莫洪憲 蔣亦多

《中華人民共和國(guó)反有組織犯罪法》（以下簡(jiǎn)稱《反有組織犯罪法》）在2021 年12 月24 日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議上表決通過(guò)，并于2022 年5 月1 日起施行，《反有組織犯罪法》的出臺(tái)開(kāi)啟了掃黑除惡由“運(yùn)動(dòng)化”向“常態(tài)化”轉(zhuǎn)變的歷史新階段。2022 年8 月10 日，公安部第9次部務(wù)會(huì)議審議通過(guò)了《公安機(jī)關(guān)反有組織犯罪工作規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），該《規(guī)定》作為《反有組織犯罪法》的配套規(guī)范，對(duì)《反有組織犯罪法》的相關(guān)規(guī)定作了承接細(xì)化和充實(shí)鞏固。

《反有組織犯罪法》鮮明的立法特色在于“全面統(tǒng)籌預(yù)防和治理有組織犯罪”“預(yù)防治理與打擊懲治并重”。①其除了總結(jié)以往掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中經(jīng)驗(yàn)累積的實(shí)體和程序規(guī)范，還面向特定主體創(chuàng)制了一系列事前預(yù)防和事后治理規(guī)范。如《反有組織犯罪法》第12 條候選人資格審查制度、第19 條特殊主體報(bào)告制度、第20 條從業(yè)監(jiān)管規(guī)范、第68條從業(yè)禁止規(guī)范等。從主體上看，上述規(guī)范所針對(duì)的對(duì)象是“因?qū)嵤┯薪M織犯罪受過(guò)刑事處罰”的自然人；從實(shí)施條件上看，開(kāi)始時(shí)間都是“刑罰執(zhí)行完畢之日”；從規(guī)范內(nèi)容上看，都是對(duì)曾經(jīng)實(shí)施有組織犯罪的自然人的監(jiān)管與限制。不難看出這些規(guī)范有一定的共性，然而這些限制性規(guī)定分布在《反有組織犯罪法》的各個(gè)章節(jié)之中，目前學(xué)界對(duì)其也缺乏重視，沒(méi)有進(jìn)行統(tǒng)一定性和體系整合，多籠統(tǒng)地將其稱之為“特殊的處置機(jī)制”、“監(jiān)管措施”②或“治安規(guī)范”③?！斗从薪M織犯罪法》兼顧“打擊犯罪”和“保障人權(quán)”雙重機(jī)能，任何對(duì)人身的限制措施都會(huì)減損犯罪人的權(quán)利、剝奪其資格。因此，在“懲防并舉，標(biāo)本兼治”的宗旨下，應(yīng)對(duì)《反有組織犯罪法》規(guī)定的各類限制性措施給予學(xué)理上的分類，判定其本質(zhì)屬性，以將其負(fù)面效應(yīng)降到最低。本文意在界定《反有組織犯罪法》非刑罰措施的范圍、厘清其性質(zhì)的基礎(chǔ)上，闡述《反有組織犯罪法》非刑罰措施發(fā)揮作用的機(jī)制以及運(yùn)行模式，并對(duì)規(guī)范不完善之處提出建議。

一、《反有組織犯罪法》非刑罰措施概覽

非刑罰措施廣泛存在于大多數(shù)國(guó)家的刑事法律中，但其具體的含義和結(jié)構(gòu)在不同國(guó)家中也有所區(qū)別。我國(guó)非刑罰措施主要被認(rèn)定為刑罰手段的有益補(bǔ)充或替代措施。在廣義的“非刑罰措施”范疇下，探討《反有組織犯罪法》中非刑罰措施的界定、種類等問(wèn)題，可為研究《反有組織犯罪法》非刑罰措施的進(jìn)路提供理論基礎(chǔ)。

（一）《反有組織犯罪法》非刑罰措施的界定與識(shí)別

我國(guó)《刑法》并未規(guī)定“非刑罰措施”的具體含義，但按照我國(guó)學(xué)界通說(shuō)，廣義上的非刑罰措施又稱“非刑罰的法律后果”④或“非刑罰的處理措施”⑤，是刑法體系中有別于刑罰的刑事制裁措施，是一種刑事責(zé)任的承擔(dān)方式。按具體性質(zhì)的不同，非刑罰措施又可細(xì)分為非刑罰處分、保安處分、刑罰附隨性制裁等。狹義上的非刑罰措施特指“非刑罰處罰”，是《刑法》第37 條規(guī)定的非刑罰的處罰措施。本文討論的“非刑罰措施”是指廣義上的“非刑罰措施”。相較于行政措施，非刑罰措施在法律淵源、產(chǎn)生基礎(chǔ)和權(quán)力歸屬上都有顯著差別⑥，最明顯的一點(diǎn)即非刑罰措施的適用前提是行為人構(gòu)成犯罪，其屬于司法措施；而強(qiáng)制性的行政措施則不以刑事違法為前提，是行政性質(zhì)的。在對(duì)行為人造成的負(fù)面影響上，非刑罰措施比一般的行政措施更具“標(biāo)簽效應(yīng)”。

