曾粵興

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

黃河與黃河流域是兩個有內(nèi)在聯(lián)系但內(nèi)涵不同的概念，二者之間具有“線”和“面”的關(guān)系。黃河是線，黃河流域是面。黃河全長5464公里，黃河流域總面積達79.5萬平方公里。雖然這個總面積剛剛超過我國領(lǐng)土總面積的后兩位數(shù)，但它涵養(yǎng)了我國九個省(自治區(qū))的數(shù)億人口，在農(nóng)耕時代即有“黃河平則天下寧”的存在價值。

浩蕩百萬年的黃河水，從中游到下游，孕育了仰韶文化、二里頭文化、大汶口文化和龍山文化，是中華文明發(fā)源地之一，黃河被譽為中華民族的母親河。“中國”一詞產(chǎn)生于周朝，古代中國的領(lǐng)土和中華文明正是沿黃河的流向向東、向南拓展而成。

工業(yè)文明造就的巨大財富帶來了人口的劇增和城市群的興起，加劇了對黃河流域生態(tài)環(huán)境的破壞。保衛(wèi)黃河，首先必須保護黃河流域。保護黃河流域，不能不靠法治。因此，本文所說的黃河流域保護，是指黃河流域的法治治理。

一、流域保護：提升江河保護力度的理念與制度構(gòu)造

中華人民共和國治理長江、黃河、淮河等大江大河和重要湖泊的經(jīng)驗證明，江河湖泊的保護離不開法治，盡管各種因素的合力造成了生態(tài)失衡和環(huán)境污染，但依靠法治的力量，環(huán)境保護效果有了進一步改善。1998年的洪澇災(zāi)害，促使立法機關(guān)加強了環(huán)境立法，退耕還林、退沙還林等政策在法治的保障下使黃河沿岸重新披上綠色的衣裝。習(xí)近平總書記倡導(dǎo)的“綠水青山就是金山銀山”的理念深入人心，公民與企業(yè)環(huán)保乃至生態(tài)保護意識進一步增強，政府(1)此處的政府一詞，采廣義，泛指國家機關(guān)、國家政權(quán)組織。保護生態(tài)環(huán)境的意識，催生了數(shù)百個地方法規(guī)(2)僅以黃河流域九省區(qū)計，各省區(qū)都有環(huán)境保護條例、水利設(shè)施、電力、礦產(chǎn)資源等方面的地方法規(guī)，寧夏、內(nèi)蒙古、山西、山東有黃河流域保護條例，河南有黃河濕地保護條例，流域內(nèi)有82個國家自然保護區(qū)都有保護條例，80個有地方立法權(quán)的主要城市都有水利、環(huán)保、農(nóng)田保護、林草資源保護、濕地保護等方面的地方法規(guī)。，江河湖海的保護取得了一定成效。

不過，一方面，政府頒布了為數(shù)眾多的法律、法規(guī)和規(guī)章，生態(tài)環(huán)境的好轉(zhuǎn)速度卻趕不上人們的期待；另一方面，地方法規(guī)、政府規(guī)章的實施，經(jīng)常受到人為的干擾與破壞，其中只有少數(shù)人被追究刑事責(zé)任，多數(shù)人和企業(yè)通常只會被追究行政責(zé)任。縱然檢察機關(guān)在十年來主動擔(dān)負(fù)環(huán)境公益訴訟之責(zé)，將一批批企業(yè)告上法庭，對一批批企業(yè)發(fā)出了檢察建議，但執(zhí)法力度基本停留于民事賠償和行政處罰。問題出在何處？

經(jīng)過長時期的觀察，人們終于發(fā)現(xiàn)，問題主要出在兩個方面：第一，在國家立法和執(zhí)法層面，生態(tài)環(huán)境保護一向是“九龍治水”，齊頭并進、多家共管，初衷是彰顯重視程度，昭示執(zhí)法力度，期待治理速度。實際效果卻是職能不明、職責(zé)不清(3)例如，根據(jù)《河道管理條例》第四條規(guī)定，水利部是全國河道的主管機關(guān)。但從2018年春開始施行的黃河禁漁期制度，卻由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部出臺；生態(tài)環(huán)境部當(dāng)然也是河道污染的主管部門，河道運輸由交通部主管，一旦因運輸發(fā)生河道污染或者河岸破壞，交通部也得參與此類生態(tài)環(huán)境破壞事務(wù)的處理。；第二，在地方立法和執(zhí)法層面，不僅沿襲“九龍治水”之舉，而且對于跨行政區(qū)域的江河湖海，實踐中是“鐵路警察，各管一段”，并且常常因利益不同，地方保護時常發(fā)生(4)僅以污染環(huán)境罪為例。黃河流域是環(huán)境污染重災(zāi)區(qū)，一些地方犧牲環(huán)境以片面追求GDP指標(biāo)，對環(huán)境污染行為持寬容態(tài)度。2019年，整個流域的法院判處污染環(huán)境罪的案件總數(shù)為187個，占當(dāng)年全國總數(shù)的13.93%；2020年判處該罪名的案件總數(shù)為133個，占當(dāng)年全國總數(shù)的8.95%。當(dāng)然，也不排除因為治理有方，案件逐年下降的因素。參見劉德法、白雅楠著《環(huán)境犯罪刑罰法規(guī)的適正性研究》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期，第48頁。，有的地方法規(guī)、政府規(guī)章之間因行政區(qū)域不同，內(nèi)容上還存在互相矛盾、相互沖突之處。由此，對大江大河、跨境湖泊與海域?qū)嵭辛饔蛑卫淼囊庾R，逐漸成為共識。

2019年9月，習(xí)近平總書記主持召開了黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展座談會。自此，黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展上升為重大國家戰(zhàn)略。2020年10月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展規(guī)劃綱要》。2021年10月8日，國務(wù)院常務(wù)會議通過了《黃河保護法(草案)》，同年12月20日，全國人大常委會首次審議該草案。而在此前的2020年12月26日，中國歷史上第一部實行流域保護的《長江保護法》已由全國人大常委會審議通過，并于2021年3月1日生效實施。

