● 由佳田/文

黨的二十大報告在“堅持全面依法治國，推進(jìn)法治中國建設(shè)”一章中專門指出，“完善公益訴訟制度”，為新時代檢察公益訴訟工作擘畫了發(fā)展方向，具有里程碑意義。通過研究美國“私人檢察總長”的傳統(tǒng)判例，借助比較研究的視角與方法，分析“私人檢察總長”理論對我國行政公益訴訟的借鑒意義，同時對這一理論的不足進(jìn)行剖析，有利于促進(jìn)完善我國行政公益訴訟的制度設(shè)計和運行方式，為公益訴訟發(fā)展提供理論與實踐經(jīng)驗。

一、“私人檢察總長”理論發(fā)展溯源

美國被認(rèn)為是現(xiàn)代公益訴訟制度的發(fā)源地。在判例法為主要法律淵源的英美法系國家，行政公益訴訟最為著名的是“私人檢察總長”理論。公益“私人檢察總長”理論是美國環(huán)境公益訴訟制度的重要成就。［1］參見侯佳儒：《環(huán)境公益訴訟的美國藍(lán)本與中國借鑒》，《交大法學(xué)》2015年第4期。20世紀(jì)30至40年代，公益訴訟“私人檢察總長理論”正式確立的標(biāo)志為美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院審理的“美國紐約州工業(yè)聯(lián)合會訴伊克斯案”（Associated Industries of NewYork State v.lckes）。

“美國紐約州工業(yè)聯(lián)合會訴伊克斯案”發(fā)生于1943年，原告是美國紐約州工業(yè)聯(lián)合會，作為一家會員公司，其成員主要為紐約的工商業(yè)公司，并包含許多煤炭消費者。被告是掌管著煙煤交易定價職責(zé)的內(nèi)政部長Ickes和煙煤部門的主任惠勒，該案的主審法官是弗蘭克（Frank）。原告紐約州工業(yè)聯(lián)合會代表眾多煙煤消費者要求審查內(nèi)政部根據(jù)1937年煙煤法案授權(quán)所作的命令，該命令旨在提高紐約州煙煤最低價格，即每噸增加20美分，因這一命令造成煙煤消費者權(quán)益受損而向法院依法提起訴訟，要求法院進(jìn)一步審查內(nèi)政部提高煤炭價格的命令是否符合聯(lián)邦法律規(guī)定，并解決煤炭交易價格過高引發(fā)的消費者權(quán)益受損問題。內(nèi)政部及其煙煤主管部門辯稱，原告沒有資格就該命令質(zhì)疑，因為它不是利益受損的主體。法院審理過程中就原告（消費者）是否具有起訴資格展開爭論，法官弗蘭克在法庭中提出了私人檢察總長理論，“國會為了公共利益可以授權(quán)檢察總長對行政機(jī)關(guān)行為申請司法審查，也有權(quán)以法律指定其他當(dāng)事人作為私人檢察總長”，法院在判決中詳細(xì)論述了這一理論的內(nèi)在邏輯，并作出最終判決：“駁回上訴人（即煤炭消費者）反對煤價上漲的請求”的動議被否決，因為遵守《美國煙煤法》會損害上訴人的權(quán)利，而且被上訴人（內(nèi)政部即煙煤部門）對于原告群體資格的質(zhì)疑沒有任何根據(jù)。

