夏淑萍

內(nèi)容提要：當前對美國專利權(quán)效力裁決雙軌制的探討呈現(xiàn)在具體規(guī)則層面，缺乏體系性解構(gòu)，突出表現(xiàn)為“美國法院可直接改判美國專利商標局行政決定”這一認識。事實上，美國法院對專利權(quán)效力訴訟案件區(qū)分民事程序與行政程序，并適用不同的審理規(guī)則。民事訴訟程序中，法院的審理對象并非專利審查機構(gòu)的行政決定，而是專利權(quán)這一民事權(quán)利是否有效，行政記錄作為重要證據(jù)，故法院可以自主裁判專利權(quán)效力。行政訴訟程序中，美國專利商標局依行政法上的正式聽證程序裁決專利權(quán)效力爭議，視為一審程序，其后續(xù)訴訟依行政訴訟規(guī)則特別是行政程序法進行司法審查，法院并不自主裁判專利權(quán)效力。這一雙軌制構(gòu)造有體系繁雜、重復訴訟、制度實施成本高等缺陷，我國在借鑒時應審慎并評估其利弊。

立法是否賦予法院裁判專利權(quán)效力問題，即法院能否自主裁判專利權(quán)效力爭議，是專利法上一個重要的政策選擇問題。專利權(quán)效力爭議裁決機制有兩種模式：一種是中國、德國的單軌制，專利侵權(quán)糾紛裁決和專利權(quán)效力裁決兩種職權(quán)分開，專利權(quán)效力爭議由專利審查機構(gòu)的行政確權(quán)程序或特定法院專屬管轄；另一種是美國、日本的雙軌制，專利權(quán)效力爭議既可以向?qū)＠麑彶闄C構(gòu)提起行政確權(quán)也可以向法院提起民事訴訟，專利權(quán)效力裁決的行政確權(quán)程序和司法確權(quán)程序并存，稱為雙軌制。①為體系化呈現(xiàn)美國專利授權(quán)確權(quán)制度并行文方便，本文中專利權(quán)效力裁決程序包括行政確權(quán)和司法確權(quán)。考慮與國內(nèi)對美國專利授權(quán)后行政確權(quán)程序的翻譯習慣相一致，行政確權(quán)程序也稱行政復審程序，既包括授權(quán)后專利的行政復審，也涵攝了專利申請的行政復審。對于我國是否應當授權(quán)法院在民事訴訟中直接裁判專利權(quán)效力這一問題，學界存在很大分歧。有學者主張借鑒美國雙軌制經(jīng)驗授權(quán)法院在民事訴訟中裁決專利權(quán)效力爭議，并提出專利法相關(guān)條款的修改建議，認為應賦予法院直接裁判專利權(quán)效力的權(quán)力。②有學者建議在《專利法》第46條無效宣告程序的規(guī)定中新增一款，對國務院專利行政部門宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，“人民法院經(jīng)審理，應當作出有效、部分有效或者無效及撤銷重作的判決”。蔣志培：《蔣志培博士：對專利法修改草案第41條、第46條的修改建議熱點關(guān)注》，載知識產(chǎn)權(quán)司法保護網(wǎng)2019年1月7日，http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=5438.相反觀點則認為，法院自主裁判專利權(quán)效力將對行政訴訟制度、專利法律制度造成較大沖擊，不宜在法理與實證均未充分論證的情況下貿(mào)然推行。③參見董濤、王天星：《正確認識專利權(quán)效力認定中的“行政/司法”職權(quán)二分法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第3期，第84-86頁。準確并且體系化地認識美國專利權(quán)效力爭議裁決雙軌制、厘清美國法院在裁判專利權(quán)效力上的自主性成為這一議題的重要論據(jù)參考。

一、美國法院裁判專利權(quán)效力的自主性

美國法院可以自主審理專利權(quán)效力并改判美國專利商標局（United States Patent and Trademark Office，以下簡稱USPTO）之行政決定，幾乎成為一種敘事。所謂“改判”并非一個嚴謹?shù)母拍?，意思是指法院裁判專利?quán)效力并作出專利權(quán)有效或者無效的實體性結(jié)論，變更USPTO的行政決定。這一敘事體現(xiàn)為以下兩種認識。

