□文/張 鈺

（西安財經大學法學院 陜西·西安）

［提要］隨著經濟文化不斷發(fā)展繁榮，越來越多非典型作品出現，2021年新《著作權法》出臺之后，這些新型作品歸屬目前仍沒有定論。創(chuàng)意菜品作為新型作品的一種，在著作權法中何去何從？本文首先從陜西“妃子笑”案件引入，繼而分析創(chuàng)意菜品的法律內涵及作品屬性，最后通過建立適格獨創(chuàng)性標準、制定著作權法修正案對創(chuàng)意菜品進行規(guī)制和保護，以期為將來的非典型作品立法和實踐提供參考。

一、陜西“妃子笑”案件引發(fā)的思考

2020年，陜西西安兩個餐廳因為一道“妃子笑”的菜品打起了官司，陜西古今長安公司訴西安遇見長安公司菜品抄襲侵權。2021年11月23日，經陜西省高院終審判決，認定侵權人制作并銷售的行為侵害了古今長安公司的合法權益，違背商業(yè)道德和誠實信用原則，擾亂市場秩序，判令侵權人立即停止侵權行為，并賠償經濟損失。此道創(chuàng)意菜品是經長安大牌檔歷經半年心血才研發(fā)出來的，一經上市就遭到抄襲。此次案件審判中，法官認為侵權者擅自使用與他人相似的商品，構成不正當競爭，經營者合法權益遭到破壞因而運用反不正當競爭法對侵權者進行規(guī)制和懲罰。但單純利用反不正當競爭法進行保護，并不能全面保護經營者的正當權益。新《著作權法》中一個重大修改，即是從作品類型法定到作品類型開放，筆者認為，案件中的創(chuàng)意菜品屬于《著作權法》保護的客體范疇，也應當在該法中予以保護。

二、創(chuàng)意菜品法律內涵分析

創(chuàng)意菜品的出現得益于人們物質生活水平的顯著提高，人們不再滿足于日常物質所需，轉而大力追求精神生活。俗話說，民以食為天，食物為人們生活必需，簡單的菜品已經為大眾倦怠，有需求就會有創(chuàng)作，創(chuàng)意菜品由此產生。研究創(chuàng)意菜品的法律保護，首先要對創(chuàng)意菜品進行概念界定，明確什么是創(chuàng)意菜品。筆者認為，創(chuàng)意菜品是由創(chuàng)意和菜品兩個部分構成，直觀看來就是在傳統(tǒng)菜品的基礎上加入創(chuàng)意性元素的新型菜品。

（一）創(chuàng)意菜品的可作品性?！吨鳈喾ā返谌龡l第九項兜底條款列明，其他只要飽含人類智力成果的作品就受到知識產權著作法的保護。作品的種類會隨著歷史的發(fā)展不斷更迭，但其構成要素在歷史的長河中很難改變。創(chuàng)意菜品能夠成為作品，也是因為它滿足了構成要件，具備了可作品性。

1、創(chuàng)意作品的獨創(chuàng)性分析。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條對作品獨創(chuàng)性做了規(guī)定。王遷也提出《著作權法》中的獨創(chuàng)性，一是指勞動成果是由勞動者本人獨立完成，可以是從無到有，也可以是在已有作品基礎上，創(chuàng)作出與原作品存在客觀上肉眼明顯差別的新作品；二是要符合最低程度的創(chuàng)造性。筆者認為，創(chuàng)意菜品可受到著作權法保護，但并不是所有菜品都可稱之為創(chuàng)意菜品。日常所見，大多數餐館所做只能稱為普通菜肴。本案中“妃子笑”創(chuàng)意菜品中的當事人是基于已有典故所做的創(chuàng)作，由作者自己獨立創(chuàng)作完成，有區(qū)別于以往菜品的典型特征，滿足著作權法客體對于獨創(chuàng)性的要求。一般情況下，不同的創(chuàng)作者對于同一事物的表達會有自己的認知，呈現出來的作品效果也不同。創(chuàng)意作為一種信息資源，是創(chuàng)作者經過長時間的腦力勞動加體力勞動形成的，創(chuàng)意菜品是有創(chuàng)作者自己的思考的，不論是其日常生活的靈感來源還是工作需求的設計創(chuàng)作，都是自己的領悟發(fā)明，有自己對于色香味的真諦和菜品表達的情感，這樣的作品呈現在大家眼前，可被稱為藝術品，具有極高的觀賞性，滿足獨創(chuàng)性要求的最低程度的創(chuàng)造性的要求。