研究《黃河保護法(草案)》，發(fā)現(xiàn)這部法律具有與《長江保護法》基本相似的缺憾，因此，有必要先談?wù)劻饔虮Ｗo的基本原理。

(一)流域保護的實質(zhì)是流域治理

流域保護首先是一種理念，其次是一種制度，然后是一種實踐，是理念、制度與實踐的合體。

作為一種理念，是指應(yīng)當(dāng)把對黃河的線性保護、分段保護上升到流域綜合治理的高度，其豐富的內(nèi)涵意蘊就是系統(tǒng)觀念，即黃河流域是一個完整的系統(tǒng)，在行政層面上，九個相關(guān)省區(qū)只是該系統(tǒng)的子系統(tǒng)，在自然層面上，水資源、國土資源(礦產(chǎn)資源、濕地、農(nóng)用地、林草地)、國家公園、自然區(qū)、大氣、動物資源、企業(yè)、居民等，都是該系統(tǒng)組成要素。流域治理，盡管具有綜合性，但實質(zhì)是流域環(huán)境的綜合治理。

作為一種制度，流域保護應(yīng)當(dāng)圍繞系統(tǒng)運行制定屬于中央立法層面的制度規(guī)范。根據(jù)《立法法》第八條第十一項規(guī)定，流域保護立法可以解釋為“必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項”，因為流域治理，遠遠超出任何一個地方法規(guī)的承載能力和實施效力。同時，流域保護立法雖然具有綜合性，但不可能包羅萬象，只能主要圍繞流域生態(tài)環(huán)境安全與可持續(xù)發(fā)展進行。因此，其主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括水資源保護制度、國土資源保護制度、動物資源保護制度等，性質(zhì)上屬于環(huán)境保護法范疇。中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展委員會(簡稱中國綠發(fā)會)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將黃河保護法定位于“保護法、是綠色發(fā)展法，而非高質(zhì)量促進法。綠色發(fā)展是高質(zhì)量發(fā)展的核心內(nèi)涵之一，而黃河水資源——生態(tài)——環(huán)境保護則是實現(xiàn)綠色發(fā)展的重要措施和保障”(5)中國綠發(fā)會:《〈黃河保護法〉(征求意見稿)修改建議》,http://bhq.papc.cn/sf_8089514F37214846815221290EE4ADCF_262_5F3FCC64878.htm,最后訪問時期：2022年4月25日。。當(dāng)然，突出黃河流域的生態(tài)環(huán)境保護，不排斥對流域內(nèi)的文化保護作出規(guī)定，也不排斥對高質(zhì)量發(fā)展問題作出規(guī)定，畢竟保護與發(fā)展是對立統(tǒng)一關(guān)系。強化流域保護，目的是為了高質(zhì)量的發(fā)展；高質(zhì)量的發(fā)展，本身蘊含了綠色發(fā)展的精髓，同時能更好地促進保護。二者統(tǒng)一起來，可以實現(xiàn)可持續(xù)的發(fā)展。

作為一種實踐，流域治理具有強烈的目的性。流域治理的目的具有雙重性：保護本身就是目的，促進流域高質(zhì)量發(fā)展也是目的。千萬不能以為流域保護是促進高質(zhì)量發(fā)展的手段，否則會重蹈犧牲生態(tài)環(huán)境片面追求發(fā)展的覆轍。也不能認(rèn)為流域保護只是近期目的，促進發(fā)展才是終極目的。流域保護與促進發(fā)展都是終極目的，沒有良好的保護，絕無高質(zhì)量的發(fā)展；沒有高質(zhì)量的發(fā)展，流域保護也難以為繼。因此，流域治理與流域保護可以說是同義詞，其立法也應(yīng)體現(xiàn)促進高質(zhì)量發(fā)展的要求，才有利于外化為高質(zhì)量的發(fā)展實踐和高質(zhì)量的保護。

(二)流域保護的制度設(shè)計

以系統(tǒng)論原理指導(dǎo)黃河流域的法律保護，根本目的是保障黃河流域的法律制度體系發(fā)揮系統(tǒng)“整體大于部分之和”的功能。由于其子系統(tǒng)即該系統(tǒng)的要素系統(tǒng)成分復(fù)雜，因此，系統(tǒng)運轉(zhuǎn)能否達到制度設(shè)計目的，關(guān)鍵在于能否建立一種能夠讓系統(tǒng)協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)的機制。

1.部門法律的協(xié)調(diào)

流域治理，必然是多個部門法律的綜合治理，因此，流域保護法必然包含民法、行政法、環(huán)境保護法規(guī)范，這既是應(yīng)然性判斷，也是實然性判斷，從《長江保護法》和《黃河保護法(草案)》的規(guī)定可以得出這一結(jié)論(6)例如，屬于民事法律規(guī)范的有：《長江保護法》第五十三條第三款規(guī)定：“長江流域縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定做好長江流域重點水域退捕漁民的補償、轉(zhuǎn)產(chǎn)和社會保障工作?！钡谄呤鶙l第二、三款規(guī)定：“國家鼓勵長江流域上下游、左右岸、干支流地方人民政府之間開展橫向生態(tài)保護補償。國家鼓勵社會資金建立市場化運作的長江流域生態(tài)保護補償基金；鼓勵相關(guān)主體之間采取自愿協(xié)商等方式開展生態(tài)保護補償?！钡诰攀龡l規(guī)定：“因污染長江流域環(huán)境、破壞長江流域生態(tài)造成他人損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。違反國家規(guī)定造成長江流域生態(tài)環(huán)境損害的，國家規(guī)定的機關(guān)或者法律規(guī)定的組織有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任、賠償損失和有關(guān)費用?！薄Ａ饔虮Ｗo法是否應(yīng)當(dāng)包括刑法規(guī)范，這是一個有爭議的問題。主張法典一元化立法模式的學(xué)者堅持認(rèn)為，一切刑法規(guī)范都應(yīng)納入刑法典，反對附屬刑法和其他刑法立法形式的存在；主張刑法立法多元化模式的學(xué)者，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以制定刑法典為主，以靈活多樣的附屬刑法為補充[1]。其實，這一爭論更早可以溯及至反恐怖立法，最終，我國《反恐怖主義法》采用了混合模式，在該法律中也規(guī)定了一些恐怖活動罪名[2]。《長江保護法》《黃河保護法(草案)》沒有設(shè)置刑法規(guī)范，但設(shè)置了“準(zhǔn)附屬刑法”條款，可以為流域保護提供必要的刑法保障。