這一判例認(rèn)同了煤炭消費者、紐約州工業(yè)聯(lián)合會的原告資格，也標(biāo)志著“私人檢察總長”理論正式在美國的確立定型。不僅明確了“私人檢察總長”制度框架下參與訴訟的目的和主體范圍，即其目的就是可以出于對公共利益保護(hù)的考慮進(jìn)行訴訟，而且對于私人檢察長的身份合法性、合憲性進(jìn)行了更為充分的闡釋。私人檢察總長也可以是與行政機(jī)關(guān)違法行為有實質(zhì)性關(guān)聯(lián)的公民個人代表作為原告提起訴訟。即判決書中提出，“人們可能認(rèn)為，一個可能因行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的許可證而受到經(jīng)濟(jì)損害的人將是唯一有足夠的利益的原告以起訴政府部門的人，并請求法院確認(rèn)授予許可證行為違法，但國會有權(quán)授予這些相關(guān)公民以原告資格來起訴”。關(guān)于這些相關(guān)公民的限定，判決進(jìn)一步指出，公民針對政府官員非法行為的起訴，如果沒有可審理的“爭議”，《美國憲法》第3條規(guī)定法院沒有管轄權(quán)，除非公民表明政府行為侵犯或即將侵犯其私人實質(zhì)性利益，則公民的原告資格受到法律保護(hù)；這一判例還明確國會可指定司法部長（總檢察長）及政府官員擔(dān)任“私人檢察總長”提起訴訟，該案判決中載明“國會可以根據(jù)憲法授權(quán)自己的官員，如司法部長提起訴訟，以防止其他官員違反其法定權(quán)力，因為存在實際爭議，而司法部長在爭議中出于維護(hù)公眾或政府的利益的目的。同時，國會可以根據(jù)憲法頒布法令，指定其他公職人員來提起訴訟，授予任何非官方人士或指定的非官方人士提起訴訟，以防止官員違反其法定權(quán)力采取行動”。該判例也闡明其他主體也可以得到國會授權(quán)擔(dān)任“私人檢察總長”，如社會組織可被授權(quán)擔(dān)任私人檢察總長，對行政行為申請司法審查。判決中指出，“憲法并沒有禁止國會授權(quán)存在實際爭議的任何人，提起涉及這類爭議的訴訟，即使唯一的目的是維護(hù)公眾利益，這被授權(quán)的人就是私人檢察總長”。

通過分析上述判例，私人檢察總長訴訟既可以由特定國家機(jī)關(guān)提起，又可以由與被訴事實沒有直接利害關(guān)系、但有間接利害關(guān)系的普通公民擔(dān)任公共利益代表提起，為了防范政府官員采取違反法律規(guī)定權(quán)力的行政行為，政府官員、檢察機(jī)關(guān)、公民、社會組織都有權(quán)獲得國會授權(quán)，對行政違法行為進(jìn)行監(jiān)督并起訴，前提是法院經(jīng)審查認(rèn)為公共利益確實遭受損害，存在實際“爭議”，其原告范圍較為廣闊。這一案例對公益訴訟公民原告資格放寬是頗為積極的信號，20世紀(jì)60至70年代，美國《民權(quán)法案》中第一次加入了“私人檢察總長”理論，這一理論的發(fā)展逐漸達(dá)到高峰。70至90年代，這一理論逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楣裨V訟形式，并在生態(tài)環(huán)境保護(hù)、污染治理和綠色發(fā)展等領(lǐng)域發(fā)揮出獨特作用；90年代以來，“私人檢察總長”訴訟在民眾權(quán)益保護(hù)、反壟斷等領(lǐng)域遭受一定程度的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)為聯(lián)邦法院對訴訟范圍、訴前程序、原告資格等進(jìn)行限制，其在司法實踐中的應(yīng)用也隨之發(fā)生變化。

