戴愛軍 （中鐵十六局集團第三工程有限公司，浙江 湖州 313000）

0 引言

隨著我國城市化進程的加快，基建投資規(guī)模逐年擴大，僅2020年全國的基建投資規(guī)模在20萬億元左右，總承包施工企業(yè)同業(yè)競爭日趨白熱化，企業(yè)瘦身，保留核心員工實現企業(yè)轉型升級成了新常態(tài)，故總承包施工企業(yè)將施工過程所需的大量用工交由建筑勞務分包企業(yè)（下稱“勞務分包企業(yè)”），同時，勞務分包企業(yè)的業(yè)務和技術日趨成熟，為總承包施工企業(yè)需要合格的勞務提供了可能和保障，用工方式不斷調整和優(yōu)化，儼然成了一支建設行業(yè)非常重要的生力軍。

由于勞務用工來源復雜，包括城市外來勞動力、下崗職工、大中專等學校畢業(yè)生以及專門人才；勞務分包企業(yè)參差不齊，體制不健全等因素，在與總承包施工企業(yè)合作時，常常發(fā)生糾紛?？偝邪┕て髽I(yè)為了防止負面影響事件的發(fā)生，采取協商讓利談判等措施解決糾紛，導致某些不良勞務分包企業(yè)獲得額外利益，阻礙了勞務分包行業(yè)的健康發(fā)展，同時也給總承包施工企業(yè)帶來極大的風險損失。

1 勞務分包的概念及認定

建設部2001年頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（87號令）中設置了施工總承包、專業(yè)分包、勞務分包企業(yè)三個層次，為勞務分包的合法性提供了法律依據，確認了勞務分包的法律地位。2010年最高人民法院的《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中的勞務分包概念的詮釋：勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質的勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動，其法律特征是從屬性和客體的無形性。

“包工包料”是勞務分包與否的關鍵因素。在實際勞務分包作業(yè)中，應當允許“包工包輔料”的存在，而將某項工程打包以“勞務分包”的名義，是實質的違法分包。

2 勞務分包風險主要形式

2.1 勞務分包企業(yè)無資質、超范圍承攬、掛靠風險

一般的總承包施工企業(yè)都有規(guī)范的勞務分包企業(yè)準入制度、勞務競標機制，但是由于根據項目主要領導的喜好、上級領導安排、業(yè)主地方社會關系等確定勞務分包方，加上業(yè)務人員對此類勞務分包方資質疏于審查、審核，勞務分包招標程序成了過場、擺設。有的看人不看資質，有的看資質不看人，導致無資質、超范圍承攬、掛靠的勞務分包企業(yè)進入工程項目。當然其中不乏優(yōu)秀勞務分包合作企業(yè)，在長期合作過程中與總承包施工企業(yè)建立了良好的合作關系，但是仍有一部分屬于不服從管理，協調難度大，施工質量差，進度慢，嚴重影響總承包施工企業(yè)的信譽評價和經濟效益。

2.2 勞務分包合同內容風險

勞務分包合同訂立前，總承包施工單位處于主導地位，一般采取格式合同。為了規(guī)避項目實施過程中的法律風險，總承包施工單位往往會在勞務分包合同中加入對己方有利的條款。正是這個原因可能導致合同內容、形式不合法，比如：我國法律明確規(guī)定，合同條款無效，產生糾紛時按不利于提供格式合同方來執(zhí)行，施工安全的免責條款會導致該條款無效；工程項目的包工包料（輔料除外）以及含機械設備等，導致勞務分包合同變成違法分包或轉包。

2.3 再分包和轉包風險

勞務分包企業(yè)基于自身以下三個方面的原因可能采取勞務再分包或轉包：①自身能力不足；②沒有相關施工經驗，實施風險較大；③以較低價格再分包或轉包出去有較大利益獲得。國家禁止勞務分包企業(yè)將勞務作業(yè)再分包和轉包，總承包施工企業(yè)在勞務合同中有相關條款約定，但是在目前的建筑勞務市場無法杜絕此類現象，有時也很難界定。比如勞務分包企業(yè)對勞務分包業(yè)務肢解分包給個人，只有在個人與勞務分包發(fā)生糾紛時，個人往往會尋求總承包施工企業(yè)維權，這時才能判定是勞務分包企業(yè)肢解分包，但為時已晚。

2.4 勞務分包企業(yè)安全風險

隨著近些年建筑市場的蓬勃發(fā)展，安全生產事故頻發(fā)，呈明顯上升趨勢，同時大量的剩余勞動力進入建筑勞務市場，這部分勞動力構成特點是素質參差不齊，安全技能較低，安全意識淡薄，組織觀念差，進入施工現場后雖然進行了三級安全教育，但是效果不是很理想。勞務分包企業(yè)的從業(yè)人員已經構成了安全生產事故的重災區(qū)，給國家特別是總承包施工企業(yè)造成了無可挽回的損失。

