鐘 華

(云南警官學(xué)院，云南·昆明 650223)

刑事訴訟法是調(diào)整和規(guī)制刑事案件辦理過程中國家專門機(jī)關(guān)與訴訟參與人之間關(guān)系的法律。相較于另外兩大訴訟，刑事訴訟有更加漫長的訴訟過程，更加繁復(fù)的訴訟程序，更多的訴訟參與人和更多的國家機(jī)關(guān)介入。其中，偵查對于刑事案件的準(zhǔn)確定性和正確處理有著舉足輕重的作用。偵查，可以從兩個維度理解：從宏觀上看，偵查是刑事訴訟過程中一個關(guān)鍵性的訴訟階段；從微觀上看，偵查也是國家專門機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)，完成訴訟任務(wù)，實現(xiàn)訴訟職能的一系列訴訟活動和偵查措施的總稱。刑事訴訟過程中，偵查措施法治化，既是對公權(quán)力的制約和規(guī)范，又是對私權(quán)利的尊重與保障。

一、偵查措施法治化的歷程

1979年制定了新中國第一部《刑事訴訟法》，此后，分別于1996年、2012年和2018年進(jìn)行修正。偵查措施法治化既體現(xiàn)為立法明確偵查的內(nèi)涵和具體措施，也體現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)刑事司法過程中對各種偵查措施的依法實施。2018年之前的《刑事訴訟法》一直沿用1979年《刑事訴訟法》的“偵查”含義。直到2018年第三次修訂才進(jìn)行重新界定。該法第108條進(jìn)一步明確了：偵查權(quán)主體，主要是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)；偵查的案件范圍，即刑事案件；偵查的任務(wù)是收集證據(jù)、查明案情；(部分)偵查措施的性質(zhì)具有強(qiáng)制性?？傮w上看，四版《刑事訴訟法》(1)四版《刑事訴訟法》，下文分別簡稱“1979《刑訴法》”“1996《刑訴法》”“2012《刑訴法》”“2018《刑訴法》(或刑訴法)”。中偵查措施法治化的確立與修改情況如下表所示：

(一)1979年《刑事訴訟法》中的偵查措施

我國首部《刑事訴訟法》于1979年7月7日制定，1980年1月1日起正式實施。全文四編，共164條，第二編第二章設(shè)“偵查”專章，內(nèi)容包括偵查措施和偵查終結(jié)。法定偵查措施有：訊問被告人，詢問證人、被害人，勘驗、檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝等，共7種30條。1979《刑訴法》創(chuàng)建了我國偵查措施法治化的基本體系，主要特點是：

1.首先明確了偵查權(quán)主體，并對每一種偵查措施的對象、條件、程序和方法都作出原則性規(guī)定。

2.大部分偵查措施都是“授權(quán)式”規(guī)定。進(jìn)一步規(guī)定，如果偵查人員認(rèn)為必要，可以對被告人進(jìn)行強(qiáng)制性人身檢查；公安機(jī)關(guān)有權(quán)決定尸體解剖，可以進(jìn)行偵查實驗；在執(zhí)行逮捕或拘留時，遇有緊急情況，可以進(jìn)行無證搜查等。

3.體現(xiàn)了“封閉式”的偵查模式。僅在勘驗檢查、搜查、扣押等措施中，建立見證人制度，其他偵查措施的法定主體均為偵查人員。

4.規(guī)定了訴訟參與人在偵查階段的訴訟權(quán)利義務(wù)。例如：對與案無關(guān)的問題，被告人有權(quán)拒絕回答；筆錄應(yīng)當(dāng)交被告人、被害人或證人核對，并允許其補(bǔ)正；證人、被害人有如實提供證據(jù)或證言的義務(wù)；任何證據(jù)持有人都有交出證據(jù)的義務(wù)；用作證據(jù)的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)告知被告人，被告人有權(quán)提出補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定等。

5.對特殊群體的保護(hù)，例如：對于聾啞的當(dāng)事人和證人，有權(quán)獲得通曉聾啞手勢的人幫助；在進(jìn)行人身檢查和搜查時，保護(hù)女性的隱私權(quán)。