部門法律的協(xié)調(diào)，內(nèi)在性地為行刑銜接提出了要求。所謂內(nèi)在性的要求，是指事物內(nèi)部屬性所決定的自然而然的要求，也可以說是一種由理性決定的應(yīng)然性要求。行刑銜接，目的是解決不法行為的認(rèn)定依據(jù)、違法性的判斷，最終解決行為人的責(zé)任問題，其表現(xiàn)形式有兩種：常見者，即在其他不法行為的制裁措施之后，加上“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；偶見者，即附屬刑法的規(guī)定。對于不法行為的認(rèn)定依據(jù)，實質(zhì)是不法行為的違法性問題，學(xué)術(shù)上有一元論和二元論。一元論認(rèn)為，刑事不法的認(rèn)定依據(jù)只能是刑事法律，主要理由是：盡管不同性質(zhì)的違法行為都具有社會危害性，但民法上、行政法上的社會危害性與刑法上的社會危害性有所不同，各自有獨立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；刑法之手可以適當(dāng)伸進其他法律管轄領(lǐng)域，這是由刑法的獨立性所決定的；混淆刑法上的社會危害性與其他法律上的社會危害性，會不適當(dāng)?shù)財U大刑法打擊面，從而違反罪刑法定原則所蘊含的謙抑原則。二元論主張，基于法秩序統(tǒng)一原則，不同性質(zhì)的違法行為都具有社會危害性，這是建立統(tǒng)一法秩序的基礎(chǔ)。盡管刑法上的社會危害性與民法、行政法上的社會危害性有所不同，但其不同，是危害程度不同導(dǎo)致的性質(zhì)差異，可以用量變導(dǎo)致質(zhì)變的哲學(xué)原理解釋；統(tǒng)一法秩序原理下的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是從民事責(zé)任到行政責(zé)任再到刑事責(zé)任的梯形化遞進的責(zé)任體系；如果一個行為在民法上或者行政法上尚不構(gòu)成違法，那么，遑論刑事責(zé)任；刑事責(zé)任實質(zhì)上是情節(jié)嚴(yán)重化了的民事責(zé)任、行政責(zé)任，換言之，當(dāng)行為違法的嚴(yán)重程度超越了民事責(zé)任、行政責(zé)任范疇，或者說刑法的前置性法律無力管束時，就該發(fā)揮刑法這一后盾法、保障法的制裁作用，因此，刑法應(yīng)當(dāng)與前置法在“不法”的認(rèn)定上形成銜接關(guān)系[3]。

一元論在自然犯領(lǐng)域沒有什么問題，但在行政犯領(lǐng)域則與《刑法》第九十六條(7)第九十六條：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！钡囊?guī)定存在沖突，因而，不符合規(guī)范解釋的要求。

2.執(zhí)法主體的協(xié)調(diào)

流域保護的關(guān)鍵就在于執(zhí)法主體不能繼續(xù)停留在傳統(tǒng)的地域管轄范疇，必須建立一個超地域的管理機構(gòu)，這個機構(gòu)的法律地位應(yīng)當(dāng)高于國務(wù)院下屬各執(zhí)法部門。同時，受《憲法》和行政編制的制約，該機構(gòu)不可能是統(tǒng)一行使綜合執(zhí)法權(quán)力的獨立部門，只可能是一個協(xié)調(diào)機構(gòu)。因此，能否建立健全協(xié)調(diào)機制，就成為流域保護的重中之重。

從邏輯上說，這種統(tǒng)一的協(xié)調(diào)機構(gòu)可以是由相關(guān)部門聯(lián)合組成的委員會，也可以是國務(wù)院直接領(lǐng)導(dǎo)的工作小組。從歷史上看，我國各類委員會的設(shè)置情況比較復(fù)雜，有的是咨詢、協(xié)調(diào)機構(gòu)，但法律地位高于國務(wù)院，比如從1954年開始設(shè)置，1975年停止運行的國防委員會；有的是具有行政管理職權(quán)的機構(gòu)，隸屬于國務(wù)院，如1985年設(shè)立、1998年更名的國家教委；有的是黨務(wù)機構(gòu)，實質(zhì)上兼具行政協(xié)調(diào)、管理職能，如1991年中共中央批準(zhǔn)設(shè)立的中央社會治安綜合治理委員會，是協(xié)助中共中央、國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)全國社會管理和綜合治理的常設(shè)機構(gòu)，與中共中央政法委員會合署辦公，該機構(gòu)于2018年并入中央政法委；有的是國務(wù)院下屬部委設(shè)立的協(xié)調(diào)機構(gòu)，如水利部長江水利委員會、黃河水利委員會。有的名義上屬于國務(wù)院，但常設(shè)機構(gòu)卻在某部委，如國務(wù)院學(xué)位委員會設(shè)在教育部，由教育部管理。各領(lǐng)導(dǎo)小組的審理情況大致相似，但從運行效率看，一般來說，設(shè)立于國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)小組，可以上呈國務(wù)院辦公廳甚至直接上呈總理、副總理(國務(wù)委員)，協(xié)調(diào)力度大，辦事效率高，因而可以成為流域保護(治理)的首選機構(gòu)設(shè)置模式。