（一）民事訴訟和行政訴訟中法院均有權(quán)直接判定專利權(quán)效力

無論是描述為民事訴訟和行政訴訟中法院均有權(quán)判定專利權(quán)效力，④參見李雨峰：《專利確權(quán)的屬性重釋與模式選擇》，載《中外法學》2022年第3期，第664、670頁。美國法院實質(zhì)性審理專利權(quán)效力并作出有效或者無效判決的“化學審”，⑤參見易繼明：《構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)大司法體制》，載《中外法學》2018年第5期，第1261-1262頁。法院在行政訴訟中直接審查專利權(quán)的效力，⑥參見梁志文：《專利質(zhì)量的司法控制》，載《法學家》2014年第3期，第71-72頁。還是賦予法院在專利侵權(quán)民事訴訟程序中對行政確權(quán)行為的司法審查權(quán)，⑦參見蔣華勝、孫遠風、楊嵐：《專利民事訴訟案件中行政確權(quán)困局的路徑選擇研究——以司法審查權(quán)為視角》，載《科技與法律》2018年第4期，第45-46頁。乃至專利行政訴訟程序中司法對于專利確權(quán)決定的變更權(quán)，均為這一認識的不同表達。但實際上，美國專利權(quán)效力爭議存在民事訴訟與行政訴訟的區(qū)分：在民事訴訟中，法院可以直接判定專利權(quán)效力，但并不是變更USPTO的行政決定；在行政訴訟中，法院審查USPTO行政決定的合法性但并不直接變更該行政決定。

（二）專利權(quán)效力爭議案件中法院審理對象均為專利權(quán)效力本身

專利權(quán)效力爭議行政訴訟中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit,以下簡稱CAFC）審查的對象為行政決定，仍遵循行政行為司法審查的規(guī)則和標準。雖然有學者從審理范圍、證據(jù)標準等形式上比較了專利司法確權(quán)和行政確權(quán)程序上的不同，⑧參見張懷?。骸睹绹鴮＠_權(quán)雙軌制的分殊與協(xié)調(diào)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期，第34-35頁。但并沒有揭示出兩種程序性質(zhì)上的根本差異。這兩種程序分別遵循民事訴訟程序規(guī)則和行政訴訟程序規(guī)則，并非雜糅在一起的“化學審”。借言之，專利權(quán)效力爭議民事訴訟程序為適用較高證據(jù)標準的“化學審”，法院可以自主判定專利權(quán)效力；而行政復審訴訟程序仍為遵循行政訴訟程序規(guī)則的“物理審”，法院審查的是專利權(quán)效力行政復審決定的合法性，不直接判定專利權(quán)效力。

這一敘事的危險性在于，認為法院可以替代行政機關(guān)作出專利權(quán)效力決定，這沖擊了司法權(quán)與行政權(quán)的職責分工，有悖于現(xiàn)代行政國家的分權(quán)配置理念。在這一認識下，無法解釋美國專利權(quán)效力爭議案件中存在的至少以下三個疑問：為何USPTO和法院認定事實問題適用兩種不同的證據(jù)標準？為何實體案情基本相同的案件CAFC在證據(jù)相同、程序不同情形下分別作出專利權(quán)有效和無效實體性裁判意見相沖突的判決？為何某些案件法院允許提交涉及專利權(quán)效力的新證據(jù)而另一些案件則不允許？