由于非刑罰措施有著鮮明的特點(diǎn)，我們可以由此界定《反有組織犯罪法》中的各類限制性規(guī)定是否屬于非刑罰措施：第一，非刑罰措施有別于刑罰。這里的刑罰既包括有期徒刑、無(wú)期徒刑等主刑，也包括罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等附加刑。因此，《反有組織犯罪法》第四章出于鏟除黑惡勢(shì)力經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、“打財(cái)斷血”的目的，創(chuàng)制了針對(duì)涉有組織犯罪案件財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定、沒(méi)收、追繳制度，雖然其既有別于《刑法》《刑事訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定又有對(duì)重點(diǎn)人群加強(qiáng)管控的目的，但本質(zhì)上仍是一種刑罰，不屬于非刑罰措施。第二，非刑罰措施針對(duì)的主體是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的自然人。為構(gòu)建完善的反有組織犯罪預(yù)防治理體系，《反有組織犯罪法》給一系列主體設(shè)定了法律義務(wù)，如第13 條的行業(yè)監(jiān)管義務(wù)、第17 條的銀行金融機(jī)構(gòu)的反洗錢監(jiān)管義務(wù)，但這些義務(wù)的主體均非已經(jīng)構(gòu)成有組織犯罪的自然人，因此也不應(yīng)納入非刑罰措施的范圍內(nèi)。第三，非刑罰措施的適用前提是行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。只有構(gòu)成《刑法》所規(guī)定犯罪的行為才能給予非刑罰措施。《反有組織犯罪法》第69 條中規(guī)定了對(duì)參與有組織犯罪但尚不構(gòu)成犯罪的人處以行政處罰。此種處罰在我國(guó)“治安管理處罰法-刑法”的二元制裁體系下屬于治安管理處罰，應(yīng)與非刑罰措施區(qū)分開(kāi)。第四，非刑罰措施的適用目的是為了預(yù)防犯罪。在單一的刑罰體系之外設(shè)立以保安處分為代表的非刑罰措施，是特殊預(yù)防論和實(shí)證學(xué)派發(fā)展的結(jié)果。對(duì)具有危險(xiǎn)性的行為人適用非刑罰措施，一方面，可以對(duì)行為人進(jìn)行改造，降低其危險(xiǎn)性，進(jìn)而達(dá)到特殊預(yù)防的目的；另一方面，能加強(qiáng)對(duì)行為人的監(jiān)控，避免其再次對(duì)社會(huì)造成危害。

（二）《反有組織犯罪法》非刑罰措施的種類

結(jié)合非刑罰措施的相關(guān)特點(diǎn)，梳理相關(guān)法規(guī)，可在《反有組織犯罪法》中識(shí)別出四種非刑罰措施：第一，候選人資格審查制度?！斗从薪M織犯罪法》第12 條規(guī)定：“民政部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等有關(guān)部門，對(duì)村民委員會(huì)、居民委員會(huì)成員候選人資格進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)因?qū)嵤┯薪M織犯罪受過(guò)刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定及時(shí)作出處理?！贝藯l意在防止有組織犯罪人員染指基層政權(quán)，就候選人審查而言，發(fā)現(xiàn)其因?qū)嵤┯薪M織犯罪受過(guò)刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)取消其候選人資格。⑦第二，特殊主體報(bào)告制度?！斗从薪M織犯罪法》第19 條規(guī)定：“對(duì)因組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織被判處刑罰的人員，設(shè)區(qū)的市級(jí)以上公安機(jī)關(guān)可以決定其自刑罰執(zhí)行完畢之日起，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向公安機(jī)關(guān)報(bào)告?zhèn)€人財(cái)產(chǎn)及日常活動(dòng)。報(bào)告期限不超過(guò)五年。”第70 條規(guī)定：“違反本法第19 條規(guī)定，不按照公安機(jī)關(guān)的決定如實(shí)報(bào)告?zhèn)€人財(cái)產(chǎn)及日?；顒?dòng)的，由公安機(jī)關(guān)給予警告，并責(zé)令改正；拒不改正的，處五日以上十日以下拘留，并處三萬(wàn)元以下罰款?！钡谌?，從業(yè)監(jiān)管?！斗从薪M織犯罪法》第20 條規(guī)定：“曾被判處刑罰的黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者惡勢(shì)力組織的首要分子開(kāi)辦企業(yè)或者在企業(yè)中擔(dān)任高級(jí)管理人員的，相關(guān)行業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法審查，對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)加強(qiáng)監(jiān)督管理?！钡谒模瑥臉I(yè)禁止?！斗从薪M織犯罪法》第68 條規(guī)定：“對(duì)有組織犯罪的罪犯，人民法院可以依照《中華人民共和國(guó)刑法》有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，禁止其從事相關(guān)職業(yè)，并通報(bào)相關(guān)行業(yè)主管部門?！?/p>

二、《反有組織犯罪法》非刑罰措施的意義與功能

非刑罰措施作為刑罰體系的一部分，在懲罰犯罪、恢復(fù)被害者法益、實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化以及刑罰體系的多元化方面具有特殊的地位與作用，客觀上也有助于預(yù)防犯罪并符合世界性的非刑罰化潮流。此外，《反有組織犯罪法》中的非刑罰措施還具有彌補(bǔ)單一刑罰的不足、對(duì)犯罪人增加威懾力和實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的等特定的意義和功能。