從實然狀態(tài)看，《長江保護法》顯然注意到了建立超地域協(xié)調(diào)機構(gòu)的必要性，但沒有明確該機構(gòu)的名稱和常駐辦公地點(8)第九條：“國家長江流域協(xié)調(diào)機制應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)國務(wù)院有關(guān)部門在已經(jīng)建立的臺站和監(jiān)測項目基礎(chǔ)上，健全長江流域生態(tài)環(huán)境、資源、水文、氣象、航運、自然災(zāi)害等監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)體系和監(jiān)測信息共享機制?！钡谑l：“國家長江流域協(xié)調(diào)機制設(shè)立專家咨詢委員會，組織專業(yè)機構(gòu)和人員對長江流域重大發(fā)展戰(zhàn)略、政策、規(guī)劃等開展科學(xué)技術(shù)等專業(yè)咨詢?！钡谑龡l：“國家長江流域協(xié)調(diào)機制統(tǒng)籌協(xié)調(diào)國務(wù)院有關(guān)部門和長江流域省級人民政府建立健全長江流域信息共享系統(tǒng)?！??！饵S河保護法(草案)》大抵如此，但稍有進步(9)草案第四條：“國家建立黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制，全面指導(dǎo)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展工作，審議黃河流域重大決策、重大規(guī)劃、重大項目等，協(xié)調(diào)跨地區(qū)跨部門重大問題，督促檢查相關(guān)重大工作的落實情況?！钡诹鶙l第二款：“黃河流域建立省際河湖長聯(lián)席會議制度?！?。盡管該草案試圖以生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展并重，與一些學(xué)者主張的流域保護法的性質(zhì)定位有所不同，但畢竟明確了該協(xié)調(diào)機構(gòu)的一些職權(quán)，并在河湖長聯(lián)席會議制度建設(shè)上有不同于《長江保護法》的規(guī)定。不過，這種努力顯得有些“力不從心”，以至于兩部流域保護法都用“機制”代替了“機構(gòu)”，這在一定程度上反映出了立法者的無奈。

由于草案對該機構(gòu)的設(shè)置并未作出明確規(guī)定，所以，在全國人大常委會審議時，多名常委會組成人員建議明確省級河湖長聯(lián)席會議制度設(shè)立的主體及法律職責(zé)[4]。

3.執(zhí)法、司法程序的協(xié)調(diào)

流域治理執(zhí)法不能繼續(xù)沿襲狹隘的地域管轄，但建立流域統(tǒng)一的行政執(zhí)法和司法機關(guān)的構(gòu)想也是不切實際的，在這種情況下，執(zhí)法、司法程序的協(xié)調(diào)關(guān)乎流域治理系統(tǒng)能否協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)問題，不能不加以重視，然而難度可想而知。筆者認(rèn)為，在國務(wù)院各行政執(zhí)法部門各自設(shè)置流域保護(治理)機構(gòu)并建立信息共享機制，對外加強橫向聯(lián)系，協(xié)調(diào)執(zhí)法事宜，對內(nèi)加強縱向聯(lián)系，統(tǒng)一協(xié)調(diào)、指導(dǎo)下屬執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法活動，應(yīng)當(dāng)是可行的。同時，在最高人民檢察院設(shè)置流域保護檢察廳，橫向協(xié)調(diào)生態(tài)環(huán)境公益訴訟事宜，縱向領(lǐng)導(dǎo)黃河流域地區(qū)生態(tài)環(huán)境檢察工作，包括公益訴訟、資源環(huán)境犯罪的公訴工作，在最高人民法院設(shè)立流域巡回法庭，統(tǒng)一協(xié)調(diào)、指導(dǎo)各重要流域的生態(tài)環(huán)境類侵權(quán)案件、行政訴訟和資源環(huán)境犯罪案件的審理工作，行使巡回法庭的其他職能，也有較大的可行性。就黃河流域而言，可以分別在上游、中游和下游選擇幾個中級人民法院作為一審法院，專門審理流域內(nèi)的生態(tài)環(huán)境案件，由各高級法院作為二審法院，申訴事宜則由巡回法庭受理。相應(yīng)的，公安機關(guān)和檢察機關(guān)選擇幾個對應(yīng)的市級辦案機關(guān)，依法行使調(diào)查權(quán)、偵查權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)、起訴權(quán)。

二、行刑銜接：刑法介入的基本途徑

刑法不是萬能的法律，但因為刑法擁有最強的制裁手段，因而得以成為憲法、民法、商法、經(jīng)濟法、行政法等其他所有法律的保障法、后盾法。流域保護法當(dāng)然也離不開刑法的保障。

也許有人會說，刑法的效力覆蓋全國，當(dāng)然及于包括黃河流域在內(nèi)的任何流域。沒錯，從效力上講，這種認(rèn)識沒有問題，但從效果上講，刑法典具有被動援引的效果。由于基本法律的制定、修改，必須經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序，因而天然滯后于情狀無窮的社會實踐，這也是刑法究竟應(yīng)當(dāng)采取“法典化”立法還是多元化立法的爭議焦點。假設(shè)刑法典對于流域保護的法網(wǎng)設(shè)計已經(jīng)足夠嚴(yán)密，那么，流域保護法肯定沒有必要考慮行刑銜接問題。然而，這種假設(shè)是不能成立的，否則，就不會有學(xué)者建議增設(shè)新的環(huán)境犯罪罪名或者將某些行為通過法律解釋納入現(xiàn)有罪名了(10)參見熊琦著《環(huán)境法益視野下長江流域非法采砂行為刑法規(guī)制的重構(gòu)》，《學(xué)習(xí)與實踐》2019年第7期，第67頁—73頁；夏勇，范煜著《論〈長江保護法〉與〈刑法〉的銜接》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2022年第2期，第111頁—118頁；趙秉志，張遠煌，陰建峰，黃曉亮著《關(guān)于增設(shè)“非法占用水域罪”的立法建議》，《刑事法治發(fā)展研究報告》，法律出版社，2016年版，第226頁—237頁；喻海松著《動物犯罪司法規(guī)則體系的革新》，《中國刑事法》2021年第6期，第35頁—51頁；劉德法，蔡陽杰著《黃河流域生態(tài)環(huán)境問題刑事規(guī)制研究》，《河南警察學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，第61頁—62頁；陳曉景著《流域發(fā)展國家戰(zhàn)略與環(huán)境刑事規(guī)制的完善》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(社科版)》,2021年第6期，第27頁—28頁。。