現(xiàn)有對美國專利權(quán)效力爭議裁決雙軌制的研究多為管窺蠡測，缺乏整體視角，難以解答上述三個疑問。部分研究介紹了其中局部的制度和規(guī)則設計，如專利行政復審規(guī)則⑨參見王麗穎、萬琦：《論專利確權(quán)糾紛的解決模式》，載《中國法律評論》2019年第5期，第202-203頁；范曉宇：《宣告專利權(quán)無效決定的本質(zhì)及其效力限定——兼評我國專利復審制度的改革》，載《中外法學》2016年第3期，第688-694頁；張玉蓉：《美國專利授權(quán)后的復審制度及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第2期，第86-92頁；黃運康：《美國專利再審查制度的反思與借鑒——兼議中國專利確權(quán)制度的完善》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第10期，第27-30頁。、專利有效性推定規(guī)則⑩參見夏淑萍：《專利權(quán)有效性推定規(guī)則的概念論證及其展開——論專利權(quán)的證明方法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8期，第42頁。、“清晰且確信”證據(jù)標準?參見夏淑萍：《美國專利確權(quán)制度的演變及行政主渠道的確立》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法研究》（2020），知識產(chǎn)權(quán)出版社2021年版，第88-103頁。、禁止反言規(guī)則?參見左萌、孫方濤：《美國專利無效案件中“既決事項”初探》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第8期，第86-88頁；李潔瓊：《專利禁止反悔原則體系化解釋——法律基礎、定位與完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第10期，第98-125頁；周碧凰：《依Festo推定阻卻均等論適用之修正基礎禁反言態(tài)樣介紹》，載《萬國法律》第198期（2014年）。、有效性爭議合法性審查?參見陳國成：《專利有效性爭議司法審查之研究》，臺灣交通大學2013年博士論文。等，初步比較了司法確權(quán)與行政確權(quán)兩種程序下多個規(guī)則的差異?同注釋⑧。，認識到專利有效性推定規(guī)則和“清晰且確信”證據(jù)標準在專利司法確權(quán)中可能發(fā)揮著界分行政權(quán)與司法權(quán)邊界的作用，為體系化研究積累了較為豐富的素材。

本文將從美國整體訴訟制度框架出發(fā)，探究美國專利權(quán)效力爭議裁決雙軌制的框架結(jié)構(gòu)、規(guī)則體系等基本面貌，以期為優(yōu)化我國專利權(quán)效力裁決制度提供參考。

二、美國專利權(quán)效力爭議裁決雙軌制之解構(gòu)

美國聯(lián)邦訴訟制度下，專利權(quán)效力爭議案件同樣有民事訴訟和行政訴訟之分。由于美國沒有專門的行政法院體系，聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi)部也沒有民事、行政等職能劃分，因此，所有的民事案件和行政案件由普通法院法官一并審理，但這并不意味著法官在審理具體案件時不區(qū)分民事訴訟與行政訴訟。研讀美國專利判例可以發(fā)現(xiàn)，對美國專利權(quán)效力爭議案件性質(zhì)存在認識誤區(qū)可能是因為以下兩個原因：一方面，美國訴訟案件的案號編排規(guī)則比較復雜，不像中國的民事和行政訴訟那樣明確區(qū)分；另一方面，美國法在選擇被告人方面規(guī)則比較多樣，行政首長作為被告的案件未必是行政訴訟案件。實際上，美國民事案件與行政案件的區(qū)分標準并不在于是否以USPTO為被告，而是根據(jù)當事人訴訟請求的對象、法院管轄和裁判依據(jù)來區(qū)分。主要是依據(jù)當事人的訴訟請求是對行政決定進行司法審查還是從權(quán)利救濟角度對是否享有專利權(quán)進行裁判，這兩者適用不同的規(guī)則。另外，由于美國法院在立案階段不區(qū)分民事訴訟與行政訴訟且由同一法庭一并審理，導致某些專利案件中既包含針對行政決定的司法審查也包含民事訴訟的爭議裁決，所以法院通常在判決書中對訴爭對象、適用的訴訟程序規(guī)則予以說明。

美國專利權(quán)效力爭議案件的訴訟程序既遵循美國聯(lián)邦訴訟基本規(guī)則，又具有專業(yè)領域的特殊性。根據(jù)《美國法典》第28卷第1338條a款規(guī)定，聯(lián)邦地區(qū)法院一審管轄專利侵權(quán)和效力爭議的民事案件。?28 U.S.C.§1338 (a).依據(jù)《美國法典》第28卷第1295條a款第1項規(guī)定，CAFC擁有聯(lián)邦地區(qū)法院“主要或者部分基于第1338條”管轄之任何案件的上訴管轄權(quán)，?28 U.S.C.§1295.當事人不服初審法院判決可向CAFC提起上訴。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（Federal Rules of Civil Procedure）和《聯(lián)邦上訴程序規(guī)則》（Federal Rules of Appellate Procedure）對訴訟規(guī)則進行了全面規(guī)定。專利權(quán)效力行政復審案件由USPTO局長授權(quán)的專利審判和上訴委員會（Patent Trial and Appeal Board,以下簡稱PTAB）?PTAB于2011年實施AIA中改革其前身專利上訴和抵觸委員會（Board of Patent Appeals and Interferences，BPAI）而成立，為行文便利，本文統(tǒng)稱為PTAB。依正式聽證程序裁決行政爭議，實質(zhì)上是一個行政法庭，這一行政裁決程序在法律上為一審審級，對其行政決定不服的可以直接向CAFC提起上訴。同時，USPTO作為一般行政機構(gòu)，其行政行為受聯(lián)邦《行政程序法》（Administrative Procedure Act,以下簡稱APA）的約束。