2、創(chuàng)意菜品可以一定形式表現。作品可通過某種形式被記錄下來復制傳播，在之前學界通稱為可復制性，新著作權法的修改更加強調作品外在表達的必要性，即思想不受保護。表現的形式多種多樣，并不拘泥于文字，現行《著作權法》第三條第二項口述作品被單列出來成為著作權保護的客體。創(chuàng)意菜品能夠以有形方式表現出來，或口述，或直接做出成品。思想與表達二分法原則在《新著作權法》修改后更為突出，創(chuàng)作者必須將大概的、模糊的想法創(chuàng)意表現出來，否則創(chuàng)意不能被保護。其中，創(chuàng)意菜品的味道和食物的香氣就不能被保護，因為我們只能通過味覺和嗅覺加以辨認，并不能通過某種客觀存在固定下來。但創(chuàng)意菜品的外在是固定客體表現，每個人都能感知。創(chuàng)意菜品能夠被大量傳播，“妃子笑”案件的原告雙方就大量推廣此道菜品，吸引無數顧客前來品嘗，其他創(chuàng)意菜品同理，因而符合實用作品的特征。

3、創(chuàng)意菜品是人為智力成果的表達。作品構成要件的最后一個要件即作品必須為人為智力成果的表達。創(chuàng)意菜品的呈現離不開人的智力成果。創(chuàng)意菜品、音樂噴泉等不同于以往作品，不可避免地存在部分不可控的外在因素，但它們展現出來的藝術形態(tài)必定是有人為干預或者預先設定才呈現出的，本文所說的創(chuàng)意菜品就包含了創(chuàng)作者的腦力勞動與體力勞動。同樣的食材、同樣的器具，不同的廚師會做出截然不同的菜品，火候的不同、溫度的差異雖然會在一定程度上影響最后結果的呈現，但這些都可以由做菜者自己思考后調整，創(chuàng)造者也會對作品產生不同的期待，均包含了作者的腦力勞動，是其智力成果的體現這點毋庸置疑，所以創(chuàng)意菜品符合作品是人類智力成果表達這一重要因素，應當受到著作權法保護。

綜上得出結論，創(chuàng)意菜品有獨創(chuàng)性，可被有形復制傳播，是人類智力成果的表達，符合現行著作權法保護的作品，受著作權法保護有其正當性。

（二）創(chuàng)意菜品的作品屬性界定。從上述分析中我們可以清楚地知道，創(chuàng)意菜品可以成為作品，受到《著作權法》保護，但是不同種類作品受到保護的方式也不盡相同，僅從外觀來看，創(chuàng)意菜品與美術作品極為相似，那是否應當將創(chuàng)意菜品劃入美術作品行列進行保護？如果不是美術作品，又屬于什么作品呢？

1、創(chuàng)意菜品與美術作品的關系。何為美術作品？《著作權法》法條中有直接規(guī)定作品種類。美術作品，是指采用各種色彩、線條或其他方式組成的或平面或立體的書法、雕塑、繪畫藝術作品。同時，學界又將美術作品劃分為純美術作品與實用美術作品兩類。純美術作品即是大眾熟知的水彩畫、油畫等；實用美術作品也很好理解，以陶瓷藝術作品為例，將美術作品的內容與具有使用價值的客觀物體相結合，既展現了藝術品位，又具備觀賞價值與實用價值。創(chuàng)意菜品以其極高的觀賞價值及可食用的材料滿足人們口腹之欲，與實用作品極為類似。那么，創(chuàng)意菜品是否可歸入著作權法中的美術作品類型進行保護？

創(chuàng)意菜品與美術作品相似之處，更確切來說，是與實用美術作品相似之處，是兼具美感與實用并存。實用美術作品如陶瓷作品既可當作擺件觀賞又可做餐具或養(yǎng)花魚，而創(chuàng)意菜品的造型設計往往吸人眼球，妃子笑菜品就有裊裊炊煙，讓人贊嘆，又可飽腹，極為實用，從這個角度看是可以當作美術作品的。但創(chuàng)意菜品與美術作品又有不同，二者側重點不同，制造創(chuàng)意菜品的多為廚師，首先要滿足的條件就是干凈衛(wèi)生，受到食品安全、餐飲行業(yè)多重限制，其次才是觀賞性，而美術作品受保護已久，食用并不是其所必需的條件。雖然二者有交集，但我們不能將存在少數交集的事物劃等號。所以，將菜品歸于美術作品進行保護有待商榷。