行刑銜接，屬于法律制度運行的機制，包括兩個大的層面：一是立法上，妥善處理行政違法與刑事不法的遞進關(guān)系，這是一種開放的、動態(tài)的外循環(huán)機制；二是司法上，有效利用現(xiàn)行刑法資源，處理好行政違法的行政處罰與刑事不法的刑事制裁關(guān)系，這是一種相對靜態(tài)、封閉的內(nèi)循環(huán)機制。

有效的行刑銜接，可以考慮以下四種途徑：

1.在流域保護法中設(shè)置“準(zhǔn)附屬刑法”條款。所謂“準(zhǔn)附屬刑法”，是指對不法行為規(guī)定了“依法追究刑事責(zé)任”字樣但又缺乏法定刑規(guī)定的條款，這類條款帶有“宣示”色彩，需要轉(zhuǎn)引《刑法》分則規(guī)定或者為《刑法》修訂埋下伏筆，或者為司法解釋預(yù)留空間。之所以采用這種立法模式，技術(shù)上的原因在于《刑法》第九十六條的規(guī)定。該條規(guī)定的實質(zhì)，在于解決刑事追究的法規(guī)范依據(jù)問題。本文之所以強調(diào)黃河保護法以及其他流域保護法應(yīng)當(dāng)上升為全國人大常委會立法，至少應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院制定保護法規(guī)，就是因為只有法律、法規(guī)(以及法規(guī)性措施、決定和命令)才能成為追究刑事責(zé)任的法規(guī)范依據(jù)。

縱觀《黃河保護法(草案)》關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，第九十條至第一百〇二條共十二個條文規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任，第一百〇三條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”這就是第一層面的行刑銜接內(nèi)容，由此構(gòu)建了比較完整的法律責(zé)任體系。

2.在流域保護法中設(shè)置附屬刑法。附屬刑法，是指非刑事法律中的刑法條款。真正的附屬刑法，具有罪狀的描述和法定刑的配置。附屬刑法的優(yōu)勢是“因地制宜”“因時制宜”，具有明確的指向和語境，有利于對相關(guān)刑法規(guī)范作出符合立法本意的妥當(dāng)解釋。其弊端是：如果大量設(shè)置附屬刑法，有可能打破刑法典的內(nèi)在統(tǒng)一性，也不利于人們系統(tǒng)了解刑法罪名，設(shè)若法定刑配置較輕，一旦涉及競合關(guān)系，按“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)則選擇適用罪名，就會導(dǎo)致適用輕法的結(jié)果，那么，特別法的設(shè)置就失去了特別立法的價值。

3.授權(quán)制定生態(tài)環(huán)境保護的強制性國家標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國《標(biāo)準(zhǔn)化法》第二條規(guī)定，國家標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)(11)第十條：“對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求，應(yīng)當(dāng)制定強制性國家標(biāo)準(zhǔn)……強制性國家標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布或者授權(quán)批準(zhǔn)發(fā)布?！?、推薦性標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。強制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。由于強制性標(biāo)準(zhǔn)必須由國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布或者授權(quán)批準(zhǔn)發(fā)布，因而具有法規(guī)性規(guī)范的效力，根據(jù)《刑法》第九十六條規(guī)定，屬于刑事追訴的法規(guī)范依據(jù)。

從《黃河保護法(草案)》規(guī)定的內(nèi)容看，涉水相關(guān)規(guī)劃編制、生態(tài)治理修復(fù)、自然保護地、水土流失綜合治理、淤地壩建設(shè)和管理、三角洲保護修復(fù)、河口治理、飲用水水源保護、河湖健康評價、野生動植物保護、水生生物和魚類保護、農(nóng)田、礦山生態(tài)整治和土地復(fù)墾、水資源考核、水污染防治、水環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)、新污染物環(huán)境調(diào)查和評估、農(nóng)業(yè)面源污染控制、固體廢物污染防治等領(lǐng)域，都可以制定強制性標(biāo)準(zhǔn)(12)草案第六條：“國務(wù)院有關(guān)部門按照職責(zé)分工，在黃河流域建立健全生態(tài)保護修復(fù)、水資源節(jié)約集約利用、水沙調(diào)控、防汛抗旱、水土保持、水文監(jiān)測、水環(huán)境質(zhì)量和污染物排放、生態(tài)產(chǎn)品價值核算等標(biāo)準(zhǔn)體系?！?。

4.靈活應(yīng)用多種解釋方法，將《刑法》規(guī)定不明但有嚴(yán)重社會侵害性的行為解釋為犯罪。例如，《刑法》第三百四十三條第一款規(guī)定了非法采礦罪，該犯罪是指違反礦產(chǎn)資源保護法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的行為。在《礦產(chǎn)資源法》中，“礦產(chǎn)”包括有色金屬、稀土、放射性礦產(chǎn)、石油、天然氣、砂、石、黏土等，但由于條塊管理，造成采礦許可證由國土資源部負(fù)責(zé)審批，采砂許可證則由水利部門負(fù)責(zé)審批，導(dǎo)致2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第六十八條僅對“采礦許可證”作出了限制解釋(13)“具有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的未取得采礦許可證擅自采礦：(一)無采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的；(二)采礦許可證被注銷、吊銷后繼續(xù)開采礦產(chǎn)資源的；(三)超越采礦許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍開采礦產(chǎn)資源的；(四)未按采礦許可證規(guī)定的礦種開采礦產(chǎn)資源的(共生、伴生礦種除外)；(五)其他未取得采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的情形。在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為本條規(guī)定的未取得采礦許可證擅自采礦?！?。為此，學(xué)者建議按照擴張解釋和目的解釋方法，將采砂許可證納入“采礦許可證”范疇，將非法采砂行為解釋為非法采礦行為[5]。2016年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》采納了學(xué)者建議，將“依據(jù)相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理河道采砂許可證，未取得河道采砂許可證的；依據(jù)相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理河道采砂許可證和采礦許可證，既未取得河道采砂許可證，又未取得采礦許可證的”行為解釋為非法采礦行為。