（一）裁判程序的基本結(jié)構(gòu)

美國專利授權(quán)確權(quán)程序從USPTO作出專利授權(quán)或駁回專利申請的決定起即分別走向了行政復審和民事訴訟兩個軌道。2011年《美國發(fā)明法案》（Leahy-Smith America Invents Act，以下簡稱AIA）實施后的現(xiàn)行架構(gòu)如圖1所示。從左至右看，專利權(quán)效力爭議案件的管轄分為四個層級：USPTO／PTAB、聯(lián)邦地區(qū)法院、CAFC和聯(lián)邦最高法院。?美國專利權(quán)效力爭議的管轄主體較多，除USPTO、法院之外，還包括美國國際貿(mào)易委員會（ITC），乃至仲裁程序中也可以就專利權(quán)效力問題進行仲裁，USPTO和法院是最主要的。為聚焦重點，本文僅討論USPTO和法院這兩個主體，其余情形不予評述。圖1中最左側(cè)的USPTO內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，內(nèi)嵌一個行政裁決復審程序；專利申請經(jīng)USPTO審查后產(chǎn)生兩種結(jié)果——授予專利權(quán)或者駁回專利申請；專利申請被USPTO駁回的，可以向其下屬的PTAB提出申訴；PTAB受理該申訴后對該專利申請再次進行審查，作出授予專利權(quán)或者駁回專利申請的行政決定；對于授權(quán)后專利權(quán)效力有爭議的，當事人可以向PTAB提出行政復審請求。聯(lián)邦地區(qū)法院初審管轄專利權(quán)效力爭議的一審民事訴訟，包括是否授予專利權(quán)訴訟、授權(quán)后專利權(quán)無效訴訟或?qū)＠謾?quán)訴訟中專利權(quán)無效抗辯兩種情形。CAFC管轄以下兩種情形的上訴案件并進行二審終審：一是經(jīng)USPTO行政復審程序的專利權(quán)效力爭議行政訴訟案件，二是聯(lián)邦地區(qū)法院一審的專利權(quán)效力爭議民事訴訟案件。圖1中中間橫虛線上方為行政復審及其訴訟程序，下方為民事訴訟程序。

圖1 美國專利權(quán)效力爭議裁決雙軌制基本結(jié)構(gòu)

上述四個層級構(gòu)成了美國專利權(quán)效力爭議裁決雙軌制的基本結(jié)構(gòu)?？梢钥闯觯瑹o論是駁回專利申請決定還是授權(quán)后專利權(quán)效力爭議，當事人均可選擇申請行政復審或者提起民事訴訟，這兩種程序不是相互交叉，而是各走一軌。并且，授權(quán)前專利申請爭議裁決和授權(quán)后專利權(quán)效力爭議裁決在訴訟程序安排上稍有差異，表現(xiàn)為：據(jù)美國《專利法》第145條，對于授權(quán)前的專利申請爭議，如果申請人未向CAFC提出上訴，則可以向聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事訴訟。后文所述判例確立了排除管轄權(quán)規(guī)則，即如果該專利申請爭議已經(jīng)向CAFC提出了上訴，則聯(lián)邦地區(qū)法院不能再予立案。對于授權(quán)后的專利權(quán)效力爭議，當事人既可以提起行政復審也可以進行民事訴訟，或者如下文所述案例中同時提起兩種程序。造成這種差異的原因或許有以下兩個：一是規(guī)定該排除管轄權(quán)規(guī)則的第145條源于1927年專利法修訂案，?參見楊利華：《美國專利法史研究》，中國政法大學出版社2012年版，第200頁。目的是有效簡化救濟程序，因為在向法院提起訴訟救濟之前，專利申請爭議已經(jīng)過PTAB的行政復審；二是授權(quán)后專利權(quán)效力爭議行政復審發(fā)端于1980年創(chuàng)設的單方復審程序，?35 U.S.C.§301-307,Act of Dec.12,1980.（注：美國《專利法》第301條至第307條，收入1980年版《美國法典》第35卷。）在2011年AIA改革后才獲得足以替代訴訟程序的獨立地位，即形成了兩種軌道并行之結(jié)構(gòu)，是否需要調(diào)整還需實踐檢驗。不排除未來可能借鑒第145條制定兩軌擇一的方案，以簡化救濟程序。