（一）《反有組織犯罪法》非刑罰措施的意義

第一，有利于彌補(bǔ)單一刑罰的不足，防止有組織犯罪“死灰復(fù)燃”。對(duì)犯罪人施以單一的自由刑，對(duì)于有組織犯罪尤其是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪來(lái)說(shuō)效果不佳。有別于其他犯罪，有組織犯罪呈現(xiàn)出嚴(yán)密的組織化、專業(yè)化的特征。有組織犯罪的成員幾乎全是邊緣化人群，其首犯、主犯多有暴力犯罪的前科。⑧黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員和一般成員也多為刑滿釋放人員、解除勞動(dòng)教養(yǎng)人員和社會(huì)的閑雜人員。⑨對(duì)組織成員來(lái)說(shuō)，判處有期徒刑等自由刑罰的威懾力下降，入獄服刑甚至已經(jīng)成為黑惡勢(shì)力分子提高在黑惡勢(shì)力組織內(nèi)部地位的途徑。有組織犯罪內(nèi)部有著嚴(yán)密的組織架構(gòu)，其首犯、主犯自由的喪失并不意味著其對(duì)黑惡勢(shì)力組織的掌控力的喪失。在一些涉黑涉惡案件中，首犯在出獄后甚至在獄中繼續(xù)掌控黑惡勢(shì)力組織實(shí)施有組織犯罪的情況也屢見(jiàn)不鮮。因此，建立掃黑除惡長(zhǎng)效機(jī)制，防止被打掉的黑惡勢(shì)力“死灰復(fù)燃”，僅靠單一刑罰是不足夠的，必須加強(qiáng)保安處分和各種附隨性制裁措施，對(duì)重點(diǎn)人群加大控制和懲治力度，遏制黑惡勢(shì)力的“抬頭”趨勢(shì)。參照域外立法的經(jīng)驗(yàn)，有的國(guó)家和地區(qū)的刑法對(duì)有組織犯罪規(guī)定了附加刑或者保安處分，以盡可能地遏制其再犯可能性。⑩如《德國(guó)刑法典》、《法國(guó)刑法典》對(duì)恐怖主義犯罪規(guī)定的資格刑，《意大利刑法典》對(duì)黑手黨犯罪規(guī)定的保安處分等。因此，在自由刑之外必須加強(qiáng)對(duì)重點(diǎn)人物、重點(diǎn)人群的犯罪監(jiān)控，去除其犯罪危險(xiǎn)性，防止其再度犯罪化是國(guó)際反有組織犯罪立法的通常做法，非刑罰措施與刑罰相輔相成才能對(duì)有組織犯罪起到更好的防控效果。

第二，有利于對(duì)犯罪人增加威懾力。剝奪資格、限制行為的非刑罰措施能夠在刑罰消滅后繼續(xù)發(fā)揮刑罰的威懾功能，強(qiáng)化犯罪人對(duì)犯罪后必受制裁的規(guī)范意識(shí)。有組織犯罪中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和一般的參與者、脅從者對(duì)于犯罪后果的責(zé)任是不同的，效果多樣的非刑罰措施能使有組織犯罪的參與者在參加黑社會(huì)性質(zhì)組織前多一層顧慮，通過(guò)衡量犯罪成本，從而減少犯罪的頻率和程度，最終起到從內(nèi)部分化瓦解黑社會(huì)性質(zhì)組織的作用，以實(shí)現(xiàn)“打早打小”的預(yù)防效果。

第三，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的?！案缋蠒?huì)文化”抑或“幫會(huì)文化”曾占據(jù)我國(guó)犯罪亞文化的主流，側(cè)重“哥們義氣”的幫會(huì)文化天然具有團(tuán)伙化、組織化的傾向，是滋生有組織犯罪的溫床，甚至有學(xué)者言：“黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織完全是一種現(xiàn)代化的幫會(huì)，是幫會(huì)文化哺育出來(lái)的一個(gè)毒瘤?！?通過(guò)增設(shè)非刑罰措施，限制人員再次進(jìn)入有組織犯罪易發(fā)行業(yè)和區(qū)域，能起到隔離有組織犯罪人和“幫會(huì)文化”等有組織犯罪亞文化的聯(lián)系，剝奪其再犯罪的條件，有利于去除有組織犯罪人的人身危險(xiǎn)性。

（二）非刑罰措施防治有組織犯罪的功能檢視

設(shè)置不同種類的非刑罰措施需要“對(duì)癥下藥”，針對(duì)新時(shí)期有組織犯罪的發(fā)展特點(diǎn)設(shè)立行之有效的防治措施?！斗从薪M織犯罪法》是對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)活動(dòng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是貫徹落實(shí)黨中央常態(tài)化開(kāi)展掃黑除惡斗爭(zhēng)的重大成果。我們結(jié)合“掃黑除惡”斗爭(zhēng)中總結(jié)出的有組織犯罪的四個(gè)特點(diǎn)，對(duì)非刑罰措施功能進(jìn)行檢視。

第一，黑惡勢(shì)力組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是有組織犯罪的“關(guān)鍵少數(shù)”。有組織犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和少數(shù)骨干是組織的核心，是絕大多數(shù)犯罪活動(dòng)的幕后操縱者。處理有組織犯罪案件要堅(jiān)持貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，堅(jiān)持“懲治少數(shù)，團(tuán)結(jié)、教育大多數(shù)”的原則，對(duì)首要分子和骨干成員要采取各種手段予以嚴(yán)懲，因此非刑罰措施的重點(diǎn)適用對(duì)象應(yīng)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者惡勢(shì)力組織的首要分子。

