黃飛

沈陽鋁鎂設計研究院有限公司，中國·遼寧 沈陽 110001

1 引言

隨著地緣政治矛盾的加劇，疫情的蔓延影響等，建筑工程建設施工中，面臨的不確定因素逐漸增加。工程建設承包商需要在國內、國際項目承接與建設中，具備足夠的處理情勢變更和不可抗因素的風險處理能力。

2 工程總承包概述

根據工程總承包相關理論，在工程總承包中，從關系建立的角度來講，是發(fā)包人和承包人間關于建筑工程項目的關系建立，通常是業(yè)主或是投資人與承包商之間關于住宅或工業(yè)建筑工程項目的商業(yè)關系建立；從責任確立的角度來講，是通過工程合同條款和相關的法律法規(guī)對各自責任、義務和權益等的確立；從內容提供角度上來講，圍繞工程項目，投資人或業(yè)主提供建設資金和建設方案，承包商通過工程建設需要的技術、設備、物料、人員等的組織和管理完成項目建設，并獲得企業(yè)收益。

在工程總承包模式下，從工作建筑工程建設內容來講，需要對工程的設計、采購、土建、安裝等部分進行分包。從分包主體上來講，發(fā)包方可以指定分包商或者總承包方自主選擇分包商，其承發(fā)包模式直接決定了發(fā)生問題時的責任歸屬問題。從總承包商角度來講，若因非承包商責任或是不可抗力因素導致工程項目無法完成、無法全部完成，或是需要延期完成工程項目建設時，需要通過項目終止或是情勢變更等具有法律效應的程序和流程，對在建項目進行截止點的權責和利益交割。

3 工程總承包合同中的項目情勢變更和不可抗力因素

3.1 工程項目中的情勢變更

根據《中華人民共和國民法典》相關規(guī)定可以了解到，情勢變更發(fā)生在合同執(zhí)行過程中；情勢變更的條件需在工程遇到某些無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化時；情勢變更主要是因為繼續(xù)履行合同會對當事人一方明顯不公平，會造成雙方利益發(fā)生重大變動，危害交易安全；情勢變更的流程，首先是受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商處理相關問題，當相關問題無法通過協(xié)商解決的時候，可以通過人民法院或仲裁機構變更或解除合同。

情勢變更中的“情勢”主要是指國家政策、行政措施、現(xiàn)行法律規(guī)定、物價、幣值、國內國際市場運行狀況等等，情勢變更主要是對經濟因素如通貨膨脹、壁紙貶值等，非經濟因素如戰(zhàn)爭、疫情等導致的封鎖、禁運等情勢變化等對工程項目的影響在項目工期、資源、對價關系等內容上的變更。這種變更需要根據“情勢”的影響程度判定是否可以變更，需要看“情勢”是否喪失了合同成立的基礎、是否導致當事人的目的不能實現(xiàn)、是否造成對價關系的障礙等。

3.2 情勢變更原則

根據中國《合同法》的相關規(guī)定可以了解到，情勢變更的發(fā)生在施工合同合法有效的情況下，并且要存在情勢變更的客觀事實，且情勢變更的客觀事實發(fā)生在合同生效后且終止履行前，要求當事人對情勢變更無法預見且不存在過錯。情勢變更客觀事實條件下，繼續(xù)履行原合同會對其中一方有失公允；同時，也需要當事人無法獲得別的救濟。因而，發(fā)生情勢變更需要滿足諸多條件才可以進行情勢變更。

從情勢變更的目的來講，是為了消除合同中的工期、成本等在工程建設中因為情勢變化或不可抗力的影響而出現(xiàn)的不公平后果，維護當事人雙方的對價利益，進而保證市場公平公正的交易環(huán)境。

從情勢變更的處理方式上，情勢變更發(fā)生后，首先需要承包商和發(fā)包商針對相應問題進行溝通和協(xié)商，如果協(xié)商不成的條件下，必須由一方當事人向人民法院或時仲裁機構申請，通過法律手段判斷是否需要情勢變更或是解除合同，如果人民法院或是仲裁機構裁定非情勢變更或解除合同，原合同則依舊具有法律效力，雙方依據需要履行原合同內容。

