尚蘇影

(南京理工大學 知識產(chǎn)權學院，江蘇 南京 210094)

近年來的實踐充分證明，專利權行政保護是我國整個專利權保護法律制度中至關重要的一個組成部分，對于充分保障專利權人的合法權益，促進科技進步和經(jīng)濟發(fā)展非常關鍵。然而，在科技創(chuàng)新和技術迭代日益加速的當今社會，我國目前的專利行政保護制度也在實踐中逐漸顯露出一系列問題，難以適應新的社會需求。本文旨在結合新的時代背景，剖析我國專利權行政保護的現(xiàn)實問題，并在分析借鑒各國專利行政保護制度優(yōu)勢的基礎上，探尋優(yōu)化我國現(xiàn)行制度的具體舉措。

一、我國專利權行政保護的現(xiàn)實問題

我國專利權行政保護制度經(jīng)由1984年首部《專利法》確立以來，已經(jīng)走過了38個年頭。三十多年間，該制度呈現(xiàn)良好的發(fā)展趨勢。關于專利權行政保護的含義，我國現(xiàn)行《專利法》《專利法實施細則》及相關法律法規(guī)并沒有做出明確的規(guī)定，學界的界定也不統(tǒng)一。目前我國廣義上的專利權行政保護是指國務院專利行政部門及地方管理專利工作的部門，運用法律賦予的行政權力，遵循法律規(guī)定的程序，采用各種行政手段對專利權所實施的，涵蓋事前、事中、事后的全面的法律保護。[1]總體而言，我國現(xiàn)行專利行政保護的手段包括專利授權確權；[2]對專利侵權糾紛的行政處理、對專利糾紛的行政調解、對假冒專利行為的行政調查、行政處罰、行政強制等行政執(zhí)法行為；以及包括專利復議、專利復審等等在內的全部行政行為。專利權行政保護制度作為符合中國國情、具有中國特色的專利制度，自創(chuàng)立以來在專利保護領域發(fā)揮了不可替代的重要作用。但是，也由于我國的專利制度建立的時間不久，本身還不夠完善，再加上當今社會科技創(chuàng)新和技術迭代日益加速，我國的專利權行政保護制度在實踐中也逐漸暴露出一些問題。

1. 專利審查效率和質量仍處于較低水平

專利審查是專利授權必經(jīng)的前置環(huán)節(jié)，專利審查機制的專業(yè)化、審查程序的便捷化有利于高質高效地完成專利審查，然而現(xiàn)階段我國專利審查效率和質量仍處于較低水平。一方面，由于我國已邁入專利大國行列，不斷增長的專利申請數(shù)量加大了審查壓力；新興技術領域的、復雜的專利申請則提升了檢索和審查的難度，這一切共同造成并加劇了專利申請的積壓。而申請積壓則加大了審查系統(tǒng)運行的不確定性，極有可能降低審查的質量。2019年《中國專利調查報告》表明，被調查企業(yè)中六成以上要求進一步提升專利審查效率，有62.2%的企業(yè)專利權人認為專利申請周期長，趕不上技術發(fā)展速度，戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)則達到 69.1%，較非戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)高10.5個百分點。由此可見，我國專利審查的效率亟需提高。另一方面，我國的專利申請數(shù)量雖然不斷攀高，但是整體來看專利質量仍然保持較低水平。截至2019年底，我國大陸發(fā)明專利擁有量共計186.2萬件，每一萬人中發(fā)明專利的擁有量達13.3件。[4]但實際上這種看似強大的專利擁有量背后是大量低水平的專利扎堆，形成這種局面的原因與實踐中相關部門、人員過于急功近利、片面追求表面數(shù)據(jù)、面子工程等不無關系。量大質低的專利申請沖擊了我國尚不健全的專利審查系統(tǒng)，反而導致高質量的發(fā)明創(chuàng)造難以獲得高效的審查服務。