第二，有組織犯罪呈現(xiàn)企業(yè)化趨勢(shì)。有組織犯罪發(fā)展的新動(dòng)向就是以公司、企業(yè)等表面上的合法形式掩蓋其非法的犯罪行為，通過(guò)現(xiàn)代企業(yè)制度來(lái)組建、管理、運(yùn)作犯罪組織及犯罪活動(dòng)，有學(xué)者將這一趨勢(shì)稱為“有組織犯罪的企業(yè)化”。?完成企業(yè)化的犯罪組織表面上是合法經(jīng)營(yíng)的民營(yíng)企業(yè)，但其滲透到合法領(lǐng)域后往往會(huì)通過(guò)暴力、欺詐等不正當(dāng)手段達(dá)到行業(yè)壟斷以獲取暴利，具有很強(qiáng)的隱蔽性和迷惑性。我國(guó)現(xiàn)有的刑事法體系難以應(yīng)對(duì)有組織犯罪的企業(yè)化趨勢(shì)，《反有組織犯罪法》在遏制有組織犯罪的企業(yè)化趨勢(shì)方面做出了新的努力。一方面，其在第13 條至15 條中強(qiáng)化了對(duì)市場(chǎng)主體和市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管，凈化了場(chǎng)所和行業(yè)的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，加強(qiáng)了行業(yè)領(lǐng)域的市場(chǎng)監(jiān)管；另一方面，《反有組織犯罪法》第20 條則側(cè)重于對(duì)人的監(jiān)管，加強(qiáng)了對(duì)曾被判處刑罰的黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者惡勢(shì)力組織的首要分子開(kāi)辦企業(yè)或者在企業(yè)中擔(dān)任高級(jí)管理人員的審查，從源頭上杜絕重點(diǎn)利用企業(yè)實(shí)施有組織犯罪的可能性。

第三，有組織犯罪向特定行業(yè)集中。新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)有組織犯罪的組織形態(tài)幾經(jīng)變化，但有組織犯罪涉及的重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)領(lǐng)域呈現(xiàn)集中化態(tài)勢(shì)，從90 年代的娛樂(lè)、物流、礦產(chǎn)、建筑、餐飲等行業(yè)，再到00 年以后的色情、賭博、高利貸、毒品、物流、采砂、土方、房地產(chǎn)等行業(yè)?，甚至在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。入門門檻低、監(jiān)管薄弱、利潤(rùn)巨大的行業(yè)一直是有組織犯罪的高發(fā)易發(fā)區(qū)。為此，《反有組織犯罪法》除在第15 條規(guī)定重點(diǎn)區(qū)域、行業(yè)領(lǐng)域及場(chǎng)所的預(yù)防和治理制度外，還創(chuàng)制了具有特色的從業(yè)禁止和從業(yè)監(jiān)管制度，以在重點(diǎn)行業(yè)消除有組織犯罪的影響。

圖1 《反有組織犯罪法》非刑罰措施的功能應(yīng)對(duì)

第四，黑惡勢(shì)力向基層組織滲透，把持基層政權(quán)。改革開(kāi)放之后，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨大變化，有的地方基層組織軟弱渙散，一度出現(xiàn)秩序缺失，部分黑惡勢(shì)力組織趁虛而入填補(bǔ)了權(quán)力的空白，勾結(jié)部分腐化的黨員干部，形成“村霸”“鄉(xiāng)霸”危害一方，嚴(yán)重影響了社會(huì)大局的穩(wěn)定和黨的執(zhí)政基礎(chǔ)?！斗从薪M織犯罪法》堅(jiān)持把掃黑除惡和加強(qiáng)基層組織建設(shè)結(jié)合起來(lái)，嚴(yán)厲打擊操縱基層選舉、在基層扶持代理人、插手公共事務(wù)涉黑涉惡組織等行為。為此，《反有組織犯罪法》第12 條用資格剝奪的方式禁止有組織犯罪中受過(guò)刑事處罰的人參與村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的競(jìng)選資格，有效地遏制了黑惡勢(shì)力向基層組織滲透的可能。

三、《反有組織犯罪法》非刑罰措施的運(yùn)行模式

《反有組織犯罪法》中的非刑罰措施在其運(yùn)行模式方面呈現(xiàn)出獨(dú)特的平行且互補(bǔ)的特征，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，其性質(zhì)與目的仍可細(xì)化。本文在現(xiàn)有的學(xué)理基礎(chǔ)上，對(duì)《反有組織犯罪法》中的各項(xiàng)非刑罰措施的性質(zhì)進(jìn)一步劃分，并分析其在負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)與使用對(duì)象方面的差異。