1957年《刑事訴訟法草案(草稿)》提交討論，到正式通過《刑事訴訟法草案》，其間幾經(jīng)波折。本法是新中國成立后首次以法律規(guī)制偵查，雖然條文不多，但系統(tǒng)地構(gòu)建了刑事訴訟過程中偵查行為的法治化軌道。如今看來，這些規(guī)制略顯粗糙，有著明顯的職權(quán)主義色彩，甚至缺乏對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的必要保護(hù)，但仍在相當(dāng)長的時間里對偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)行使形成了一定制約和指引。

(二)1996年《刑事訴訟法》中的偵查措施

1996年3月17日第一次修訂《刑事訴訟法》，于1997年1月1日起正式實施。全文四編加附則，共225條。此次修改幾乎涉及刑事訴訟所有的訴訟制度和訴訟程序，是屢次修改中修改內(nèi)容最多、修改幅度最大的一次，被認(rèn)為“具有里程碑意義”。第二編第二章偵查，除保留7種偵查措施和偵查終結(jié)之外，增加了兩節(jié)：“一般規(guī)定”和“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”。法定偵查措施包括：訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，勘驗、檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝等7種，共33條。另外，新增查詢、凍結(jié)措施，設(shè)于“扣押”一節(jié)中。新增“一般規(guī)定”共2條，規(guī)定公安機(jī)關(guān)的偵查取證原則和預(yù)審權(quán)。明確規(guī)定偵查的案件范圍是已經(jīng)立案的刑事案件；偵查的任務(wù)是收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪、無罪、罪輕、罪重的證據(jù)材料；偵查之后增設(shè)預(yù)審環(huán)節(jié)，主要對證據(jù)材料進(jìn)行核實。新增“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”共5條，主要明確了檢察機(jī)關(guān)對自偵案件行使與公安機(jī)關(guān)相同的偵查權(quán)，但檢察機(jī)關(guān)只有逮捕、拘留的決定權(quán)，交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。96《刑訴法》對法定偵查措施的大修主要體現(xiàn)出：

1.觀念變化：偵查階段“被告人”改稱“犯罪嫌疑人”。這一改變，不僅僅是一個稱謂上的變化，更被視為人權(quán)意識的提高和法治程度的進(jìn)步。

2.規(guī)范公權(quán)力：對未被羈押的犯罪嫌疑人訊問地點的規(guī)范，新增傳喚、拘傳的最長時限，并且規(guī)定不得變相拘禁犯罪嫌疑人；完善勘驗、檢查時應(yīng)持有的文件；新增查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人存款、匯款的偵查措施，并進(jìn)一步明確解除扣押、凍結(jié)的時限；增加國家安全機(jī)關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄作為偵查權(quán)主體。

3.保障私權(quán)利：首次明確辯護(hù)律師在偵查階段介入的具體時間；對未成年證人、被害人詢問時給予特殊保護(hù)；將偵查機(jī)關(guān)明確規(guī)定為鑒定結(jié)論的告知義務(wù)主體，告知對象在原有犯罪嫌疑人的基礎(chǔ)上增加了被害人，同時規(guī)定被害人也有權(quán)提出補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。

4.新增訴訟義務(wù)：首次將視聽資料擴(kuò)大為證據(jù)持有人上交的證據(jù)種類；鑒定人有不得故意作虛假鑒定的法律義務(wù)。

在經(jīng)歷國家經(jīng)濟(jì)和社會巨大發(fā)展之時，特別是改革開放以來的新形勢、新變化，1979《刑訴法》已經(jīng)顯示出不能適應(yīng)公安司法機(jī)關(guān)追訴犯罪時出現(xiàn)的新類型、新特點的需求。1996《刑訴法》在總結(jié)過往經(jīng)驗、廣泛聽取意見、借鑒國外有益制度的基礎(chǔ)上，作出了較大修改。此次修改和新增的多個條文都體現(xiàn)著訴訟理念的更新，法治化程度的提高。具體表現(xiàn)為更加重視當(dāng)事人和其他訴訟參與人權(quán)利保障；同時，也對偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力行使作出了更多規(guī)制。這是時代進(jìn)步對法律價值的更高要求。

(三)2012年《刑事訴訟法》中的偵查措施

2012年3月14日第二次修正《刑事訴訟法》，于2013年1月1日起正式實施。全文五編和附則，共290條，第二編第二章偵查，包括：一般規(guī)定、8種偵查措施、偵查終結(jié)、人民檢察院對直接受理的案件的偵查等內(nèi)容。法定偵查措施有：訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，勘驗、檢查，搜查，查封、扣押物證、書證(其中包括：查封、凍結(jié))，鑒定，技術(shù)偵查措施(具體包括：技術(shù)偵查、隱匿身份偵查、控制下交付)，通緝等，共38條。2012《刑訴法》中，法定偵查措施的修改亮點如下：