2. 專利行政保護手段單一，以專利執(zhí)法為主且力度不強，公共服務職能不突出

第一，我國現(xiàn)行法授予專利行政機關的專利執(zhí)法手段缺少強制性，從而削弱了專利行政執(zhí)法的效果

依據(jù)我國《專利法》第65條的規(guī)定，如果專利管理部門認定侵權成立，可以責令侵權人立即停止侵權和進行相關調解工作，但是缺少相應的調査取證手段和行政強制、行政處罰措施。由于專利侵權違法行為通常具有較強的隱蔽性，再加上專利行政機關調查、取證手段方面的不足，導致其對于專利領域大量的侵權違法行為難以進行有效地查處，行政執(zhí)法具有的主動、快捷的優(yōu)勢無法充分體現(xiàn)。此外，由于專利行政機關缺少自身的強制執(zhí)行手段，故由其作出的“責令立即停止侵權”的決定在侵權行為人拒絕履行時，就會出現(xiàn)無法執(zhí)行的情況。即便現(xiàn)行《專利法》授予了管理專利工作的部門在侵權人訴訟期滿不起訴又不履行“責令停止侵權”的決定時可以請求人民法院強制執(zhí)行該決定，但是因為該決定的內容是“立即停止侵權”，故此時申請執(zhí)行的意義已經(jīng)不大了。

另外，我國《專利法》68條和69條規(guī)定，專利執(zhí)法部門在對涉嫌假冒專利行為查處時，可以行使行政檢查和行政強制權，對認定為假冒專利的行為擁有罰款、沒收等行政處罰權，并規(guī)定專利執(zhí)法部門行使檢查和強制權時當事人應予以協(xié)助配合，不得拒絕阻撓，但卻沒有規(guī)定針對拒絕阻撓的懲戒措施。即便《專利行政執(zhí)法辦法》48條規(guī)定了“拒絕、阻礙管理專利工作的部門依法執(zhí)行公務的，由公安機關依照《治安管理處罰法》之規(guī)定予以處罰”， 但是由于該辦法只是一個效力較低的部門規(guī)章且《治安管理處罰法》對此違法行為規(guī)定的處罰較輕，因此拒絕阻撓行政檢查和行政強制的違法行為得不到應有的懲戒，進而使得行政檢查權和行政強制權難以發(fā)揮真正的效果。

此外，《專利法》以及《實施細則》規(guī)定專利管理部門可以對專利糾紛進行行政調解，但由于專利糾紛行政調解協(xié)議欠缺強制力，故而經(jīng)常得不到及時履行，影響了行政調解作用的發(fā)揮，使得專利糾紛行政調解制度形同虛設。

第二，專利行政保護的公共服務職能不強，專利海外獲權、維權援助服務體系不完善

行政機關在專利權保護中的作用，除了行政執(zhí)法以外，還主要體現(xiàn)在對專利申請人獲權的事前幫助、政策引導和對專利權人的維權援助等服務行政活動。從國外的實踐來看，專利行政機關向公眾提供優(yōu)質的專利公共服務亦是其行政保護的重要內容。而目前我國專利管理部門在履行專利行政保護的公共服務職能方面做得還不夠，與我國構建服務型政府的目標尚有一定差距。

尤其是隨著我國企業(yè)“走出去”的步伐不斷加快，“出海”企業(yè)的海外獲權、維權需求不斷加大，《2019年專利調查報告》顯示，越來越多的“出海”企業(yè)注重通過專利來保護自身的海外權益，其中以自主創(chuàng)新企業(yè)海外專利布局意愿最為突出。然而多數(shù)企業(yè)專利海外布局能力較弱，在遭遇專利權糾紛時的海外維權能力不足，[4]因而迫切需要我國的專利行政機關加強專利海外獲權、維權的援助服務，完善專利海外獲權、維權援助服務體系。

3. 專利行政執(zhí)法運行機制不完善

一個完善的專利執(zhí)法運行機制理應是機構健全、分工合理、信息共享、協(xié)作有序的。我國雖然在2018年機構改革中整合了知識產(chǎn)權局的職責，但依然存在以下問題：

第一，國務院專利行政部門沒有查處假冒專利等違法侵權行為的行政執(zhí)法權[5]