3 勞務分包風險管控措施建議

目前，建設行政部門對勞務分包企業(yè)在形式上采取和總承包施工企業(yè)法律框架基本上一致，但在監(jiān)管上比總承包施工企業(yè)松得多?，F在不僅僅是建筑勞務企業(yè)，甚至很多二、三級甚至是一級建筑施工企業(yè)已經參與到大型工程（尤其是高鐵項目以及PPP項目）的建筑勞務分包隊伍中去，對勞務分包管理規(guī)范化是降低勞務分包風險的一個重要途徑。

3.1 重視勞務分包策劃,科學進行單元劃分

勞務分包策劃方案，對總承包施工企業(yè)來說，是整個項目實施的開始，關系到項目能否順利實施，最終實現項目目標的決定性因素。

勞務分包策劃的依據是施工方案，勞務分包策劃重點在于單元劃分。單元劃分要依據項目總進度計劃進行，以確保項目工程進度順利推進為準則。上場階段勞務分包策劃的風險主要集中在單元劃分工作上。根據需要可以將勞務分包單元適當粗些，以構筑物、里程樁號劃分，不宜過細。適當的勞務分包單元可以提高單元工作效率，攤薄勞務分包管理成本，勞務分包企業(yè)可以獲得相對較好的經濟收益，但是對勞務分包企業(yè)組織管理體系要求比較高；劃分過細一方面相對提高了勞務分包企業(yè)管理成本，另一方面加大了項目管理層次的協調工作量，同時還可能會加大項目管理成本。

3.2 擇優(yōu)選擇入庫勞務分包企業(yè),將不合格企業(yè)拒之門外

總承包施工企業(yè)在工程勞務中心建立健全勞務分包企業(yè)提前入庫制度，杜絕勞務分包企業(yè)無資質、超范圍承攬、掛靠承攬勞務業(yè)務。建議設定勞務分包企業(yè)入庫考察期制度，培育勞務分包企業(yè)長期合作理念，有效避免因特定關系人確定的勞務分包企業(yè)一入庫就承攬勞務分包業(yè)務。根據實際情況，考察期可設定為六個月至一年。如在考察期內出現惡意訴訟，被主管部門處罰等不具備入庫條件的，不再進入勞務分包合格名錄。勞務分包企業(yè)入庫考察期滿后可在總承包施工企業(yè)承攬的工程項目上從事勞務分包作業(yè)。

3.3 完善勞務分包合同,規(guī)避法律風險

勞務分包合同主要是通過合同內容體現勞務的性質，“包工包輔料”是法律允許范圍內的勞務分包。主要材料由總承包施工單位提供，大型施工機械、設備由總承包施工企業(yè)自有或承租，但大型施工機械、設備出租方不能是勞務分包人。否則總承包施工企業(yè)就可能面臨轉包或違法分包的法律風險。

3.4 加強勞務分包管理,精心培育核心勞務分包隊伍

隨著總承包施工企業(yè)用工制度改革的進一步深化，原有施工班組逐步解散，一線施工大部分由勞務分包企業(yè)承擔，實現管理層與作業(yè)層的分離。勞務分包企業(yè)專業(yè)化程度低，技術水平差，素質不高，管理無序，缺乏大局意識和奉獻精神等弊端開始顯現，給總承包施工企業(yè)帶來質量、工期、安全等各種隱患，勞務分包隊伍的素質高低已經影響到總承包施工企業(yè)的履約能力和經濟效益。

3.4.1 建立長期合作理念，培育“鐵桿”勞務分包隊伍

擁有信譽好，誠實信用，業(yè)績優(yōu)良，實力雄厚的勞務分包企業(yè)是總承包施工企業(yè)優(yōu)質高效完成工程項目的關鍵，是在當今建筑市場統籌社會資源，降低成本的有效途徑?？偝邪┕て髽I(yè)與勞務分包企業(yè)通過共同的價值觀，以企業(yè)文化、企業(yè)理念為紐帶，形成一種長期共生雙贏的新型合作關系。

3.4.2 以人為本，積極扶持勞務分包企業(yè)的發(fā)展

總承包施工企業(yè)要時刻關注勞務分包隊伍的關切，以人性關懷平等地對待勞務分包隊伍出現的問題，不把問題擴大化?？偝邪┕て髽I(yè)不僅僅要求勞務分包企業(yè)做到誠實信用，自身也要按照勞務分包合同約定，及時發(fā)放農民工工資。通過技術交底、技能培訓、安全教育、職業(yè)道德培訓，提高勞務分包隊伍的整體素質和技能水平，著眼長遠，內化于心，外化于行，促進勞務分包企業(yè)健康發(fā)展。