1.擴(kuò)充偵查權(quán)：對于特別重大、復(fù)雜的案件，適當(dāng)延長傳喚、拘傳時間；新增人身檢查可以提取指紋信息、采集生物樣本；增加對特殊形態(tài)物證的查封措施；擴(kuò)大查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人財產(chǎn)的范圍；新增“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，將秘密偵查納入法治化軌道是此次修改中最令人關(guān)注的內(nèi)容之一，具體包括：技術(shù)偵查、隱匿身份偵查和控制下交付等三種偵查措施的案件范圍、適用對象、適用程序和時限等。

2.規(guī)范偵查權(quán)：新增訊問全程同步錄音錄像制度，并進(jìn)一步規(guī)范對被羈押的犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問的地點和程序；新增偵查人員對于犯罪嫌疑人“坦白從寬”的告知義務(wù)；明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)將進(jìn)行偵查實驗的具體情況制作為筆錄。

3.尊重和保障人權(quán)：在“一般規(guī)定”中新增訴訟參與人的申訴控告權(quán)；增加犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，即在傳喚、拘傳期間，有權(quán)獲得飲食和必要休息時間的保障；進(jìn)一步完善詢問的地點和程序。

本次修改距離上次修改已近20年。在這段時間里，隨著經(jīng)濟(jì)和科技的高速發(fā)展，財產(chǎn)形式和證據(jù)材料都呈現(xiàn)多樣化態(tài)勢；公民的法律觀念和維權(quán)意識不斷增強(qiáng)；尤其是2004年“人權(quán)入憲”，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的確立以及我國簽署和批準(zhǔn)了一系列國際公約，都在不同程度上推動著刑事訴訟中司法理念和司法程序的更新。本次修改最顯著之處，即體現(xiàn)在進(jìn)一步規(guī)制專門機(jī)關(guān)依法行使偵查權(quán)和保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利兩個方面。

(四)2018年《刑事訴訟法》中的偵查措施

2018年10月26日第三次修改《刑事訴訟法》，并于同日起施行。全文五編和附則，共308條。如前所述，總則中修改了多年未變的“偵查”概念。第二編第二章偵查，規(guī)定了8種法定偵查措施，共38條。該法基本保留了12《刑訴法》的體例、內(nèi)容和具體措施，其中，根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的建立和人民檢察院管轄案件范圍的變化，僅對2個條文作了相應(yīng)增加和調(diào)整。此次，法定偵查措施的修改僅為：

1.訊問時，偵查人員對犯罪嫌疑人的告知內(nèi)容，不僅包括其享有的訴訟權(quán)利，而且增加了關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的法律規(guī)定。

2.檢察機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查措施的案件范圍，限定為：“利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”(2)2018《刑訴法》第150條第2款。。

黨的十八大以來，國家加快社會主義法治建設(shè)，全面推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略布局。國家監(jiān)察體制改革和司法體制改革，以審判為中心的訴訟制度改革，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，反腐敗追逃追贓等一系列重要舉措都在不同程度上對立法前瞻性和司法規(guī)范化提出了更高的要求。本次修改的條文正是完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接的體現(xiàn)。

追尋刑事訴訟法制定和數(shù)次修改的路徑，會明顯看到法律建立并不斷完善的過程。這是一個從無到有，從有到好的過程；也是一個從“授權(quán)”(賦予國家專門機(jī)關(guān)偵查權(quán))到“限權(quán)”(限制公權(quán)力濫用)，再到“擴(kuò)權(quán)”(擴(kuò)大私權(quán)利保護(hù))的過程。僅從法定偵查措施來看，刑事訴訟法的每一次修改無不體現(xiàn)著偵查法治化和刑事司法規(guī)范化的進(jìn)步。

二、當(dāng)前法定偵查措施存在的問題

偵查猶如一把雙刃劍，一面針對犯罪嫌疑人，一面針對偵查機(jī)關(guān)。使用得當(dāng)，可以揭露犯罪、查獲嫌疑人；使用不當(dāng)，則會影響偵查機(jī)關(guān)的公信力和司法效率。2018《刑訴法》在之前立法的基礎(chǔ)上，有著顯著的進(jìn)步與完善，但仍然存在不足之處。