從情勢變更的結果來看，情勢變更有兩種結果：一是合同變更；二是解除合同。在合同變更具體內容上，可能是增減履行標的數量，變更履行期限、分期或是延期履行，或者變更標的物，或是拒絕先為履行；解除合同則主要針對的是某些不可抗力因素導致的合同無法履行、屬于法定免責事由等的情況下進行的情勢變更結果判定。

3.3 工程項目中的不可抗力因素

不可抗力主要是合同履過程中不可避免、不能克服的自然能災害和社會性突發(fā)事件以及專用合同條款中約定的其他情形。中國《民法典》規(guī)定，不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況[1]。因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

建筑工程合同中，對不可抗力的確認、通知、后果承擔以及合同解除等會有明確的規(guī)定。承包商工程建設中，在面對不可抗力因素時，首先要做的就是采取措施盡量避免和減少損失，以防損失范圍的擴大。同時，還需要收集和保存好不可抗力發(fā)生和造成損失的證據，及時統(tǒng)計不可抗力造成的損失。最后還要及時通知發(fā)包方，并說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并在不可抗力事件結束后規(guī)定的天數內提交最終報告和有關資料。

4 情勢變更及中存在的主要問題

4.1 權責界定難題

建筑工程主要是根據合同和相應的國家法律法規(guī)約束對工程的工期、進度、質量、安全和環(huán)保等進行法律約束。但在實際的工程建設中，發(fā)生問題的因由和細節(jié)各有不同，很難用文字約束殆盡，需要道德和信用層面的約束。同時，因著各方的立場不同，責任心強度不同，以及各自追求利益最大化的目的等等，在文字約束不到或是模棱兩可的地方存在極為負載的利益博弈，帶來建筑工程合同糾紛原因的多種多樣、糾紛時間往往較長、解決糾紛的難度較大。

從法律上講，由于情勢變更以及不可抗力因素的判定需要在事件的范圍、程度和時間上具備明確的證據才能予以判定。但實際的案例中，由于證據的缺乏、承包商與發(fā)包商都在為各自的利益尋找具備說服力的證據等等。某些具體案例中，從法理的角度來講，沒有明確的判定界限，或是利益雙方證據對等等，很難進行判定[2]。

從立法角度來講，情勢變更的適用范圍無法完全用文字明確清楚，其適用程序相對也比較嚴格，同時，其適用效力在法律條文中也無法明確區(qū)分。因而在實際的案例中，難以明確客觀情況的重大變化是否在變更條件內，案件的結構會更多依賴法官或者仲裁人員的自由裁判，存在當事人能否獲得變更或解除合同的風險。

4.2 合同中的不平等條款

在實際的建筑工程承包過程中，為了企業(yè)生存，拿到項目工程，承包商不得不做出某些妥協(xié)，針對開發(fā)商的固定總價合同，在合同中明確寫明不管任何情形，合同總價不得調整等條款，無法進行情勢變更。

4.3 訴訟申請時間過長

在法律程序上，情勢變更必須要當事人申請，報請高級人民法院甚至最高人民法院審核，在一定程度上，需要較長的審核期限，增加了訴訟成本和風險。

5 工程總承包合同條件下承包商應對項目情勢變更和不可抗力因素的策略

5.1 事件未發(fā)生時的權責明確

為了減少項目情勢變更和不可抗力因素在實際發(fā)生時的權責和利益糾紛問題，或者錯過法定處理時限等，必須在承包合同中明確各自的權責，以及面對不可抗力事件時的處理程序和時限，對不可抗力的確認、通知、后果承擔和合同解除等條款詳細約束。同時，通過工程保險、工傷保險以及其他保險等降低風險發(fā)生時的損失。