侵犯生態(tài)環(huán)境“法益”的犯罪，屬于典型的行政犯，而行政犯的罪狀表述，往往采用空白罪狀，即這些相關(guān)犯罪的認(rèn)定，必須援引其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。換言之，空白罪狀具有構(gòu)成要件的開放性，這就為刑法介入流域保護的上述途徑預(yù)留了空間。不過，值得注意的是：在生態(tài)環(huán)境保護過程中，國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為并不罕見，但很難見到有被追究刑事責(zé)任的案例。例如，在《云南省滇池保護條例》實施過程中，曾有官員出現(xiàn)過違反《云南省滇池保護條例》、插手項目審批、造成滇池周邊出現(xiàn)大規(guī)模違章建筑的行為，但司法機關(guān)沒有追究其濫用職權(quán)或者玩忽職守的刑事責(zé)任，制度上的障礙就是地方法規(guī)不是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，更不是全國人大常委會制定的法律，無法援引地方法規(guī)追究其刑事責(zé)任。所以，立法超越地方法規(guī)層次，乃刑法介入黃河保護之必要前提。流域保護法上升為全國人大常委會制定的法律之后，這個問題迎刃而解。

三、生態(tài)恢復(fù)：刑法保護生態(tài)的價值目標(biāo)

基于黃河流域生態(tài)環(huán)境的脆弱性，根據(jù)黃河源頭、黃土高原、河口及三角洲等不同區(qū)域生態(tài)保護修復(fù)要求，《黃河保護法(草案)》規(guī)定了生態(tài)修復(fù)規(guī)劃、水土流失總量控制、淤地壩建設(shè)管理、三角洲保護修復(fù)、河口治理、飲用水水源保護、河湖健康評價、野生動植物保護、水生生物和魚類保護、農(nóng)田、礦山生態(tài)整治和土地復(fù)墾、水污染防治、生態(tài)流量管控、重點水域禁漁期、自然保護地等制度措施。這些制度措施的價值目標(biāo)概括起來就是生態(tài)恢復(fù)。刑法介入黃河流域保護，自然應(yīng)當(dāng)保障實現(xiàn)這一價值目標(biāo)。

與生態(tài)恢復(fù)緊密聯(lián)系的是恢復(fù)性司法?；謴?fù)性司法，倡導(dǎo)司法著眼于恢復(fù)被侵害的“法益”的基本原貌，實現(xiàn)民事制裁、行政懲戒和刑事處罰基本功能，實現(xiàn)法律效果和社會效果的完美統(tǒng)一。它既是一種現(xiàn)代司法的理念，也是現(xiàn)代司法的制度實踐。作為一種理念，“恢復(fù)性司法”豐富乃至校正了傳統(tǒng)的民事制裁、行政懲戒和刑事處罰的目的理論。傳統(tǒng)的制裁理論，著眼點僅在于行為人本身，追求對行為人的懲戒與教育。比如，在刑罰目的上，不外乎報應(yīng)(為懲罰而懲罰)和功利(教育改造犯罪人)兩種目的，看似保護了被侵害的法益，但也僅此而已，因為它忽略了被侵害的“法益”能否得到修復(fù)的社會功能?！盎謴?fù)性司法”理念，則強調(diào)了這一社會功能，從而更具有合理性。作為一種制度實踐，“恢復(fù)性司法”在民事責(zé)任的承擔(dān)方式上，增加了懲罰性賠償；在行政懲戒上，增加了恢復(fù)植被、加倍種植林木、碳排放指標(biāo)替代林木種植等內(nèi)容；在刑事責(zé)任的承擔(dān)方式上，可以在刑事訴訟過程中根據(jù)行為人恢復(fù)“法益”的效果，決定是否起訴以及是否從輕處罰。

在未來的刑事立法中，需要總結(jié)“恢復(fù)性司法”的實踐經(jīng)驗，分別在《刑法》《刑事訴訟法》和有關(guān)刑罰執(zhí)行的法律、法規(guī)中完成體系化的制度設(shè)計，使之不僅更好地服務(wù)于生態(tài)環(huán)境治理，也能更好地發(fā)揮這一制度在其他領(lǐng)域的積極作用。

整個黃河流域的治理，可以統(tǒng)籌考慮將“恢復(fù)性司法”與生態(tài)補償制度統(tǒng)合應(yīng)用。例如，黃河流域上游、中游，鄰接沙漠地帶，有大量的沙漠、荒地可供植樹造林，黃河流域的下游地區(qū)除了高懸的河堤、密集的城鎮(zhèn)和工業(yè)企業(yè)外，基本上都是農(nóng)耕地和早已建成的防護林，司法機關(guān)如果對實施了破壞生態(tài)環(huán)境的行為人采取“補種林木”的措施，卻可能會面臨無地補種林木的困境。對此，可以考慮由不法行為人支付相應(yīng)資金，由流域統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機構(gòu)協(xié)調(diào)上游或中游地區(qū)國土資源管理、農(nóng)業(yè)或者林業(yè)管理部門組織完成林木補種工作，完成資金轉(zhuǎn)移支付。此外，中、下游享受了上、中游生態(tài)環(huán)境保護帶來的利益，地方財政也有義務(wù)支付生態(tài)補充費用。對于污染型企業(yè)，還可以由流域統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機構(gòu)協(xié)調(diào)各種排污指標(biāo)的交易，將司法機關(guān)責(zé)令違規(guī)企業(yè)支付的交易費用，統(tǒng)籌支付給通過技術(shù)改造結(jié)余了排污指標(biāo)的企業(yè)。