（一）運(yùn)行模式及原因

《反有組織犯罪法》是一部治理有組織犯罪的綜合性法律。在法律手段上，《反有組織犯罪法》并不局限于刑事法領(lǐng)域，而是強(qiáng)調(diào)綜合全面運(yùn)用刑事、民事、行政法律手段?，多管齊下治理有組織犯罪。在主體上，《反有組織犯罪法》積極引導(dǎo)多方主體參與有組織犯罪防治體系的構(gòu)建。在《反有組織犯罪法》中，雖然候選人資格審查制度、特殊主體報(bào)告制度、從業(yè)禁止和從業(yè)監(jiān)管制度同屬非刑罰措施，但其分布在不同章節(jié)之中，各自的性質(zhì)、權(quán)力主體和適用存在差異?？梢哉f(shuō)，各種非刑罰措施是在一個(gè)目標(biāo)下互補(bǔ)且平行運(yùn)行的?！斗从薪M織犯罪法》期望建立起一個(gè)多方發(fā)力協(xié)同的預(yù)防和懲治有組織犯罪的機(jī)制，調(diào)動(dòng)多方主體的力量，授權(quán)不同的職權(quán)主體使其在各自的職權(quán)內(nèi)設(shè)置不同法律后果的非刑罰措施，一同防止有組織犯罪“死灰復(fù)燃”、“卷土重來(lái)”。這種運(yùn)行模型下各類“非刑罰措施”宛如有一千根線齊頭并進(jìn)，只為了穿過(guò)“防治有組織犯罪”這一個(gè)針眼，我們可以形象地稱之為非刑罰措施的“并行”模式。

（二）非刑罰措施的性質(zhì)差異

1. 保安處分與刑罰附隨性制裁

《反有組織犯罪法》中的非刑罰措施在性質(zhì)上可以進(jìn)一步細(xì)分，大致可劃分為保安處分、刑罰附隨性制裁、保安處分性質(zhì)的行政措施（有別于一般的行政措施）這三個(gè)范疇。從學(xué)理上看，非刑罰措施的下位概念：保安處分、刑罰附隨性制裁之間交互交雜，很難區(qū)分。但辨析保安處分、刑罰附隨性制裁不僅有著概念和體系上的意義，而且不同性質(zhì)的處分意味著犯罪人責(zé)任的承擔(dān)和權(quán)利救濟(jì)的渠道不同，處分行為的作用邊界也不同。

一般意義上的保安處分，是指基于行為人所具備的危險(xiǎn)性格，為保持社會(huì)治安，同時(shí)以改善行為人為目的，而實(shí)施的國(guó)家處分。?“保安處分需要是基于行為人的人身危險(xiǎn)性和先前的違法行為作出的，并由某一國(guó)家機(jī)關(guān)宣告產(chǎn)生”。?與保安處分近似的概念解釋還有刑罰附隨性制裁，“刑罰附隨性制裁”是指與犯罪人直接關(guān)聯(lián)的，基于其所受的刑罰懲罰所發(fā)生的負(fù)價(jià)值與不利益。?如《檢察官法》、《法官法》禁止受過(guò)刑事處罰的人擔(dān)任檢察官、法官，銀行限制受過(guò)刑事處罰的人的貸款資格和貸款額度等，從涵蓋范圍上來(lái)看刑罰附隨性制裁要大于保安處分。

關(guān)于刑罰附隨性制裁的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為職業(yè)禁止型刑罰附隨性制裁其實(shí)就是保安處分中的職業(yè)禁止。?筆者對(duì)此觀點(diǎn)持保留態(tài)度，雖然兩者在內(nèi)容上都是限制有刑事前科的人擔(dān)任某一職務(wù)，但在形式和實(shí)質(zhì)上存在差別：第一，保安處分本質(zhì)上是一種刑事處罰，刑罰附隨性制裁不是法律規(guī)定的刑罰，而是刑罰帶來(lái)的后果。第二，刑罰附隨性制裁是刑罰發(fā)動(dòng)后自動(dòng)產(chǎn)生的，是剛性的、無(wú)須裁決的；而基于特殊預(yù)防目的的保安處分是需要由裁決機(jī)關(guān)作出的。例如《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱“ 《刑法修正案（九）》 ”）增設(shè)了職業(yè)禁止規(guī)定，即法院對(duì)于因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪的人，自刑罰執(zhí)行完畢之日起，可以禁止其在3 年至5 年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。如證券業(yè)從業(yè)人員甲某利用職業(yè)便利實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱證券市場(chǎng)行為被判處有期徒刑，在甲某刑罰執(zhí)行完畢后，法院可以下達(dá)職業(yè)禁止，使甲某不能再?gòu)氖伦C券職業(yè)，但法院必須通過(guò)履行特定的程序才能宣告職業(yè)禁止，與之相對(duì)的是甲某在被判處刑事處罰后依據(jù)《檢察官法》就自動(dòng)喪失成為檢察官的資格，無(wú)需經(jīng)過(guò)特定國(guó)家機(jī)關(guān)的宣告。前者稱之為“保安處分”，后者稱之為“刑罰附隨性制裁”。

2.《反有組織犯罪法》諸措施的性質(zhì)

第一，《反有組織犯罪法》中的從業(yè)禁止是“保安處分”?！斗从薪M織犯罪法》第68 條規(guī)定的職業(yè)禁止是依據(jù)《刑法》第37 條而作出。自從 《刑法修正案（九）》 設(shè)立職業(yè)禁止制度以來(lái)，對(duì)其性質(zhì)學(xué)界多有不同聲音?。但參照域外立法先例和職業(yè)禁止的特征，筆者認(rèn)為將職業(yè)禁止認(rèn)定為一種保安處分更為合適。職業(yè)禁止的設(shè)置初衷與保安處分一致，均是為防止犯罪分子再次犯罪，保護(hù)社會(huì)公眾的安全與利益。職業(yè)禁止制度符合保安處分的構(gòu)成要件特征，具體到《反有組織犯罪法》中，法院對(duì)于有組織犯罪罪犯判令職業(yè)禁止的程序與保安處分也是吻合的。