同時，做好合同簽約前的發(fā)包方資質、工程法律手續(xù)、經濟實力和商業(yè)信譽等，明確發(fā)包方的現(xiàn)場負責人，確保發(fā)生問題時能夠與發(fā)包方建立溝通；明確承包方以外原因造成工期延誤免除自己責任的各種因素。一旦風險發(fā)生，承包商需要出具相關文件，并要求發(fā)包方現(xiàn)場負責人簽字確認。

5.2 事件發(fā)生時的責任與義務

國際上，不可抗力發(fā)生后承包商具有相應的權力：有權獲得工程項目已完成作業(yè)部分的勞動所得；具有針對事件造成的損失向發(fā)包方或保險公司等進行費用索賠的權力；造成工期延誤的，有對工期索賠的權力；不可抗力造成持續(xù)停工的，有根據合同約定時間向發(fā)包方單方面解除合同的權力。同時，承包商也必須承擔應盡的止損義務，有義務采取必要措施及時止損，有義務看管好工地的設施設備，根據業(yè)主或投資人出售現(xiàn)場施工設備以完成未完成的工程施工。

情勢變更和不可抗力因素影響發(fā)生具有時效性。從法律層面來講，情勢變更和不可抗力免責相應的權責范圍和損失界定，只能是在工程項目合同執(zhí)行中，且發(fā)生情勢變更和不可抗力因素的時間段內，還需在承包商履行及時止損沒有帶來更大的損失的情況下。地震、海嘯等發(fā)生的時間短、破壞性大，相對較容易界定破壞程度和時長，但疫情、戰(zhàn)爭等發(fā)生的時間較長，且影響范圍程度不同，相對較難界定時間和影響范圍[3]。

因而，事件發(fā)生時，承包商首先要做的是及時止損，保證現(xiàn)場雙方損失降到最低，這是承包商需要履行的義務和責任；及時采集和留存現(xiàn)場損失證據，統(tǒng)計所造成的損失，以備事后處理的時間、范圍、程度等的界定；需要立即通知發(fā)包方受損情況，書面說明事件發(fā)生的詳細情況以及必要的證明，若然事件發(fā)生時間過長或在持續(xù)發(fā)展中，還需要提交中間材料，并在事件結束后的約定天數內提交最終的事件報告和材料。

5.3 注意事件發(fā)生過程中的權責及損益界定

由于建筑工程項目周期長，成本高，項目建設涉及業(yè)主、投資人、承包商、分包商等多重角色，同時涉及土地使用、項目可行性、項目設計、施工、物料、設備、人工、工藝等多領域，不但在中國，全世界范圍內都存在索賠困難的問題。

因而，在情勢變更及不可抗力因素發(fā)生時，必須明確承包商自身的合同約定情形，企業(yè)的法務部門應及早介入，或是聘請專業(yè)的律師團隊等，根據實際情況進行承索賠的證據采集、與發(fā)包商溝通等，對時間發(fā)生的時間、因由、范圍、程度以及工程建設后續(xù)影響與發(fā)展情況等等，及時與發(fā)包商溝通，以保證自己的合法權益。同時，也需要保證承包商在維護權力的同時，做好應盡義務，同時在問題處理中秉持公開、公正的原則。

5.4 情勢變更處理的法律完善

面對復雜的工程建設影響要素和利益關系，需要在法律層面，基于各種案例的特點完善相應的立法工作，逐漸明確情勢變更的適用范圍，簡化適用程序，以及明確區(qū)分情勢變更原則的適用效力。進而更好地處理各類復雜工程情勢變更案例，保證雙方經濟教育的公平公正，以及維護更為科學合理的市場秩序。

6 結語

綜上所述，工程總承包合同條件下，承包商應對項目情勢變更和不可抗力因素時，需要根據中國的或是國際上的相關法律，在工程項目承接時明確對情勢變更和不可抗力因素的權責；在事件發(fā)生時盡到相應義務，并且做好證據留存、提前法律介入等為日后可能的項目情勢變更做好準備。同時，也需要國家面對工程項目索賠困難問題，不斷進行法律的完善。