四、多元治理：黃河保護的必要機制

流域治理的復(fù)雜性，決定了黃河流域的保護，應(yīng)當(dāng)實行多元化的綜合治理，建立多元化的治理機制。

機制即促進制度順利運行的措施，這些措施本身需要形成若干的具體制度。因此，圍繞黃河流域保護的主要制度而建立的具體制度，可以對主要制度的協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)發(fā)揮不同的作用。這些機制，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進行不同的劃分。其中，按照機制性質(zhì)劃分，可以分為協(xié)調(diào)機制、行政機制、監(jiān)督機制、司法機制；按照機制的作用劃分，可以分為統(tǒng)籌機制、積極機制、消極機制和保障機制。在國家治權(quán)條塊分割、各個國家機關(guān)職能存在一定交叉的前提下，這些機制能否保障黃河流域治理的正常運行、有效運行，需要考慮以下問題。

(一)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制

在黃河流域以及其他流域的治理中，首當(dāng)其沖的就是這一機制。黃河流域的面積是日本和德國的總和，人口則超過這兩個國家的總和，因此，黃河流域治理的難度很大。因為黃河流域雖然屬于國家治理下的一個特定區(qū)域，但中央的權(quán)力不可能僅僅集中于該區(qū)域行使，只可能設(shè)置一個統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機構(gòu)，專門“關(guān)注”黃河流域治理事宜?！皡f(xié)調(diào)”是這一機構(gòu)的性質(zhì)，“統(tǒng)籌”是這一機構(gòu)的職能作用?！皡f(xié)調(diào)”意味著居中，本身缺乏決策權(quán)、處斷權(quán)；“統(tǒng)籌”意味著可以從有關(guān)職能部門分割出一定的權(quán)力，但如何分割以及分割多少權(quán)力，缺乏法律規(guī)范?；蛟S作為歐洲西部第一長河的萊茵河的治理能給我們一些有益的啟示。

萊茵河流經(jīng)9個國家，主體部分在德國，為此，二戰(zhàn)后德國投入巨資治理萊茵河并取得成效。然而，1986年的萊茵河事件(14)1986年11月1日深夜，瑞士桑多茲化學(xué)公司的化學(xué)品倉庫發(fā)生火災(zāi)，導(dǎo)致含有殺蟲劑、除草劑、除菌劑、有機汞等共計1246噸化學(xué)品被沖入萊茵河。次日，該公司用塑料堵塞下水道，但8天后，塞子在水的壓力下脫落，數(shù)十噸有毒物質(zhì)再次流入萊茵河。11月21日，德國巴登市的苯胺和蘇打化學(xué)公司冷卻系統(tǒng)故障，又使2噸農(nóng)藥流入萊茵河，使河水含毒量超標(biāo)準(zhǔn)200倍。該事件造成規(guī)模的區(qū)域空氣污染和嚴(yán)重的當(dāng)?shù)赝寥牢廴荆s160公里范圍內(nèi)多數(shù)魚類死亡，河流生態(tài)系統(tǒng)陷入癱瘓。同時，約480公里范圍內(nèi)的井水受到污染不能飲用，下游瑞士、德國、法國、荷蘭四國的沿河自來水廠全部關(guān)閉，由政府用汽車向居民定量供水。https://baike.baidu.com/item/%E8%8E%B1%E8%8C%B5%E6%B2%B3%E6%B1%A1%E6%9F%93%E4%BA%8B%E4%BB%B6/8600366?fr=aladdin，促使萊茵河流域各國共同成立了保護萊茵河國際委員會(ICPR)，組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理與協(xié)調(diào)萊茵河的治理。ICPR有政府間的協(xié)調(diào)與合作、政府與非政府的合作、專家學(xué)者與專業(yè)團隊的合作等多層次、多元化的合作機制，不僅設(shè)有政府組織和非政府組織參加的監(jiān)督各國計劃實施的觀察員小組，還設(shè)有許多技術(shù)和專業(yè)協(xié)調(diào)工作組，可將治理、環(huán)保、預(yù)防和發(fā)展融為一體。

值得注意的是，除了瑞士和列支敦士登外，其他7個國家都是歐盟成員國，因此，ICPR和歐盟部長會議能夠統(tǒng)籌協(xié)調(diào)沿河國家形成科學(xué)的產(chǎn)業(yè)布局。比如，上游的瑞士即充分利用上游山高谷深的天然優(yōu)勢，大力開發(fā)水電資源；中游的德國則在萊茵河流域發(fā)展新型先進無污染產(chǎn)業(yè)；下游的荷蘭則因地制宜，發(fā)展綠色航運貿(mào)易。經(jīng)過簽約國家近20年協(xié)調(diào)一致的努力，萊茵河的治理成效顯著[6]。

萊茵河的治理啟示我們，黃河流域統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制應(yīng)當(dāng)具有組織、領(lǐng)導(dǎo)和管理的權(quán)限，才能高效運轉(zhuǎn)。

(二)行政機制

一般來說，行政權(quán)具有天然的能動性、及時性和靈活性。因此，行政權(quán)的行使具有積極性，行政機制屬于積極機制，這一屬性要求行政管理和執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)積極作為，主動收集掌握流域保護的各種信息，及時依法行使管理權(quán)、執(zhí)法權(quán)，重大問題超出自己能力范圍時，應(yīng)當(dāng)及時請示匯報，以利上級及時采取應(yīng)對措施。

能動性也稱積極性，由主觀能動性和客觀能動性組成，前者是指積極行政的觀念和愿望，后者是指積極行政的能力。及時性既是指行政管理、行政執(zhí)法的效率，也是指發(fā)現(xiàn)問題、查處問題在時間上不能耽擱、延誤。靈活性是指針對行政管理、行政執(zhí)法的實際，變通執(zhí)法的時間、地點和措施。比如，許多超標(biāo)排污企業(yè)為逃避監(jiān)管，選擇在夜深人靜之時排污，這就要求環(huán)境執(zhí)法部門打破“朝九晚五”的工作規(guī)律，深夜執(zhí)法；建筑企業(yè)需要使用沙料，執(zhí)法部門就應(yīng)當(dāng)盯緊沙料采購渠道，防止企業(yè)盜采、盜賣或非法購進砂礦。