(一)查封、扣押不能兼容查詢、凍結(jié)

查詢、凍結(jié)與查封、扣押是完全不同的兩種偵查措施。一方面，從法律文本看來，查封、扣押的客體是：物證、書證；查詢、凍結(jié)的客體是：犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。另一方面，從是否需要第三方配合來看，查封、扣押通常是向證據(jù)持有人直接實施的偵查措施，一般情況下不存在第三方，也不需要第三方的配合(除非扣押的是犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報)；查詢、凍結(jié)的財產(chǎn)往往是在金融機(jī)構(gòu)、郵電部門等第三方保管或者管理狀態(tài)之中，因此需要這些單位或者個人的配合，偵查才能順利進(jìn)行。對此，刑事訴訟法也相應(yīng)地規(guī)定了第三方的配合義務(wù)?？梢姡呤遣煌膫刹榇胧?，其間也不存在包容性。2018《刑訴法》保留并仍將查詢、凍結(jié)列于“查封、扣押物證、書證”一節(jié)之下，顯然不妥。

(二)辨認(rèn)措施的缺位

2012年大修《刑事訴訟法》時，幾乎涉及每一個訴訟制度和訴訟程序的內(nèi)容。其中，對證據(jù)制度的若干修改和完善尤為引人關(guān)注。修改后的第48條，不僅對證據(jù)進(jìn)行重新界定，從過去的“事實說”到“材料說”；而且增加了證據(jù)種類(將物證和書證分列)，將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，在筆錄類證據(jù)中增加“辨認(rèn)、偵查實驗等”，新增“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”并列。

一般認(rèn)為，偵查階段的任務(wù)是收集證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，并進(jìn)一步證明犯罪事實的是否存在以及犯罪嫌疑人的罪行輕重。完成這些任務(wù)主要通過實施各種偵查措施和采取必要的強(qiáng)制措施。這樣看來，收集證據(jù)的方法就是各種偵查的方法；偵查措施實施過程中獲取的“可以用于證明案件事實的材料”(3)2018《刑訴法》第50條。，也就是證據(jù)。因此，偵查措施的具體方法應(yīng)與證據(jù)種類及其收集方法相對應(yīng)。然而，2012《刑訴法》中專門增加了辨認(rèn)筆錄這種證據(jù)，卻沒有在偵查措施中確認(rèn)“辨認(rèn)”這一常用措施。此后對本法的修改，也未作出補(bǔ)充。那么，“辨認(rèn)筆錄”究竟從何而來？其證據(jù)的合法性和可采性如何體現(xiàn)？便成為立法上的一個缺漏。

去聲字雖然有陰陽之別，但在字腔中的差別不很明顯。其曲字調(diào)值和字腔的基本音勢幾乎都呈狀的低—高—低勢。專用腔格是豁腔法。如“昆南”去聲字“恁”的唱調(diào)（《爛柯山·癡夢》【漁燈兒】“忒恁唓嗻”，722）。因去聲字腔的音勢是呈狀的低—高—低，故即為其字腔。末音的終結(jié)處即為“恁”字腔的結(jié)點，其后的三音即為過腔。

(三)節(jié)標(biāo)題“技術(shù)偵查措施”不具有包容性(4)鐘華.我國秘密偵查制度的立法研究——基于《刑事訴訟法》再修改的思考[J].云南警官學(xué)院學(xué)報，2019，(03).

2012《刑訴法》新增“技術(shù)偵查措施”一節(jié)曾是引人關(guān)注的亮點。該節(jié)實際上包含了三種偵查措施，其立法規(guī)制上存在的問題，在2018年修法時仍未解決。主要是：

1.混淆了三種偵查措施的并列關(guān)系

從司法實務(wù)來看，實施技術(shù)偵查往往需要借助科技設(shè)備，例如：拍照攝像、監(jiān)聽監(jiān)視、跟蹤定位等。隱匿身份偵查和控制下交付在具體實施時，一般是利用人員潛伏和隱蔽來進(jìn)行偵查活動。將后兩者也稱為“技術(shù)”偵查措施，并不準(zhǔn)確。從法條設(shè)置的順序來看，三種偵查措施之間是并列關(guān)系，而非包容關(guān)系。技術(shù)偵查措施并不能涵蓋另外兩種偵查措施，故節(jié)標(biāo)題與其內(nèi)容之間存在邏輯誤差。