第二，從業(yè)監(jiān)管和候選人資格審查制度是刑罰附隨性制裁。不同于從業(yè)禁止需要法院判令，有組織犯罪的犯罪人一旦被判定有罪，從業(yè)監(jiān)管和候選人資格審查即自動(dòng)產(chǎn)生。在從業(yè)監(jiān)管制度中，曾被判處刑罰的黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者惡勢(shì)力組織的首要分子從事特定行業(yè)須被有關(guān)部門監(jiān)管。在候選人資格審查制度中，因?qū)嵤┯薪M織犯罪受過(guò)刑事處罰的人員則自動(dòng)喪失了擔(dān)任村民委員會(huì)、居民委員會(huì)成員候選人的資格。

第三，特殊主體報(bào)告制度是帶有保安處分色彩的行政措施。在《反有組織犯罪法》諸多非刑罰措施中，特殊主體報(bào)告制度有其特殊性。一方面，其具備明顯的特殊預(yù)防和保安處分色彩，黑惡勢(shì)力組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在有組織犯罪中起著決定性的作用，作為最具社會(huì)危險(xiǎn)性的群體，要求其在刑罰執(zhí)行完畢后一定期限內(nèi)履行報(bào)告義務(wù)，就是為了防止其“重操舊業(yè)”，防止有組織犯罪“死灰復(fù)燃”?？梢哉f(shuō)，特殊主體報(bào)告制度是根據(jù)黑惡勢(shì)力組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的危險(xiǎn)性和先前行為作出的；另一方面，特殊主體報(bào)告制度在《反有組織犯罪法》中是典型的行政措施?！斗从薪M織犯罪法》第19 條創(chuàng)設(shè)了特殊主體報(bào)告義務(wù)，又在第70 條中明確了違反上述義務(wù)的行政責(zé)任，即對(duì)違反特殊主體報(bào)告制度的可以給予警告、拘留并罰款的行政處罰。上述規(guī)定與《行政處罰法》第9 條是相契合的。《反有組織犯罪法》第76 條重申了相對(duì)人對(duì)依照本法作出的“行政處罰”和“行政強(qiáng)制措施”決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，這說(shuō)明前述第19 條、70 條規(guī)定的特殊主體報(bào)告確屬行政措施?！豆矙C(jī)關(guān)反有組織犯罪工作規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定也從另一側(cè)面加強(qiáng)了這一論證，如公安部在印發(fā)《規(guī)定》時(shí)指出：《公安機(jī)關(guān)反有組織犯罪工作規(guī)定》明確了《反有組織犯罪法》“新設(shè)定行政處罰”的實(shí)施辦法。?這里的“新設(shè)定行政處罰”就是指特殊主體報(bào)告制度。

（三）非刑罰措施負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)和適用對(duì)象的差異

《反有組織犯罪法》規(guī)定的四項(xiàng)非刑罰措施除性質(zhì)差異外，在負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)、針對(duì)事項(xiàng)等方面也各有側(cè)重，彰顯了“并行”的特點(diǎn)；但其在適用對(duì)象上依然貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，重點(diǎn)鮮明。從負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)來(lái)看，非刑罰措施相關(guān)條款充分貫徹了《反有組織犯罪法》第6 條分工協(xié)作、源頭治理、綜合治理的精神，發(fā)揮了社會(huì)治安綜合治理的優(yōu)勢(shì)，推動(dòng)各部門加強(qiáng)協(xié)作、各司其職，由有組織犯罪易發(fā)的各個(gè)領(lǐng)域、行業(yè)的主管部門主抓非刑罰措施的執(zhí)行。從適用對(duì)象上看，各項(xiàng)非刑罰措施適用范圍大小、重點(diǎn)雖有差異，但重者恒重，曾被判處刑罰的黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者惡勢(shì)力組織的首要分子仍是重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象，這與有組織犯罪的特點(diǎn)相吻合。值得注意的是，雖然《反有組織犯罪法》第68 條中從業(yè)禁止的適用對(duì)象是“有組織犯罪的罪犯”，但還需結(jié)合《刑法》第37 條之一最終確定有組織犯罪從業(yè)禁止的適用對(duì)象：犯罪人需利用職業(yè)便利實(shí)施有組織犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的有組織犯罪。其中，“利用職業(yè)便利”是指利用自己從事該職業(yè)所形成的管理、經(jīng)手、權(quán)力、地位等便利條件；“實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”是指違背職業(yè)道德、職業(yè)信譽(yù)等義務(wù)要求。?實(shí)際上，適用“職業(yè)禁止”的有組織犯罪罪犯占整體的比例較小。