雖然2020年修訂的專利法新增第七十條授予了國務院專利行政部門即國家知識產(chǎn)權局可以應專利權人或者利害關系人的請求處理在全國有重大影響的專利侵權糾紛，但仍然沒有授予其主動查處在全國造成重大影響、涉及重大公共利益的假冒專利違法行為，以及在全國造成重大影響的群體類侵權行為、多次反復侵權行為等重大專利侵權行為的行政執(zhí)法權。

由于國務院專利行政部門沒有上述行政執(zhí)法權，而僅是享有對各地方專利執(zhí)法工作的業(yè)務指導權，因而其在具體安排協(xié)調各地方的專利行政執(zhí)法工作方面仍存在諸多困難。而且，對于一些在全國影響重大的或者跨省的假冒專利案件，有重大影響的群體類侵權案件、多次反復侵權案件等重案、要案由地方專利執(zhí)法機關處理，通常會力不從心。雖然《專利行政執(zhí)法辦法》第5條規(guī)定了對有重大影響的假冒專利案件，國家知識產(chǎn)權局在必要時可以組織有關管理專利工作的部門進行處理、查處；對于跨省的重大案件，有關省級專利管理部門可以報請國家知識產(chǎn)權局協(xié)調處理或查處；地方專利管理部門進行專利執(zhí)法遇到疑難問題時，也可以向國家知識產(chǎn)權局尋求指導和支持。但是由于這一條款中的“必要時”語焉不詳，且屬于任意性規(guī)范，缺少強制力，因而在專利行政執(zhí)法實踐中并未發(fā)揮太大作用。

第二，專利行政執(zhí)法協(xié)作機制不夠成熟、穩(wěn)定

由于當今社會狀況日趨復雜和科技的不斷進步，跨行政區(qū)域、跨執(zhí)法部門的假冒專利、專利侵權等案件持續(xù)增加。[6]但是因管轄權的制約以及地方保護主義的影響，此類案件的行政執(zhí)法難度也非常之大。近年來，雖然我國許多地方都進行了跨地域、跨部門的執(zhí)法協(xié)作實踐并且取得了一定的成績，但是這種聯(lián)合執(zhí)法、協(xié)作執(zhí)法的模式還缺乏長效的、穩(wěn)定的運行機制，因此在一定程度上影響了其作用的發(fā)揮。[7]

第三，專利行政執(zhí)法信息共享制度尚不完善

雖然我國于2015年修訂的《專利行政執(zhí)法辦法》中新增了一個條款：“管理專利工作的部門應加強行政執(zhí)法信息化建設和信息共享”，隨后各地也都據(jù)此條款進行了實踐并取得了初步的成效，但就目前而言，專利行政執(zhí)法信息共享的廣度及深度都還較為有限，執(zhí)法信息還得不到非常充分的交換。

第四，專利行政執(zhí)法程序不完善，缺乏統(tǒng)一的規(guī)范

就全國層面而言，我國現(xiàn)行《專利法》及其《專利法實施細則》《專利行政執(zhí)法辦法》等法律法規(guī)對專利行政執(zhí)法程序僅做了概括性規(guī)定，可操作性程序規(guī)則仍然比較匱乏，而各地方立法機關及政府雖然制定了一些相對詳細的程序性規(guī)定，但往往又存在一定差異，這就使得各地的專利行政執(zhí)法程序不完全統(tǒng)一，實踐中也不乏有當事人以專利執(zhí)法行為“程序違法”為由向人民法院提起行政訴訟，導致專利執(zhí)法機關陷入“違法行政”的尷尬局面，也使得專利行政執(zhí)法行為在人民心中嚴肅性和合法性的形象大打折扣。