2.三種偵查措施的程序性規(guī)定過于籠統(tǒng)

2018《刑訴法》對于技術(shù)偵查的適用案件、審批程序，以及隱匿身份偵查和控制下交付的審批權(quán)限和實施程序等規(guī)定，過于籠統(tǒng)，遺留了太多“缺口”。例如：第150條、第153條何為“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”？哪些是“嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”？“嚴(yán)格”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？誰有權(quán)對 “批準(zhǔn)手續(xù)”進(jìn)行審查？檢察機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查措施具體交由哪個機(jī)關(guān)執(zhí)行？何時為采取隱匿身份偵查的“必要的時候”？哪一級“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”有權(quán)決定實施隱匿身份偵查？誰是具體實施隱匿身份偵查的“有關(guān)人員”？依照什么規(guī)定“實施控制下交付”？這些問題都給解讀法律和適用法律留下了太大的想象空間。當(dāng)然，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序(2020)》(5)以下簡稱“《公安辦案程序》”。在沿用《刑事訴訟法》節(jié)標(biāo)題的基礎(chǔ)上，細(xì)化了上述部分規(guī)定，但總有越俎代庖之嫌。最終，會形成這些帶有隱秘性、侵?jǐn)_性的偵查措施只受制于內(nèi)部審批程序，以致其存在天然的立法缺陷。

(四)缺少調(diào)取證據(jù)的偵查措施

調(diào)取證據(jù)，是“偵查人員持工作證件和調(diào)取證據(jù)通知書，向證據(jù)持有人調(diào)取證據(jù)的一項偵查取證措施……調(diào)取的對象是犯罪嫌疑人以外的單位和個人”(6)閭剛.論偵查實務(wù)中的調(diào)取證據(jù)[J].四川文理學(xué)院學(xué)報，2014，24(01).?，F(xiàn)有法律法規(guī)也普遍將調(diào)取證據(jù)作為偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)材料的一種方法，并反復(fù)在條文規(guī)定中出現(xiàn)。(7)以“調(diào)取”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，2018《刑訴法》有7個結(jié)果，《法院解釋》有23個結(jié)果，《檢察院規(guī)則》有46個結(jié)果，《公安辦案程序》有15個結(jié)果。從司法實務(wù)看來，調(diào)取的對象也并不僅限于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，還包括持有證據(jù)的金融機(jī)構(gòu)、電信部門、郵政部門、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司、物流公司和普通公民等。例如：廉某一、廉某二組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動一案(8)廉清珍、廉自長組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪一審刑事判決書，(2021)湘3122刑初73號。，法院采納了公安機(jī)關(guān)調(diào)取的開戶信息及交易明細(xì)、對手信息；李某組織他人偷越國(邊)境一案(9)李華波組織他人偷越國(邊)境罪一審刑事判決書，(2021)湘1002刑初777號。，法院采納了公安機(jī)關(guān)調(diào)取的鐵路購票及乘坐信息、民航購票及乘坐記錄、酒店住宿單；楊某販賣毒品一案(10)楊楊走私、販賣、運輸、制造毒品一審刑事判決書，(2020)云25刑初148號。，法庭采納了偵查人員調(diào)取的交易、付款憑證，某加油站和某酒店的監(jiān)控視頻；李某走私廢物一案(11)李劍就走私廢物一審刑事判決書，(2021)粵01刑初105號。，法庭采納了海關(guān)緝私部門向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司調(diào)取的多個郵箱郵件內(nèi)容及登錄日志；等等?？梢姡瑐刹榛顒又姓{(diào)取證據(jù)的做法十分常見，人民法院對此也普遍予以認(rèn)可。然而，調(diào)取證據(jù)正當(dāng)化的法律依據(jù)僅存在于《刑事訴訟法》“證據(jù)”一章中，而非“偵查”。法律只賦予偵查機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)的權(quán)力和證據(jù)持有人配合的義務(wù)，卻沒有將這種在非強(qiáng)制性情況下收集證據(jù)的方法確認(rèn)為一項偵查措施。這是否可以看作是立法規(guī)定與司法實務(wù)之間的脫節(jié)？抑或取證方法與偵查方法的脫節(jié)呢？