黃河流域保護，涉及不同地區(qū)，各個地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡，保護與發(fā)展的矛盾決定了地方保護主義的難以避免性。因此，需要建立省際協(xié)同合作機制，省級以下也應(yīng)當(dāng)建立市級協(xié)同合作機制，才能形成全省一盤棋、全流域一盤棋的治理格局，促進流域治理體系和治理能力現(xiàn)代化，促進流域高質(zhì)量發(fā)展。

(三)監(jiān)督機制

法治現(xiàn)代化，呼喚治理體系的現(xiàn)代化和治理能力的現(xiàn)代化，其中一個重要的指標(biāo)是能否建立完善的監(jiān)督制度和監(jiān)督機制。單純的內(nèi)部監(jiān)督機制具有平面化和消極性特點，外部的監(jiān)督機制則具有立體化和積極性特點。有效的監(jiān)督制度與監(jiān)督機制，應(yīng)當(dāng)立體化。

1.國家機關(guān)的監(jiān)督

依照《憲法》規(guī)定，我國直接行使監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)是國家監(jiān)察部門、人民檢察院。國家監(jiān)察部門和檢察機關(guān)依法行使監(jiān)督權(quán)，前者主要監(jiān)督“人”(即依法查處違紀(jì)違法和職務(wù)犯罪者)，后者主要監(jiān)督“事”(即依法查處違犯刑法、刑事訴訟法的行為，公益訴訟也是檢察監(jiān)督的重要方式)，監(jiān)督的目的是防患于未然、解決于當(dāng)下。有效的監(jiān)督絕非單純的事后監(jiān)督，能動的監(jiān)督往往需要盯緊不法行為常見的領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，因此，事前監(jiān)督、事中監(jiān)督與事后監(jiān)督都應(yīng)當(dāng)是常態(tài)化的監(jiān)督。

依照《憲法》規(guī)定，我國間接行使監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)是各級人民代表大會及其常務(wù)委員會，它們通過對“一府(人民政府)一委(監(jiān)察委)兩院(法院和檢察院)”工作狀況的監(jiān)督，促進被監(jiān)督機關(guān)改進工作，但這種監(jiān)督并不針對具體事務(wù)進行。

2.社會監(jiān)督

社會監(jiān)督，泛指各種行業(yè)組織、協(xié)會、商會、群眾自治性組織、民間環(huán)保組織的監(jiān)督。這種監(jiān)督在現(xiàn)實生活中，有時也能起到意想不到的作用。例如，在2021年世界環(huán)境司法大會上被聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署評為世界生物多樣性司法保護十大典型案例之一并被最高人民法院、中央廣播電視總臺評為“新時代推動法治進程2021年度十大案件”的“云南綠孔雀案”[7]，由民間環(huán)保組織“野性中國”率先向社會披露，繼而由北京市朝陽區(qū)“自然之友”環(huán)境研究所提起公益訴訟，最終導(dǎo)致某水電站項目下馬。

3.媒體監(jiān)督

媒體包括傳統(tǒng)媒體和現(xiàn)代媒體，前者主要是指報刊、電臺、電視臺，后者是指網(wǎng)絡(luò)媒體。網(wǎng)絡(luò)時代，每個手機用戶、互聯(lián)網(wǎng)電腦用戶都可以通過微信、微博、直播而成為“自媒體人”，因此，當(dāng)代媒體的監(jiān)督，與公民的監(jiān)督存在交叉關(guān)系，自媒體的監(jiān)督與公民的監(jiān)督存在包容關(guān)系。媒體監(jiān)督為生態(tài)環(huán)境保護作出了不可替代的貢獻，從青海非法采礦案件到甘肅毀林種植葡萄事件，從陜西秦嶺違章建蓋別墅事件到云南滇池違章建設(shè)商品房事件，從江西“王府”事件到海南填海建設(shè)?；◢u事件，幾乎都是媒體曝光后引起有關(guān)方面重視，最終得到妥善處置?？梢?，充分保障媒體監(jiān)督作用，對于黃河流域保護具有非常重要的價值?！饵S河保護法(草案)》第十條規(guī)定：“新聞媒體應(yīng)當(dāng)采取多種形式開展黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展的宣傳教育，并依法對違法行為進行輿論監(jiān)督。”筆者認(rèn)為這僅僅是一條倡導(dǎo)性規(guī)范，還應(yīng)設(shè)置禁止性規(guī)范即“禁止打擊、報復(fù)或者威脅媒體人員”，才足以發(fā)揮媒體對黃河流域保護的積極作用。而且，該條所說的“新聞媒體”，容易被片面界定為官方媒體，需要修改為“各種媒體”才切合實際。

(四)保障機制(懲治機制)

廣義的保障機制涵蓋了監(jiān)督機制，狹義的保障機制是指懲治機制，屬于事后保障機制，具有一定的消極性。

懲治機制包括懲罰性賠償價值、行政懲治機制和刑罰懲罰機制，其中，刑罰懲罰機制通常是在其他保障機制失靈時才能發(fā)揮作用，因而具有謙抑性、后盾性，具有類似于更換系統(tǒng)部件、保障系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)的效能，是整個流域治理發(fā)揮作用的最后機制。該機制具有一定的消極性，最高司法機關(guān)提出了“能動司法”“訴源治理”理念，這種理念，特別契合生態(tài)環(huán)境保護的需要。因為生態(tài)環(huán)境具有系統(tǒng)的復(fù)雜性和脆弱性，一旦遭受嚴(yán)重侵害則難以恢復(fù)，所以，流域治理既需要能動執(zhí)法，也需要與能動執(zhí)法相協(xié)調(diào)的能動司法，更需要實行“訴源治理”，防患于未然。