2、創(chuàng)意菜品與非典型性作品的關系。在《著作權法》的第三條第九項規(guī)定了法律保護作品種類的兜底性條款，意味著其他包含人類智力成果的作品也可受到法律保護，這種非傳統(tǒng)意義的作品，并不為現代社會通用常見，又可稱其為非典型作品。非典型作品概念為某智力成果符合作品各個表現形式，但不能歸于法律中明確規(guī)定的作品類型。隨著時代不斷進步發(fā)展，人們越來越追求精神世界的滿足的需要催生了許多非典型作品，游戲直播畫面、煙花表演、音樂噴泉等，目前的司法實踐中根據案件作品具體情況保護，現有法院判決案例表明，音樂噴泉、西湖十剪受到著作權法的保護，通過擴大解釋、目的解釋、類推解釋等法理解釋將其納入現有作品保護的解釋路徑，是合理、可行且必要的。如果創(chuàng)意菜品屬于美術作品，那么其就適用新型美術作品規(guī)制保護，不必討論其是否屬于非典型作品。但是因為創(chuàng)意菜品與美術作品的不同，我們不能將其納入著作權法明確規(guī)定的作品類型中，暫時將創(chuàng)意作品歸入非典型作品進行保護較為妥當。

綜上，創(chuàng)意菜品一定是受到著作權法保護的，雖然現在仍無法確定其是否屬于美術作品，但可以肯定的是，其滿足著作權法要保護作品的構成要件，現實中可以暫時將其作為非典型作品予以保護。

三、創(chuàng)意菜品著作權保護面臨的困境

在我國，各種創(chuàng)新性、創(chuàng)意性的表達層出不窮。通過搜索發(fā)現，國內目前對于創(chuàng)意噴泉、創(chuàng)意瑜伽的關注有所提升，但由于創(chuàng)意菜品出現的時間較短，這個看似微小卻十分重要的領域卻沒有受到重視，出現了諸多問題。

（一）兜底性條款規(guī)定粗疏。我們生活在21世紀信息技術高速發(fā)展的時代，幾乎每天都有新事實、新研究、新發(fā)現，而法律的穩(wěn)定性決定了它不可避免地存在滯后性。完善、修訂法律的方式有許多，如制定修正案、出臺單行法規(guī)。2020年十三屆全國人大常委會就再一次通過了修改著作權法的決定，并于2021年6月1日起施行，那么在會議之后發(fā)生的新情況新問題，新的法律也不能直接對其解釋和保護，需要法官根據自由心證審判案件。法官基于自己的生活常識以及法律素養(yǎng)對案件進行審判，難免存在不合理之處，兜底性條款對于作品的保護非常有限，法官不能隨意判定作品獨創(chuàng)性的高低，法院也不能自行創(chuàng)建新類型的作品，一旦對某一案件客體獨創(chuàng)性較低的創(chuàng)作物進行保護，就代表認可它是作品，受著作權保護，需要考慮的因素非常多，客觀來講，應交由立法機關決定其是否為保護的類型。法官依據自由心證審判的新型著作品案件案件，會引起社會各界廣泛關注，影響社會這一領域短時間內的穩(wěn)定發(fā)展。根據上述分析，創(chuàng)意菜品符合著作權法保護的課題范疇，但究竟是新種類的美術作品，還是歸于兜底性條款？兜底性條款的要件是什么并不明確，對于作品獨創(chuàng)性高低也無具體規(guī)定，這就會導致不同的法官對創(chuàng)意菜品案件有不同的看法，案件不能得到很好的處理，創(chuàng)意產業(yè)不斷發(fā)展的今天，還會有層出不窮的類型案件發(fā)生?，F行法律并沒有明文規(guī)定其可作為著作權法保護客體予以規(guī)制，那么在具體案件審判中就會出現案件審判較為困難的情況，雙方各執(zhí)一詞，對創(chuàng)意菜品無法定性，不利于創(chuàng)意菜品保護。