三、偵查措施法治化的完善建議

考察各國偵查法治化的實現(xiàn)進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)以下共通性規(guī)律：對偵查權(quán)的控制，逐步由靜態(tài)走向動態(tài)，由內(nèi)控走向外控；被追訴人權(quán)利的實現(xiàn)，由審判階段向偵查階段推移，從應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利向?qū)嵱袡?quán)利轉(zhuǎn)化。(12)毛立新.偵查法治化的實現(xiàn)規(guī)律及其借鑒[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2008，(03).在國家與公民的這場博弈中，為了最大限度地制約偵查公權(quán)、保障公民私權(quán)，兩大法系的普遍做法都是將強(qiáng)制性偵查措施納入法律規(guī)制的范圍，嚴(yán)格遵循偵查法定化?，F(xiàn)代法治就是規(guī)則之治，規(guī)則之治主要是程序法治。(13)卞建林、謝澍.我國刑事訴訟制度的誕生和發(fā)展——寫于刑事訴訟法頒布40周年之際[C].法治建設(shè)與刑事訴訟——刑事訴訟40年，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020.將偵查行為限定在法治的軌道之內(nèi)，“有法可依”是偵查法治化、司法規(guī)范化的前提和基礎(chǔ)。針對當(dāng)前法定偵查措施存在的問題，提出如下建議：

(一)將“查詢、凍結(jié)”與“查封、扣押”分列為兩節(jié)

《公安辦案程序》將查封、扣押和查詢、凍結(jié)分列為兩種不同的偵查措施，在《刑事訴訟法》原則性規(guī)定的前提下，細(xì)化了實施兩種偵查措施的條件、程序、特殊證據(jù)的取證方法、凍結(jié)財產(chǎn)的期限，以及偵查措施的解除等。未來《刑事訴訟法》修改時，可以遵循司法實踐，吸收《公安辦案程序》中的做法，將查封、扣押和查詢、凍結(jié)分列為兩節(jié)進(jìn)行規(guī)制，由此肯定查詢、凍結(jié)作為一種獨立偵查措施的地位。

(二)增加“辨認(rèn)”的偵查措施

辨認(rèn)是公安機(jī)關(guān)刑事案件偵查中常用的一種措施。為了查明案情，偵查機(jī)關(guān)可以組織被害人、證人或者犯罪嫌疑人進(jìn)行辨認(rèn)。早在1998年版《公安辦案程序》中就將“辨認(rèn)”作為九種常用偵查措施之一。盡管該規(guī)定已廢止，但這一偵查措施在此后所有修改版的《公安辦案程序》中被保留，并對辨認(rèn)的主體、對象、數(shù)量、程序和筆錄制作等進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。歷來數(shù)版《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中也采用了類似體例。吸收這些做法，在《刑事訴訟法》中單獨設(shè)立“辨認(rèn)”一節(jié)，與其他偵查措施并列，并對實施條件、辨認(rèn)主體、辨認(rèn)對象、辨認(rèn)程序等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制。以辨認(rèn)措施對應(yīng)證據(jù)種類，從而確認(rèn)辨認(rèn)筆錄的合法來源。

(三)修改“技術(shù)偵查措施”節(jié)標(biāo)題及其內(nèi)容(14)鐘華.我國秘密偵查制度的立法研究——基于《刑事訴訟法》再修改的思考[J].云南警官學(xué)院學(xué)報，2019，(03).

有學(xué)者曾指出，2012《刑訴法》“對技術(shù)偵查規(guī)定的特點表現(xiàn)為：主要是授權(quán)性規(guī)定，而非限權(quán)性規(guī)定；是技術(shù)偵查的合法化，而非技術(shù)偵查的法治化；以打擊犯罪為主，以保障人權(quán)為輔”(15)李明.秘密偵查法律問題研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2016.。要彌補(bǔ)立法上的不足之處，首先應(yīng)對法律做進(jìn)一步地修改完善，也需要偵查人員深入理解法治精神和高度重視程序價值。