3.4.3 以企業(yè)文化為紐帶，激發(fā)勞務分包隊伍的工作熱情

新時期的勞務分包隊伍，已經不是傳統意義上的農民工，他們有理想抱負，有追求，有強烈的情感需求。他們中有不少是受過高等教育的大中專畢業(yè)生，也不乏有著一技之長的能者。利用他們在工程建設中積極活躍的因素，充分調動他們的工作積極性，在項目管理層次轟轟烈烈開展一系列諸如“優(yōu)秀勞務分包隊伍”“優(yōu)秀班組（長）”“能工巧匠”等一系列活動，讓他們在總承包施工企業(yè)的文化理念方面有“認同感”“獲得感”的同時，基于共同的價值創(chuàng)造積極投入到工作中去。

3.4.4 拓寬溝通渠道，賦能勞務分包隊伍參與決策

一般情況下，項目管理按照企業(yè)－項目部－班組這種自上而下的流程進行項目計劃編制和執(zhí)行，一線施工的勞務分包隊伍根據項目計劃，竭盡全力采取措施完成計劃。然而勞務分包隊伍長期施工在一線，最熟悉現場實際情況和自身資源條件。讓勞務分包隊伍參與項目決策，可以激發(fā)勞務分包隊伍的活力，貢獻其真正意圖和想法。采用合理化建議，優(yōu)化結構資源配置，大大提高項目決策水平，最終達到實現節(jié)約成本、提高工程質量、加快施工進度的目的。

3.5 充分運用信譽評價手段,真正實現互利共贏

勞務分包企業(yè)的信譽評價分為過程評價和竣工后評價，一般來說，過程評價在時間上按季進行，竣工后評價為一次性評價。在實踐過程中發(fā)現，不少項目的勞務分包企業(yè)過程信譽評價存在具有一定隨意性，信譽評價過程不規(guī)范，勞務分包企業(yè)竣工后評價很少實施或根本沒有實施，有時僅按項目領導的喜好為標準等問題；當然隨著建筑勞務分包市場的進一步擴大，國家相關法律法規(guī)的逐漸完善，信譽評價體系指標也應適應新時期要求作出必要修改，把員工投訴納入到評價體系中，將惡意討薪、集體上訪、勞資糾紛作為一票否決的前提條件。規(guī)范運用信譽評價手段，實現優(yōu)者優(yōu)價，劣者出局的淘汰機制，有利于勞務分包企業(yè)健康有序發(fā)展，達到實現互利共贏的目的。

3.6 注重勞務分包隊伍管理研究,完善自身體系建設

勞務分包企業(yè)已經成為當今建設領域一支重要的有生力量。一方面大量的剩余勞動力進入建筑勞務行業(yè)，另一方面總承包施工企業(yè)每年都在大批引進實力較強，信譽良好，有豐富施工經驗的勞務分包企業(yè)充實到勞務隊伍里來，但總感覺理想的勞務分包隊伍少。當今的建筑勞務分包市場已經成賣方市場，總承包施工企業(yè)應把勞務分包隊伍管理納入到企業(yè)管理的層面已是迫在眉睫。注重勞務分包隊伍管理研究，想其所想，真正解決勞務分包隊伍在實際施工過程中遇到的難題，適應企業(yè)大發(fā)展的需要。①與時俱進，轉變思想，樹立優(yōu)質服務觀念。施工總承包施工企業(yè)在實際工作中經常性和勞務分包隊伍進行溝通交流，讓其充分了解設計意圖以及項目計劃安排，幫助其優(yōu)化資源配置，提高生產效率，實現預期盈利。②因地制宜，明確風險邊界，平等對待勞務分包企業(yè)。不能將在項目中出現的問題一股腦推給勞務分包隊伍，比如總承包施工企業(yè)不能無視勞務分包隊伍在施工中遇到的停工待料，設計變更等原因造成的窩工，有的時間相當長，這種情況非常普遍。作為總承包施工企業(yè)應充分考慮這方面的情況，建議給予適當補償。

4 結語

在總承包施工企業(yè)面臨項目業(yè)主對施工要求越來越高，競爭日益加劇的今天，勞務分包企業(yè)的素質和技能水平已經對項目總體質量產生主要影響，同時，最大程度優(yōu)化勞務分包管理風險，對提升工程質量，推動工程順利進行，促進總承包施工企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展產生積極影響。