二、國外專利權行政保護相關立法對我國的啟示

在美國的專利保護體系中，司法保護雖然是主要保護方式，但行政保護也發(fā)揮了不可替代的作用。其對專利權進行行政保護的機構不僅包括了專利權行政主管部門即美國專利與商標局，還包括了諸如海關、國際貿(mào)易委員會、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、貿(mào)易代表辦公室等其他行政機構。美國專利與商標局(USPTO)主要負責受理專利和商標的申請，對申請的審查、授權以及專利權的維持、許可、轉讓等事項和對專利文獻的管理。[8]另外，專利商標局施行企業(yè)化、商業(yè)化的運作管理，通過市場自主調節(jié)來提高其所提供的各項專利、商標服務事項的質量和效率。美國海關以及國際貿(mào)易委員會(ITC)負責對國外知識產(chǎn)權包括專利權侵權產(chǎn)品的進口和銷售的審查，并采取禁止進口令、強制排除令、扣押侵權產(chǎn)品等邊境措施。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)的主要職責是防止不正當競爭和保護消費者，其擁有行政調查、執(zhí)行和提出訴訟的權力。美國貿(mào)易代表辦公室(UTSR)負責查處海外國家、地區(qū)侵犯美國知識產(chǎn)權的行為，有權依據(jù)“特別301條款”，確定某一外國為有問題的國家，并有權采取有效的貿(mào)易報復措施。

綜上所述，美國專利權行政保護中非常重要的一個內容就是給公眾提供優(yōu)質、高效的公共服務，而采取強力行政手段充分保護其海外和國際貿(mào)易中的專利權是其專利行政保護的另一主要特色，凡此種種對我國均有較大的借鑒意義。

同為發(fā)展中國家的墨西哥在專利權保護方面也采用了行政與司法并行的“雙軌制”模式。并且其行政保護制度已經(jīng)走在了世界前列。墨西哥比我國的優(yōu)勝之處之一在于其《工業(yè)產(chǎn)權法》以大量的篇幅對工業(yè)產(chǎn)權行政保護作出了詳細的規(guī)定，而且授予了工業(yè)產(chǎn)權局很強的行政查處的權力，它不但可以在行政調查中實施即時強制措施，而且其行政處罰手段涵蓋了從罰款、強制關閉經(jīng)營等財產(chǎn)罰到行政拘留等人身罰。[9]此外，該國專利行政保護的另一大特點是行政公共服務的地位尤為重要，其《工業(yè)產(chǎn)權法》用了較大的篇幅對行政服務的內容做了詳盡的規(guī)定，這對正在打造“服務型政府”的中國來說具有較強的借鑒意義。

除美國和墨西哥兩個典型國家外，還有其他國家值得我們參考。比如在英國，根據(jù)其現(xiàn)行《專利法》，專利局既有權處理專利申請審查中的有關糾紛，也可以處理專利權被授予后絕大部分的專利沖突訴訟和無效訴訟，以及專利侵權訴訟。[6]英國專利局針對專利糾紛如此廣泛的行政處理權，在發(fā)達國家中較為罕見，亦形成了其專利行政保護制度的一大特色，[9]對于我國專利糾紛行政處理機制的拓寬與完善具有很大的借鑒意義。

三、我國專利權行政保護制度優(yōu)化舉措

在分析借鑒各國專利行政保護制度優(yōu)勢的基礎上，針對我國專利行政保護的現(xiàn)存問題，筆者提出以下優(yōu)化舉措。

1. 加強源頭保護，完善專利審查制度，提升專利審查效率和質量

首先，加強源頭保護應著力于我國專利審查的制度建設，構建支撐專利審查高效高質運行的審查業(yè)務規(guī)則。一是要定期對《專利審查指南》進行修訂，以應對新情況、新變化，此外要專門制定針對重點產(chǎn)業(yè)、新興產(chǎn)品等領域的《專利申請集中審查規(guī)則》，幫助創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者快速獲得專利權。二是要聚焦新領域、新業(yè)態(tài)的專利審查制度建設，充分考慮新技術快速發(fā)展的需要，積極回應創(chuàng)新主體對審查規(guī)則和審查模式的新訴求。