四、《反有組織犯罪法》非刑罰措施的反思和完善

《反有組織犯罪法》構(gòu)建了全新的非刑罰措施運(yùn)行機(jī)制。一方面，其引導(dǎo)、協(xié)調(diào)多方力量參與有組織犯罪防控治理；另一方面，又通過(guò)各種方式加強(qiáng)對(duì)有組織犯罪的重點(diǎn)人群的監(jiān)控，在取得顯著成效的同時(shí)也引來(lái)了一些批評(píng)之聲。如《反有組織犯罪法》特殊預(yù)防再犯舉措雖然具有針對(duì)性，但都是非常嚴(yán)厲的控制與監(jiān)管舉措，沒(méi)有創(chuàng)新性疏導(dǎo)性的治理措施，整體立法的嚴(yán)厲性非常明顯，對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪人的人權(quán)保障不到位。?又如，《反有組織犯罪法》程序構(gòu)造體現(xiàn)了較強(qiáng)的單向度職權(quán)主義和階層主義，流程化傾向明顯，具有較強(qiáng)的規(guī)訓(xùn)色彩，鮮有權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定。?再如，《反有組織犯罪法》預(yù)防措施的攻擊性太強(qiáng)，在一定程度上加重了公民的義務(wù)，擴(kuò)張了公權(quán)力部門的執(zhí)法權(quán)限等。?針對(duì)上述批評(píng)，筆者認(rèn)為要將《反有組織犯罪法》“打擊犯罪和保障人權(quán)并重”的立法理念貫徹到非刑罰措施的適用之中，不斷完善非刑罰措施的體系，加強(qiáng)執(zhí)法部門的監(jiān)管，防止公權(quán)力越界，同時(shí)堅(jiān)持比例原則，加強(qiáng)對(duì)非刑罰措施相當(dāng)性的審查，做到非刑罰措施適用合理有效，不斷完善權(quán)利救濟(jì)渠道。

（一）明確非刑罰措施的性質(zhì)，細(xì)化非刑罰措施的適用程序

目前《反有組織犯罪法》非刑罰措施是針對(duì)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中的各類問(wèn)題具體設(shè)置，分布于各個(gè)章節(jié)。如從業(yè)監(jiān)管制度、特殊主體報(bào)告制度、候選人資格審查制度分布于《反有組織犯罪法》第二章，從業(yè)禁止制度分布于第八章，既沒(méi)有成體系的匯總，也沒(méi)有明確的法律定性。在《反有組織犯罪法》后續(xù)的法律解釋過(guò)程中，應(yīng)該確定各項(xiàng)限制性措施是“非刑罰措施”，明確其司法性質(zhì)，即非刑罰措施是基于行為人的人身危險(xiǎn)性和先前的違法行為作出的司法處罰，對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪施加非刑罰措施是因其先前行為的刑事違法性和沒(méi)有消除的社會(huì)危害性。明確“非刑罰措施”的法律性質(zhì)是對(duì)其加強(qiáng)相當(dāng)性審查的基本前提。

要不斷細(xì)化非刑罰措施的適用程序，做到每一步驟皆有法可依。不可否認(rèn)的是，《反有組織犯罪法》的現(xiàn)行條款規(guī)定得太過(guò)于粗放，一些程序有待于進(jìn)一步細(xì)化，如第20 條從業(yè)監(jiān)管制度中規(guī)定了“相關(guān)行業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法審查，對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)加強(qiáng)監(jiān)督管理”，但如何確定行業(yè)監(jiān)管部門、有多個(gè)監(jiān)管時(shí)該如何處理、應(yīng)該審查什么事項(xiàng)、如何加強(qiáng)監(jiān)督管理等具體事項(xiàng)仍需下位規(guī)范性文件進(jìn)一步闡明?！豆矙C(jī)關(guān)反有組織犯罪工作規(guī)定》第20條至第25 條對(duì)《反有組織犯罪法》第20 條規(guī)定特殊主體報(bào)告制度的報(bào)告時(shí)間、機(jī)關(guān)、內(nèi)容作了細(xì)化的規(guī)定，極大地增強(qiáng)了可操作性。只有規(guī)范化非刑罰措施實(shí)施的每一步驟才能最大限度明確公權(quán)力的邊界，以保證相關(guān)部門有序施政，保障犯罪人的人權(quán)，維護(hù)程序正義。

（二）堅(jiān)持比例原則，加強(qiáng)必要性和相當(dāng)性的審查

由于《反有組織犯罪法》非刑罰措施的實(shí)施主體都是行政機(jī)關(guān)，筆者認(rèn)為要在施刑過(guò)程中也要堅(jiān)持貫徹比例原則，兼顧目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和犯罪人權(quán)益的保障，審查非刑罰措施的必要性和相當(dāng)性。必要性是指非刑罰措施是基于有組織犯罪犯罪人再犯罪的危險(xiǎn)性，保障社會(huì)安全的必要性而適用。相當(dāng)性是指非刑罰措施的適用要與犯罪人的危險(xiǎn)性相當(dāng)，避免適用過(guò)度而侵害自由權(quán)利。

第一，在從業(yè)禁止制度中，對(duì)該犯罪人判令從業(yè)禁止必須根據(jù)犯罪情況或預(yù)防再犯罪的需要，對(duì)于有組織犯罪罪犯主觀惡性較小、犯罪情節(jié)較輕，利用職業(yè)再次實(shí)施有組織犯罪可能性較小的，也可不對(duì)其判令從業(yè)禁止。?不能隨意擴(kuò)大從業(yè)禁止范圍，對(duì)犯罪人判處職業(yè)禁止的范圍應(yīng)該僅限于那些可能再次引發(fā)有組織犯罪的活動(dòng)。