1.修正節(jié)標(biāo)題，厘清種屬關(guān)系。從國內(nèi)學(xué)界研究來看，多數(shù)偵查學(xué)學(xué)者主張，技術(shù)偵查是秘密偵查的一個下位概念，其與隱匿身份偵查和控制下交付是并列的多種秘密偵查措施之一。(16)程小白、池進(jìn).偵查學(xué)[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2015.莫關(guān)耀、昂鈺.毒品犯罪案件偵查教程[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.郭曉彬.刑事偵查學(xué)[M].北京：群眾出版社2002.徐公社.依法偵查問題研究[M].北京：群眾出版社，2005.張黎.法治視野下的秘密偵查[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013.從國外立法例看來，我國偵查實務(wù)中使用的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控、隱匿身份偵查和控制下交付，與各國實施的隱秘性偵查手段類似，同屬于不公開暴露于偵查對象的秘密偵查措施。建議將節(jié)標(biāo)題“技術(shù)偵查措施”修正為“秘密偵查措施”，包容三種偵查措施，重建三者之間的并列關(guān)系。

2.進(jìn)一步完善三種偵查措施的法律規(guī)制。三種偵查措施入法之初，曾受到非議，許多人認(rèn)為這是法律在“放權(quán)”而非“限權(quán)”。將極具隱秘性的偵查措施納入法治軌道的立法積極意義當(dāng)然值得肯定，尤其是在有效打擊有組織犯罪方面發(fā)揮的重要作用。但同時，也應(yīng)思考這些措施在適用時附隨的、潛在的侵權(quán)風(fēng)險?，F(xiàn)有法律中“根據(jù)偵查犯罪的需要”并不是偵查措施“必要性原則”的體現(xiàn)，對此，應(yīng)當(dāng)作出更加明確和具體的指示。筆者贊同有學(xué)者主張，“技術(shù)偵查措施的采用只有在常規(guī)偵查行為難以偵破案件時或者存在較大危險時才能采用”(17)鄧立軍.突破與局限——新刑事訴訟法視野下的秘密偵查[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015.的觀點。

關(guān)于秘密偵查措施的程序性規(guī)制，建議：一是，針對現(xiàn)行法律中技術(shù)偵查措施過于粗泛的規(guī)定，吸收《公安辦案程序》中的有益內(nèi)容，將“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”限定為：與列舉的四類案件性質(zhì)和嚴(yán)重程度相當(dāng)，“依法可能判處7年以上有期徒刑”的重大犯罪案件。這樣的規(guī)定可以更好地體現(xiàn)適用技術(shù)偵查措施須遵循的“重罪原則”。二是，針對技術(shù)偵查措施審批程序存在的問題，可以借鑒逮捕措施的“分權(quán)制衡”?！胺忾]型”的偵查階段一直飽受學(xué)界詬病。由于技術(shù)偵查與偵查對象的多種人身權(quán)利密切相關(guān)，并具有一定隱秘性和侵?jǐn)_性。因此，引入市一級以上人民檢察院審查批準(zhǔn)的司法審查機(jī)制，建立技術(shù)偵查措施的外部審批制度，可以充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，嚴(yán)格控制技術(shù)偵查措施的使用。三是，明確隱匿身份偵查和控制下交付的適用范圍。因為對偵查對象的欺騙性較強(qiáng)，侵害性也較大，所以法律對兩種措施適用的案件范圍應(yīng)當(dāng)作出更加嚴(yán)格的限制。例如規(guī)定：隱匿身份偵查只能適用于危害國家安全或者公共安全的有組織犯罪和無被害人的重大犯罪案件。(18)李明.秘密偵查法律問題研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2016.從公安實務(wù)來看，控制下交付的適用范圍是由偵查措施本身的特點決定的，一般適用于走私、販運毒品、槍支、假幣等犯罪案件。對于這些偵查措施的適用范圍應(yīng)在法律中直接加以明確，以防任意地擴(kuò)大解釋。四是，關(guān)于隱匿身份偵查和控制下交付的審批程序。采取這兩種秘密偵查措施對于偵查機(jī)關(guān)及其人員而言都存在著較大風(fēng)險?？紤]到偵查的需要，借鑒國外立法和我國實務(wù)的做法，首先立法明確審批級別，此處可以直接吸收《公安辦案程序》中縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人具有決定權(quán)的規(guī)定；再增加規(guī)定：公安機(jī)關(guān)決定采取的，應(yīng)當(dāng)及時向同級人民檢察院備案。