其次，為提高專利審查質量應做到以下幾點：一是建立專利審查部門和有關產(chǎn)業(yè)界的聯(lián)絡機制，在審查過程中加入聽取產(chǎn)業(yè)界意見的環(huán)節(jié)。二是完善專利審查業(yè)務指導機制，在局一級專門成立專家業(yè)務指導小組，統(tǒng)一解決專利審查中遇到的各種法律疑難問題及跨領域標準執(zhí)行不一致的問題。三是加強對專利審查員的專業(yè)培訓，尤其要增強其對新技術、新領域相關專業(yè)知識的理解，提高其審查能力和水平，將專利復審無效等指標與審查員的晉升相關聯(lián)。四是完善專利代理人制度，具體舉措包括：在專利執(zhí)業(yè)許可證書上標注該專利代理機構和代理人員的專業(yè)背景；加強對專利代理人員的業(yè)務培訓，提高其業(yè)務能力，夯實其在新技術、新產(chǎn)業(yè)領域的相關知識背景。

再次，為提高專利審查效率應做到以下幾點：一是應調整審查流程期限設置，優(yōu)化審查流程。對審查周期進行分類管理，在不影響審查質量的情況下，可適當縮短專利審查周期，確保授權的及時性；推進無效宣告請求案件的短周期管理。二是要進一步優(yōu)化專利智能審查系統(tǒng)，綜合運用大數(shù)據(jù)、人工智能、云計算等科技手段進行專利審查、對專利的質量和水平進行評判和鑒定。

2. 健全專利行政保護手段

(1)賦予專利執(zhí)法部門強力行政手段

鑒于目前疲軟的專利執(zhí)法手段已經(jīng)很大程度上影響了專利行政執(zhí)法的效果，因此需要授予專利執(zhí)法部門更多的主動查處職能及強力行政手段。同為發(fā)展中國家的墨西哥的知識產(chǎn)權行政保護制度已經(jīng)走在了世界的前列，其賦予了行政機構包括人身罰在內的較強的行政處罰手段，我國在此方面也應該予以借鑒。建議在將來專利法的修訂中明確專利執(zhí)法部門對一般侵權案件的調查取證權，對群體類侵權案件、多次反復侵權案件等嚴重的專利侵權案件，賦予專利行政機關主動調查處理的權力，并設立更有效的行政處罰手段和行政強制措施，從而為專利行政保護提供更全面合理的制度上的保障。[10]

(2)明確專利糾紛行政調解協(xié)議司法確認制度

該制度是指專利糾紛的雙方主體在經(jīng)專利行政機關調解，并達成調解協(xié)議后，雙方主體均可就該調解協(xié)議向法院提請司法確認，經(jīng)司法確認的行政調解協(xié)議，如發(fā)生一方主體拒不履行協(xié)議內容時，另一方主體可以直接申請法院進行強制執(zhí)行的制度。具體程序可在相關法律中作如下規(guī)定：達成行政調解協(xié)議的雙方當事人均可自該協(xié)議生效之日起15日內，向主持調解的專利行政機關所在地的基層人民法院提出司法確認請求。受理法院經(jīng)審查，除協(xié)議違反自愿原則、強行法及公序良俗等情形外，應予裁定執(zhí)行。[11]

(3)強化專利公共服務職能，完善專利海外獲權、維權援助服務體系

從傳統(tǒng)統(tǒng)治為主的行政方式到以服務為核心的行政方式轉變已成為我國現(xiàn)今行政轉變的趨勢。故專利管理機關在專利行政保護中的主要作用亦應從傳統(tǒng)的偏向處罰的事后保護轉變?yōu)樽⒅厥虑皫椭?、政策引導和保護的服務行政活動。隨著我國企業(yè)“走出去”的步伐不斷加快，為幫助“出?！逼髽I(yè)海外獲權、維權，我國應進一步完善專利海外獲權、維權援助服務體系。積極為企業(yè)編制各國的專利申請指南，與相關國家簽署專利審查高速路合作協(xié)議，方便企業(yè)獲權。為中國企業(yè)搭建海外專利申請、糾紛預警、糾紛解決、維權援助等一攬子服務平臺，加強中國企業(yè)海外專利信息資源共享，為“走出去”的企業(yè)提供更加高效、便捷的海外專利權風險防范和糾紛應對服務。[12]