二、“私人檢察總長”理論的借鑒意義

（一）檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟的起訴人

“私人檢察總長”經(jīng)驗?zāi)軌驗闄z察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟制度中，承擔(dān)行政執(zhí)法活動的監(jiān)督者、行政機(jī)關(guān)履職的協(xié)助者等角色提供十分有益的借鑒。根據(jù)美國三權(quán)分立的憲政結(jié)構(gòu)，聯(lián)邦司法部是美國政府的行政分支，由總統(tǒng)管轄，其法律地位與我國檢察機(jī)關(guān)作為憲法和法律所明確的司法機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)定位并不同。聯(lián)邦司法部長擔(dān)任總檢察長，其職權(quán)、地位與我國檢察官也不盡相同。有學(xué)者認(rèn)為，由于中美政治體制上的差異，不應(yīng)籠統(tǒng)地將聯(lián)邦司法部歸入行政或司法機(jī)關(guān)的范疇，而應(yīng)具體考察其承擔(dān)的法定職責(zé)再分析?！翱倷z察長處于法律和公共政策的交匯點，其典型權(quán)力包括：提起民事訴訟；代表政府機(jī)構(gòu)并辯護(hù)或質(zhì)疑立法活動或行政活動的合憲性；……執(zhí)行空氣、水污染和危險物廢棄法；處理刑事上訴和嚴(yán)重的聯(lián)邦、州范圍內(nèi)的刑事訴訟?！保?］徐卉：《通向社會正義之路：公益訴訟理論研究》，法律出版社2009年版，第170頁。聯(lián)邦司法部具有類似于“準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)”的性質(zhì)，雖然是政府的行政分支，但履行代表行政機(jī)關(guān)提起訴訟等司法職能。［3］參見李艷芳、吳凱杰：《論檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境公益訴訟中的角色與定位——兼評最高人民檢察院〈檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點方案〉》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。因此，對于美國總檢察長代表公共利益起訴的經(jīng)驗借鑒，重點并不在于作為司法權(quán)屬性的檢察權(quán)運行方面，不能將聯(lián)邦司法部與我國檢察機(jī)關(guān)同等視之而進(jìn)行混淆，因為兩者的性質(zhì)職能有很大不同。借鑒意義在于，在公共利益保護(hù)和社會治理領(lǐng)域，允許以法律形式賦予某種特定主體以代表國家職能的權(quán)力，在訴訟中承擔(dān)著國家和社會管理、維護(hù)社會公共利益的職能和責(zé)任。而我國檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟起訴人，符合檢察機(jī)關(guān)公訴機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)、公共利益代表人的憲法法律定位。

（二）行政公益訴訟提起主體應(yīng)更多元

美國“私人檢察總長”理論指引下的公民訴訟對于擴(kuò)張公眾參與，建立多元的訴訟主體機(jī)制有一定借鑒價值。我國行政公益訴訟制度的原告資格，僅有檢察機(jī)關(guān)被授權(quán)具有對行政機(jī)關(guān)履職進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，而其他社會組織、公民個人沒有在法律上賦予其提起行政公益訴訟的資格。社會組織真正參與到行政公益訴訟中的可謂鳳毛麟角。同時，“私人檢察總長”理論可以為公民參與行政公益訴訟提供借鑒。相較于美國的公民訴訟制度，我國在公民提起行政公益訴訟領(lǐng)域法律供給相對不足，有學(xué)者提出，可以適度引入利益誘導(dǎo)為基礎(chǔ)的自益式“行政公益訴訟”（實質(zhì)上是私益救濟(jì)）或民事公益訴訟來對沖主體單一的行政公益訴訟，即在立法和司法實踐層面鼓勵、倡導(dǎo)通過私益救濟(jì)方式保護(hù)公益，形成多元的公益司法保護(hù)機(jī)制。［4］參見楊建順：《〈行政訴訟法〉的修改與行政公益訴訟》，《法律適用》2012年第11期。

（三）訴前程序中開展預(yù)防性公共利益保護(hù)

20世紀(jì)90年代以來，美國法院逐步對公民訴訟設(shè)置了訴前告知制度，在提起公民訴訟前，“私人檢察總長”應(yīng)當(dāng)提前60或90天以書面形式送達(dá)聯(lián)邦政府獨立職能機(jī)構(gòu)、行政違法行為所在州政府以及違法行為主體。如果送達(dá)之后的60天或90天內(nèi)，相關(guān)政府部門積極采取行政行為有效制止違法行為、挽救公共利益，則政府的補(bǔ)救措施優(yōu)先于公民訴訟，公民不可以再對政府提起訴訟，即使提起法院也將駁回。但如果相關(guān)政府部門接到書面通知后，仍不能及時糾正行政違法行為，公民就有權(quán)提起行政訴訟。訴前告知制度的借鑒意義主要有兩方面：