第二，在從業(yè)監(jiān)管制度中，可以結(jié)合犯罪人的罪行、主觀惡性、是否為累犯等具體情形劃定相應(yīng)的審查范圍，避免信息收集過(guò)度，尤其是避免殊連無(wú)辜。在時(shí)間設(shè)置上，可以參考《公司法》第 146條，即經(jīng)濟(jì)犯罪執(zhí)行完畢后5 年內(nèi)不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的規(guī)定，劃定一定的時(shí)間期限，避免刑罰附隨性制裁終身伴隨，影響犯罪人回歸社會(huì)。

（三）不斷完善權(quán)利救濟(jì)渠道

在《反有組織犯罪法》的各項(xiàng)非刑罰措施中，只有特殊主體報(bào)告制度有相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)渠道，亦即《反有組織犯罪法》第76 條規(guī)定的行政訴訟和行政復(fù)議制度，當(dāng)犯罪人對(duì)其他措施有異議時(shí)，卻并沒(méi)有合法的渠道可供申訴。尷尬之處在于：黑惡勢(shì)力犯罪人在受到被剝奪自由和財(cái)產(chǎn)的刑罰時(shí)，尚可以通過(guò)上訴、向檢察院和法院請(qǐng)求啟動(dòng)審判監(jiān)督程序等途徑救濟(jì)自己的權(quán)利，但卻對(duì)懲戒力度小于刑罰的非刑罰制裁措施束手無(wú)策。應(yīng)不斷完善權(quán)利救濟(jì)渠道，保障非刑罰措施救濟(jì)渠道的暢通性。如設(shè)定有組織犯罪的犯罪人對(duì)非刑罰措施不滿的，也可通過(guò)向法院起訴或向上級(jí)政府部門提出申訴的方式解決。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確各個(gè)主管部門在落實(shí)《反有組織犯罪法》非刑罰措施的過(guò)程中出現(xiàn)瀆職、濫權(quán)情況的法律后果，強(qiáng)化外部監(jiān)管和自身監(jiān)督。

注釋：

① 參見(jiàn)陳遠(yuǎn)鑫、馬曼：《我國(guó)反有組織犯罪法律制度的重要發(fā)展——反有組織犯罪法的立法情況和主要內(nèi)容》，《人民檢察》2022 年第1 期。

②? 參見(jiàn)莫洪憲：《反有組織犯罪法的脈絡(luò)、特色與適用重點(diǎn)》，《人民檢察》2022 年第3 期。

③ 參見(jiàn)黃京平：《掃黑除惡歷史轉(zhuǎn)型的實(shí)體法標(biāo)志——〈反有組織犯罪法〉中刑法規(guī)范的定位》，《江西社會(huì)科學(xué)》2022 年第2 期。

④ 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第811 頁(yè)。

⑤ 高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第 243 頁(yè)。

⑥ 參見(jiàn)時(shí)延安：《隱性雙軌制: 刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋》，《法學(xué)研究》2013 年第3 期。

⑦?? 莫洪憲、李占州、王肅之：《反有組織犯罪法重點(diǎn)解讀與適用要點(diǎn)》，法律出版社 2022 年版，第43、209、209 頁(yè)。

⑧ 莫洪憲：《我國(guó)有組織犯罪的特征及其對(duì)策》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012 年第 6 期。

⑨ 參見(jiàn)靳高風(fēng)：《黑社會(huì)性質(zhì)的組織及其犯罪的事實(shí)性特征分析——關(guān)于 32 個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)的組織案件的調(diào)研報(bào)告》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004 年第6 期。

⑩ 盧建平、郭理蓉：《有組織犯罪刑罰之比較研究——兼論我國(guó)刑法關(guān)于有組織犯罪刑罰規(guī)定的完善》，《政治與法律》2004 年第2 期。

? 李錫海：《幫會(huì)文化與有組織犯罪》，《法學(xué)論壇》2004 年第5 期。

?? 蔡軍：《我國(guó)有組織犯罪刑事防控機(jī)制的構(gòu)建》，《中國(guó)刑事法雜志》2021 年第6 期。

? 靳高風(fēng)：《我國(guó)有組織犯罪的嬗變與法律制度的完善》，《理論探索》2020 年第5 期。

? 張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，法律出版社2020 年版，第387 頁(yè)。

? 參見(jiàn)李懷勝：《禁止令的法律性質(zhì)及其改革方向》，《中國(guó)刑事法雜志》2011 年第11 期；肖呂寶：《論我國(guó)保安處分的種類》，《政法學(xué)刊》2018 年第2 期；張小虎：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精髓與我國(guó)刑罰體系的補(bǔ)正》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2019 年第5 期。

? 王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，《法學(xué)》2021 年第4 期。

? 參見(jiàn)劉志偉、宋久華: 《論刑法中的職業(yè)禁止制度》，《江西社會(huì)科學(xué)》2016 年第1 期。

? 參見(jiàn)林維：《刑法中從業(yè)禁止研究》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016 年第1 期。

? 參見(jiàn)《公安機(jī)關(guān)反有組織犯罪工作規(guī)定》。

? 王燕飛：《〈反有組織犯罪法（草案）〉的理論檢視》，《河北法學(xué)》2021 年第11 期。

? 印波：《〈反有組織犯罪法〉的程序內(nèi)涵與法治嬗迭》，《江西社會(huì)科學(xué)》2022 年第2 期。