的規(guī)定有所區(qū)別。根據(jù)《聯(lián)邦德國行政程序法》的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)情勢變更事由時，行政協(xié)議的雙方當(dāng)事人均可獲得提起訴訟的主體資格，對行政協(xié)議主張變更或者解除。當(dāng)然德國也對適用情勢變更的前提予以明確，即要求與合同履行相關(guān)的物質(zhì)條件發(fā)生了客觀且嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)性變化，根本性動搖了合同履行的基礎(chǔ)。[13]在法國公益優(yōu)先理念的指導(dǎo)之下，行政主體一直處于優(yōu)越的地位，所享有的特權(quán)也很多，在此種大環(huán)境下，法國為行政協(xié)議制定的一系列規(guī)范均強(qiáng)調(diào)了行政優(yōu)位，其用行政法的形式明確為保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，行政主體可隨時主張變更或者解除行政協(xié)議。對于行政協(xié)議相對人是否可以主動提起情勢變更，法國立法未予以明確說明，但其通過“經(jīng)濟(jì)平衡理論”賦予了行政協(xié)議相對人就所遭受的損失向行政主體請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。[14]我國臺灣地區(qū)參考了德國和法國的立法例，其行政程序法中明確行政主體與行政協(xié)議相對人均有權(quán)基于情勢變更提起訴訟。

回歸我國大陸地區(qū)的現(xiàn)實(shí)情況，就理論層面，基于平等的價值追求，行政協(xié)議的雙方當(dāng)事人都有主張情勢變更的資格。但根據(jù)我國行政訴訟的具體構(gòu)造，由于行政主體無法充當(dāng)原告，這就使得行政主體基于情勢變更提起訴訟，主張行政協(xié)議的變更或解除缺乏操作性。由于行政協(xié)議系雙方行政行為，在行政協(xié)議履行的過程中，行政主體不僅僅行使管理和監(jiān)督權(quán)，還充當(dāng)合同當(dāng)事人的角色，傳統(tǒng)的行政訴訟主體模式已經(jīng)無法適應(yīng)行政協(xié)議糾紛的解決，理應(yīng)進(jìn)行革新并賦予行政主體在情勢變更情形下的原告資格。[15]

放眼未來，行政協(xié)議裁判準(zhǔn)用情勢變更原則具有較為寬廣的空間，從而對行政協(xié)議裁判的司法公正性有所貢獻(xiàn)。