一方面，把握行政權(quán)力優(yōu)先的原則。要優(yōu)先推進(jìn)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力保護(hù)公共環(huán)境利益，我國檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)是兜底性質(zhì)的，處于生態(tài)環(huán)境公益保護(hù)的第二順位。公民訴訟的目的是補(bǔ)充和促進(jìn)行政執(zhí)法，只有在行政執(zhí)法權(quán)怠于行使、違法行使前提條件下，公民才可以依法提起公益訴訟。在我國的環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全等領(lǐng)域，公共利益保護(hù)更依賴于行政執(zhí)法水平，類似于美國公民訴訟訴前告知程序，我國設(shè)置了督促行政機(jī)關(guān)履職的“訴前程序”，兩者異曲同工。但在司法實踐中，還應(yīng)完善如行政機(jī)關(guān)已經(jīng)糾正違法行為、明確并積極履行環(huán)保職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動撤訴等處理方式，堅持行政權(quán)力優(yōu)先原則，保持公益訴訟制度不越位、不越權(quán)的“謙抑性”。

另一方面，借鑒美國“私人檢察總長”經(jīng)驗探索預(yù)防性公益訴訟。公益受損如環(huán)境污染與破壞問題一旦發(fā)生后續(xù)治理難度較大，因此在環(huán)境損害尚未發(fā)生前采取防范性措施杜絕損害的發(fā)生，可降低后續(xù)公益破壞后的治理成本。美國對于“環(huán)境損害”的認(rèn)定并不要求環(huán)境利益侵害已實際發(fā)生，僅要求存在法律上環(huán)境利益損害風(fēng)險或可能性即可提起公益訴訟。美國法律的實際損害的判定標(biāo)準(zhǔn)不是基于實體權(quán)利的判斷，而是基于法律利益的判斷。［5］參見張輝：《美國公民訴訟之“私人檢察總長理論”解析》，《環(huán)球法律評論》2014年第1期。這一預(yù)防性原則有一定借鑒意義，應(yīng)在公共利益受損有高度可能性的預(yù)警和風(fēng)險時，借助專家學(xué)者的專業(yè)研判，通過訴前檢察建議等第一時間督促行政執(zhí)法機(jī)關(guān)履職，對政府或者侵害公共利益的主體行為進(jìn)行早期干預(yù)和治理，促進(jìn)行政公益訴訟對于生態(tài)環(huán)境污染、國土資源流失等的預(yù)防和訴源治理，實現(xiàn)“抓前端、治未病”。

三、借鑒“私人檢察總長”理論應(yīng)規(guī)避的問題

如前所述，美國私人檢察總長理論及其公民訴訟形式在起訴主體、訴前程序等方面對于我國行政公益訴訟有借鑒意義。正如任何法律制度誕生都根源于其所處的社會政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展階段，“私人檢察總長”制度隨著美國的政黨制度的演變也在不斷調(diào)整。我國行政公益訴訟制度借鑒“私人檢察總長”經(jīng)驗的同時，還需去其糟粕、規(guī)避弊端，才能適應(yīng)本土土壤、走出中國特色公益保護(hù)之路。

一是原告資格的過度擴(kuò)張導(dǎo)致私人訴訟泛濫。有學(xué)者提出，美國給予公民極大的自主權(quán)利，但這種把公益作為私益來保護(hù)的做法，也在一定程度上模糊了公益和私益的界限。［6］參見陳嬋：《論環(huán)境行政公益訴訟的利益范疇與原告資格的確立》，《黑龍江教育學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。美國公益訴訟的原告范圍不斷擴(kuò)大，如果對原告資格不加區(qū)分，誰都能夠隨便提起訴訟，容易造成濫訴進(jìn)而浪費司法資源，引發(fā)案件量激增，降低社會治理的效率、不利于實現(xiàn)公共利益保護(hù)。