(四)增加“調(diào)取證據(jù)”的偵查措施

有學(xué)者反對將調(diào)取證據(jù)單獨列為一種偵查措施，而主張將其與扣押整合。(19)艾明.調(diào)取證據(jù)應(yīng)該成為一項獨立的偵查取證措施嗎？——調(diào)取證據(jù)措施正當(dāng)性批判[J].證據(jù)科學(xué)，2016，24(02).筆者并不贊同這種觀點，調(diào)取證據(jù)和扣押是有共同的實施對象，公安實務(wù)中也存在與扣押混用的情形，但兩者存在本質(zhì)上的區(qū)別。扣押是典型的強(qiáng)制性偵查措施，調(diào)取證據(jù)則屬于任意性偵查措施。這兩種措施通常適用于刑事案件中常見的實物證據(jù)(即廣義上的物證)，包括：狹義上的物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)等。一般情況下，如果這些實物證據(jù)的持有人是犯罪嫌疑人，或者證據(jù)是在偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行勘驗或搜查的過程中發(fā)現(xiàn)的，或者證據(jù)持有人拒不履行交出證據(jù)的義務(wù)，根據(jù)法律規(guī)定，可以采取查封、扣押等強(qiáng)制性偵查措施，從而取得該證據(jù)。但是，如果這些實物證據(jù)的持有人是犯罪嫌疑人以外的其他個人或單位，而且證據(jù)持有人愿意配合公安機(jī)關(guān)的取證工作，積極履行證據(jù)提供義務(wù)時，或者證據(jù)是在其他偵查活動、行政執(zhí)法以及紀(jì)委監(jiān)委查辦案件過程中發(fā)現(xiàn)的，是否還需要進(jìn)行強(qiáng)制性色彩明顯的“扣押”？是否可以采取其他非強(qiáng)制性的偵查措施取得證據(jù)，而將取證風(fēng)險最小化，同時實現(xiàn)司法效益和權(quán)利保障最大化呢？

將“調(diào)取證據(jù)”明確規(guī)定為一種偵查措施，理由有三：首先，體現(xiàn)了取證手段與偵查手段之間的銜接，是對偵查機(jī)關(guān)辦案過程中使用這種取證手段的合法化確認(rèn)，也是偵查工作法治原則的要求。其次，作為與扣押等強(qiáng)制性措施銜接的任意性措施，其法定化是對偵查措施體系的完善。再者，也是最重要的一點，正因為調(diào)取證據(jù)可能存在對公民的憲法權(quán)利、人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)利(20)例如：《憲法》第40條規(guī)定的通信自由和通信秘密；《民法典》第110條規(guī)定的隱私權(quán)，第111條規(guī)定的公民個人信息，第113條規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)，第990條規(guī)定的人格權(quán)；等。造成侵害的風(fēng)險，才應(yīng)該以法律進(jìn)行規(guī)制，為這一偵查措施奠定法定化和正當(dāng)化的基礎(chǔ)。自1998年起的數(shù)版《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》都將“調(diào)取證據(jù)”作為一種獨立的偵查措施，明確其實施主體和對象，并對實施程序進(jìn)行規(guī)制，可以為《刑事訴訟法》的修改提供借鑒與參考。

四、結(jié)語

程序公正與實體公正是司法公正不可偏廢的兩個側(cè)面。程序公正不僅具有保障實體法順利實施的輔助性價值，還有著自身的獨立性價值。刑事訴訟法是實現(xiàn)程序公正的法律保障。在依法治國總方略下，“有法可依”是實現(xiàn)偵查措施法治化的前提，“科學(xué)立法”則是在偵查階段體現(xiàn)“公正司法”的基礎(chǔ)。偵查行為只能是受法律規(guī)制下的合法的程序行為，是證據(jù)規(guī)則下的合法的證明行為，偵查系統(tǒng)必須在實行法治化的法律環(huán)境中運行。(21)劉偉.刑事偵查系統(tǒng)論[M]. 濟(jì)南：山東人民出版社，2016.《刑事訴訟法》是偵查法治化的根本依據(jù)。首先規(guī)制偵查主體，禁止非法定主體行使偵查權(quán)，即便是法定主體也應(yīng)當(dāng)在法律許可的范圍內(nèi)行使權(quán)力；其次規(guī)制偵查措施，偵查機(jī)關(guān)及其人員只能以法律規(guī)定的偵查措施收集和固定證據(jù)，這是確保證據(jù)能力的基本要求；還要規(guī)制偵查程序，每一種偵查措施都應(yīng)當(dāng)在法治的軌道內(nèi)進(jìn)行，禁止超法規(guī)的偵查行為，否則會在否定偵查措施的同時連同偵查取得的證據(jù)一并排除，以免因破壞程序公正而影響司法公正。