（二）表達范圍界定困難。時代不斷發(fā)展，信息技術交流日益頻繁與便捷，抄襲作品的現象因為違法成本極低而不斷涌現，而且著作權法本身不保護思想，實踐中的思想與表達二分法作為著作權法的一項基本原則，其保護注重作品的表達方式遠超于注重作品思想本身，因而在案件爭議過程中，被指控為抄襲的一方若能夠證明其從未接觸另一作品或者二者相似度并不是很高，即使作品類似，著作權法也不能保護其智力成果。作品本身有各種各樣的表達形式，基于同一靈感或同一事件，不同的人創(chuàng)造出的作品也不盡相同，但這樣還是會給著作權人帶來不小的侵害，使他的智力和體力成果無法得到相應回報。作品構成要件的可復制性標準也決定了同行業(yè)者容易習得，可復制性高，抄襲者可在一定時間內做出復制品，就難以認定具體侵權者，審判耗時久，對當事者影響較大。創(chuàng)意菜品侵權即是如此。在“妃子笑”糾紛案中，兩家店鋪為大家展示了外觀幾乎相同的“妃子笑”菜品，法官盡可能依據兩道菜品進入大家視野的時間區(qū)分首創(chuàng)者，而誰先有的創(chuàng)意則很難認定，二者都基于楊貴妃與唐玄宗的典故，“一騎紅塵妃子笑”為其命名，有一方就主張，典故事實大家都知曉，菜品的外觀也都與荔枝樹相同，同樣的名字，同樣與荔枝樹外觀相似，很難認定抄襲，這些都來源于公有領域，是為公眾共有的。作品被表達出來是目前認為較為公允的判斷方式，而兩家餐館相鄰近，推出菜品時間也接近，雙方廚師日常交流在所難免，何以認定哪方創(chuàng)意在先、成品在先，這是法院審判面臨的困境，也是法律保護需要考慮的問題。

（三）權利歸屬尚不明確。創(chuàng)意菜品的出現，多數是餐飲公司為了招攬顧客，公司負責人要求廚師團隊進行創(chuàng)新創(chuàng)作的產物，那么創(chuàng)意菜品是屬于職務作品還是個人作品，是一個較為慎重的問題。目前常見的創(chuàng)意菜品大多都是創(chuàng)作者基于職務的需要，潛心創(chuàng)作出的作品，一個作品的問世帶來的經濟效益及社會影響力都是未知的，在未發(fā)生影響力之前，作品歸屬權不會有人關注詢問，但在產生社會效應的時候，作品歸屬則暴露在眾人眼中。一部分學者認為創(chuàng)意菜品屬于職務作品。因為創(chuàng)意菜品的創(chuàng)作者多數為廚師，是基于經營者的要求，由餐館購買各種原材料，利用餐館的種種設備創(chuàng)造出來的，基于2020《著作權法》第十八條的規(guī)定，可以推定此類創(chuàng)意菜品屬于職務作品，署名權歸于創(chuàng)作者自己，而其他權利歸于法人。還有部分學者認為，創(chuàng)意菜品不屬于職務作品，權利全部歸于創(chuàng)作者自己。創(chuàng)作者是基于自己的日常生活，在家中研習出來的特殊菜品，隨之向餐館老板報備，出現在餐館運營中，創(chuàng)作者的工作與日常密不可分，只因每個自然人都離不開一日三餐，老板可能并未交代制作創(chuàng)意菜品，就難以說清極具獨創(chuàng)性的菜品完整創(chuàng)作過程有無利用職務之便，若完全脫離職務所需，就不僅署名權歸于創(chuàng)作者本身，其他經濟性權利也歸于創(chuàng)作者，創(chuàng)作者也可傳授他人制作，與該餐飲單位形成競爭關系，因而會出現廚師與老板扯皮的現象。創(chuàng)意菜品權利歸屬不明。

四、創(chuàng)意菜品著作權法律保護完善思路

（一）完善非典型作品的法律規(guī)定?？梢砸罁F有著作權法律與其他知識產權法律交叉，用知識產權保護創(chuàng)意，這不僅是對現行知識產權制度的突破，同時補充和完善了知識產權法律體系。2020年新修改的《著作權法》，兜底性條款含糊不清，我們可以通過制定修正案或完善《著作權法實施細則》，將兜底性條款的規(guī)定具體化，明確哪類新型作品可以納入著作權法兜底性條款保護的范疇，其中必須明確的是萌芽階段的創(chuàng)意不被保護，或者一定要符合作品的三個特征，通過載體傳達出來后人可以添加自己的創(chuàng)意，最重要的是珍惜創(chuàng)作者依據其獨創(chuàng)性思維產出的具有其智力勞動的成果作品。在制定有關創(chuàng)意菜品保護的規(guī)定中，找到創(chuàng)意菜品最本質的特征，在不降低獨創(chuàng)性要求的前提下制定緩和條文，實現著作權人、社會公眾和國家之間的利益平衡。最高院也可針對新型創(chuàng)意作品案例進行整合，公開發(fā)布指導性案例，在全國推廣，推動法治化進程的同時，也接受社會的監(jiān)督，也會讓擁有創(chuàng)意類作品的人才知悉自己的作品價值。健全創(chuàng)意菜品相關法律，符合我國現階段大力發(fā)展創(chuàng)意文化產業(yè)的發(fā)展需求。