二是美國公民訴訟具有一定私人逐利特征，與公益訴訟保護(hù)公共利益的價值追求相矛盾。如“私人檢察總長”理論要求公民提起訴訟前必須有與訴訟相關(guān)聯(lián)的利益，美國在環(huán)境領(lǐng)域相關(guān)立法中均要求公民必須在個體權(quán)益受損的前提下提起公民訴訟，并建立了訴訟費用保障與激勵機(jī)制，如律師費由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)等，這些規(guī)定增大了公民為維護(hù)自身利益、獲取各類賞金而參與訴訟的可能性，容易與“私人檢察總長”初衷是為了促進(jìn)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法、保護(hù)社會公益相背離。不僅是律師費支付規(guī)則的改變，還包括公益性社會組織訴訟中追逐私有利益的事實，都說明普通公民與社會組織提起訴訟的目的與表達(dá)特定政治主張、追求物質(zhì)利益等有較高關(guān)聯(lián)度。［7］See John C.Coffee, Jr.Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working. ［J］.Maryland Law Review,1983.美國的實踐說明：私人檢察訴訟利益驅(qū)動機(jī)制存在明顯缺陷，而且其合理性與美國較弱的執(zhí)法力量有重要關(guān)聯(lián)。［8］參見劉藝：《美國私人檢察訴訟演變及其對我國的啟示》，《行政法學(xué)研究》2017年第5期。這對我國行政公益訴訟有啟發(fā)性意義，如果公益訴訟起訴人都以私人牟利動機(jī)來提起公益訴訟程序，將阻礙制度的良性發(fā)展，因此在制度設(shè)計上應(yīng)當(dāng)注意規(guī)避以“賞金獵人”等物質(zhì)性獎勵制度來激發(fā)各公益訴訟主體積極性、參與度的“飲鴆止渴”舉措。

三是美國“私人檢察總長”公益訴訟制度存在政黨制度的政治考量，在一定程度上片面追求政治效果，而破壞公益訴訟法律制度的穩(wěn)定性。如，19世紀(jì)60年代的美國民權(quán)運動是孕育現(xiàn)代公益法的熔爐，是美國政治界與法律界合力推進(jìn)的結(jié)果，對消費者權(quán)益保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等發(fā)揮了重要作用。在“私人檢察總長”訴訟中，民主黨和共和黨對于原告資格有著不同的政策傾向。民主黨提名的法官對原告資格問題比較寬松、開明，而共和黨提名的法官更傾向于否決“弱勢群體”的原告資格。［9］C.K.Rowland,Bridget Jeffrey Todd,Where You stand Depends on Who Sits:Platform Promisesand Judicial Gste keeping in the Federal District Courts, 53 J.Pol.175,178-183(1991).20世紀(jì)60年代，在美國民主運動浪潮中，民主黨順應(yīng)社會思潮擴(kuò)大了公民訴訟原告的參與范圍，而隨著20世紀(jì)90年代共和黨占據(jù)了美國國會多數(shù)席位后，又進(jìn)一步否定了之前的私人檢察訴訟制度，對于過去的“私人檢察總長”相關(guān)立法進(jìn)行部分否定，特別是在原告資格、訴訟范圍、訴訟程序等方面設(shè)置了諸多條款，限制制度的發(fā)展。這一轉(zhuǎn)向與司法機(jī)關(guān)的立場轉(zhuǎn)化具有相關(guān)性，是由美國兩黨制的政治體制特點所決定的。我國行政公益訴訟制度在發(fā)展過程中，要堅持黨的絕對領(lǐng)導(dǎo)，沿著中國特色社會主義法治道路前行，有效發(fā)揮監(jiān)督行政、維護(hù)公益方面的治理效能，實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一，切實推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。