3. 完善專利行政執(zhí)法運行機制

(1)賦予國家知識產(chǎn)權局以行政執(zhí)法權，確定各級專利行政執(zhí)法機關的職能權限

具體來講，應在《專利法》中明確規(guī)定：國務院專利行政部門即國家知識產(chǎn)權局可以主動查處在全國造成重大影響、涉及重大公共利益、涉案金額巨大的假冒專利違法行為，以及在全國造成重大影響的群體類侵權行為、多次反復侵權行為、涉案金額巨大的侵權行為等重大專利侵權行為。并可在《專利法實施細則》中對“重大影響”“金額巨大”“群體人數(shù)”“侵權次數(shù)”等作出具體規(guī)定。此外，除了賦予省級人民政府的專利行政部門負責本地區(qū)的專利管理工作，依法進行專利執(zhí)法以外，還要依法賦予法律、法規(guī)授權的市、縣級人民政府專利行政部門一定的專利行政執(zhí)法權。

(2)強化部門、區(qū)域聯(lián)動，推進綜合行政執(zhí)法，健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制

由于專利權侵權領域跨部門、跨地區(qū)的案件不斷增加，此前，許多地方都已經(jīng)在跨地域、跨部門的執(zhí)法協(xié)作方面進行了很多有益的實踐，并且取得了一定的成績。故筆者建議在已有經(jīng)驗的基礎上，在全國各省、市、縣均推行跨地區(qū)、部門的專利執(zhí)法聯(lián)合保護機制，制定跨部門、地區(qū)案件處理規(guī)程，簽訂剛性的聯(lián)合執(zhí)法協(xié)議，明確各方義務、責任與爭議解決方式，建立常態(tài)化的協(xié)作機制。此外，專利行政機關需要繼續(xù)加強與刑事司法的銜接工作，明確行政執(zhí)法機關向刑事司法機關移送涉嫌犯罪的專利權案件的標準和程序。具體操作中可構建雙方的協(xié)調會商機制，設專人專職負責與公安、檢察等機關工作的交流與協(xié)作，及時進行案件線索移交和相關信息通報，為案件調查取證、協(xié)調工作及移送涉嫌犯罪案件提供通暢渠道，提高專利保護的整體效率。

(3)完善專利行政執(zhí)法信息共享機制

從現(xiàn)實需求看，目前迫切需要建立全國性的專利行政執(zhí)法信息數(shù)據(jù)庫，打通全國各地區(qū)、各執(zhí)法部門之間的信息壁壘，建立暢通、高效的行政執(zhí)法信息共享機制，實現(xiàn)全國各地區(qū)、各部門之間執(zhí)法數(shù)據(jù)共享；此外，應積極推進利用信用信息機制懲戒專利侵權違法者，將專利領域惡意侵權行為均納入全國信用信息評價系統(tǒng)，讓大眾自行查閱相關信用信息，讓失信侵權的行為無處遁形。

(4)進一步明確專利行政執(zhí)法程序

由于我國現(xiàn)行法律法規(guī)對專利執(zhí)法程序未作詳細規(guī)定，加之執(zhí)法機關在執(zhí)法過程中依法行政的意識不強，導致專利行政執(zhí)法效率降低、其優(yōu)勢未能充分發(fā)揮，也使得相關公眾對專利行政保護喪失信心。因此，我國當下應當結合知識產(chǎn)權國際條約中所規(guī)定的行政程序要求，借鑒他國先進的立法經(jīng)驗，并針對我國專利權行政保護的特點，盡快制定和完善統(tǒng)一的專利行政執(zhí)法程序規(guī)范。[13]具體來說應包括聽證原則、說明理由原則、回避原則、信息公開原則在內的行政執(zhí)法的基本程序原則，以及貫穿于專利行政執(zhí)法全過程的諸如調查程序、舉證程序、處罰程序、復議程序、執(zhí)行程序等方面規(guī)范，形成系統(tǒng)的程序規(guī)范體系，從而提高專利權行政保護制度的可操作性。