（二）明確獨創(chuàng)性判斷標準。獨創(chuàng)性并不意味著兩個作品之間完全不同，而是兩個作品的相似之處是基于某種意外和偶然所得。作品獨創(chuàng)性的首要含義就是由作者獨立創(chuàng)作，有強烈的個人色彩，既可以是一個自然人，也可以是一個非法人組織獨立創(chuàng)作。在“妃子笑”案件中，被告方認為二者都是基于相同文化素材進行創(chuàng)作，獨創(chuàng)性的高低在案件中非常重要。著作權的客體在持續(xù)擴張中，一些原先不屬于著作權法保護的作品類型不斷涌現，有些國家就順應發(fā)展擴大了著作權客體范圍。筆者認為，為了鼓勵各行各業(yè)創(chuàng)作者，可以建立適度的獨創(chuàng)性門檻。對于發(fā)展已久的作品類型，劃定較高的門檻進行保護，其發(fā)展已久，小小的創(chuàng)新并未突破原有作品的獨創(chuàng)性與新穎性，并不能體現作者辛勤的腦力勞動和體力勞動，可適度提高創(chuàng)新的標準；而對于新出現的非典型作品，可以建立較低門檻，非典型作品不同于新興作品類型，以創(chuàng)意噴泉為例，有司法審判將其歸入美術作品，我們就可將其視為新型美術作品保護，美術作品的各種規(guī)定都可對其適用，但不能視為非典型作品，非典型作品一定是不能準確劃歸現有作品類型的新型作品，目前法律存在空缺，因而大量的空白需要人們填補，此種類型作品在初期采用較低準入門檻極為有益，可以鼓勵行業(yè)發(fā)展，促進知識產權經濟繁榮昌盛。

（三）明確創(chuàng)意作品歸屬。創(chuàng)意菜品糾紛多出現在餐飲行業(yè)中，創(chuàng)作者本人與所在餐飲公司對于創(chuàng)意作品歸屬有不同的意見，為解決此類糾紛，可以通過雙方簽訂合同時約定的方法規(guī)避糾紛。一般職務作品是利用了所在單位的特殊技術條件，因而作者除了享有署名權外，其他人身和財產權利都歸于法人或非法人組織，但從創(chuàng)意菜品創(chuàng)作的特殊性在于創(chuàng)作者的創(chuàng)作條件完全可以依靠自己本身已有技術條件，為防止創(chuàng)作者先有創(chuàng)作（本身是一位美食家），后有職務需要而將該作品權利歸于法人，除了簽訂職務勞動合同外，還可通過設立創(chuàng)意菜品登記制度的方式確立作品歸屬。創(chuàng)作者將其靈感創(chuàng)意在餐飲行業(yè)機構登記，待日后如有相似作品而引發(fā)糾紛，且雙方均無法拿出證據時，按照當時登記的創(chuàng)意便可證明創(chuàng)意菜品的最初歸屬。但對于創(chuàng)意的保護也要有節(jié)制，不能放任其登記多年之久，可以設立兩年有效期，有效期內創(chuàng)意僅登記不公示，登記人在有效期內獨自享有創(chuàng)意，并且可作為日后糾紛的證據，有效期過后，就可以將創(chuàng)意具體內容公示，其他公民或者法人可以直接使用或者在此基礎上進一步創(chuàng)新，這樣既有利于激勵社會發(fā)展的進步，也有效保護創(chuàng)意菜品研發(fā)者的合法權益，對社會公眾各界新作品的研發(fā)也有積極的意義。有創(chuàng)意菜品新案件發(fā)生時，行業(yè)協(xié)會也可依據手頭有資料進行初步調查，并對有過錯的個人或企業(yè)進行一定數量的罰款，多次觸犯者列入黑名單向社會公布，能起到一定程度上的積極作用，部分個人或企業(yè)也會因為不想被罰款或影響聲譽而獨立創(chuàng)作。明確著作權歸屬也可對登記的個人予以鼓勵，促進創(chuàng)意作品的產生。

五、總結及展望

創(chuàng)意菜品、創(chuàng)意噴泉、創(chuàng)意西湖十景發(fā)型等創(chuàng)意作品層出不窮，時代的發(fā)展決定了人們從物質文化生活的需求轉向美好生活的需要，以后還會有新類型作品不斷涌現，在這些作品的背后，是著作權人夜以繼日的研究創(chuàng)新，而現有的著作權法不能完全應對這些新作品的出現，需要找出現有問題，不斷完善立法，彌補法律漏洞，激勵著作權人積極創(chuàng)作，保障社會認可作品，進而推動人類文明不斷向前推進。