（二）民事訴訟程序中的專利權(quán)效力爭議

聯(lián)邦地區(qū)法院審理專利侵權(quán)訴訟中的無效抗辯或者無效訴訟一審案件，性質(zhì)上屬于民事訴訟。一直以來，美國法院可以就專利權(quán)是否有效進行裁判，這并非成文法的規(guī)則設計，而是英國普通法的種子在美國土壤中不斷形成的法律實踐。早期專利注冊制下，專利權(quán)效力裁判專屬于聯(lián)邦司法權(quán)，由此形成了法院可以撤銷專利權(quán)效力的傳統(tǒng)并延續(xù)至今。如Buildex Inc.v.Kason Industries案為專利侵權(quán)訴訟中的無效抗辯上訴案，初審法院駁回了被訴侵權(quán)人專利權(quán)無效的抗辯；CAFC在一審證據(jù)范圍內(nèi)推翻了初審法院的事實認定并直接判定專利權(quán)無效。?Buildex Inc.v. Kason Industries,Inc.,849 F.2d 1461 (1988).

與授權(quán)后專利權(quán)效力爭議民事訴訟類似，美國還存在通過民事訴訟解決專利申請能否獲得授權(quán)這一爭議的程序，在性質(zhì)上同樣屬于民事訴訟。這在美國專利法上有明確的成文法依據(jù)。根據(jù)《專利法》第145條規(guī)定，對于PTAB的專利申請駁回決定不服的，專利申請人可以向特定地區(qū)法院對USPTO局長提起民事訴訟（civil action），法院可以判定專利申請獲得專利權(quán)并授權(quán)（authorize）USPTO頒發(fā)專利證書。從形式上看，這類案件具有較大迷惑性，因為這類案例名稱中一方當事人為USPTO局長，按照我們的習慣性理解應屬于行政訴訟，但第145條明確規(guī)定其性質(zhì)為民事訴訟，并且訴訟費用由專利申請人承擔。如Kapposv.Hyatt案?Kappos v. Hyatt,566 U.S.431 (2012).，Kappos時任USPTO局長。在該案中，初審法院未采信專利申請人在民事訴訟中提交的新證據(jù)，而將審查范圍限定在行政記錄范圍內(nèi)，這反映出初審法院認為這類案件性質(zhì)上應屬于行政訴訟。上訴審階段初審判決被撤銷（vacate），CAFC認為《專利法》第145條明確規(guī)定其性質(zhì)為民事訴訟，USPTO行政記錄應作為證據(jù)對待，法院可以接受新的證據(jù)。聯(lián)邦最高法院確認了上訴審這一判決。這也就解釋了上文所提出的是否允許提交新證據(jù)的疑問，即專利權(quán)效力訴訟一審民事程序中，行政記錄被視為證據(jù)，當事人可以提交新證據(jù)；但針對USPTO行政決定進行審查的行政訴訟程序，不允許當事人提交新證據(jù)。無論是專利申請爭議還是授權(quán)后專利權(quán)效力爭議，法院在民事訴訟中都有裁判專利權(quán)效力的自主性。

（三）行政訴訟程序中的專利權(quán)效力爭議

經(jīng)PTAB行政復審的效力爭議上訴案件性質(zhì)上屬于行政訴訟。如圖1所示，當事人可針對USPTO行政復審決定直接上訴至CAFC。CAFC對該行政復審決定進行司法審查性質(zhì)上屬于行政訴訟，這可以從文本解釋和判例分析兩個方面來說明。

文本解釋方面，專利法規(guī)定了其行政訴訟的性質(zhì)。美國《專利法》第三十章、第三十一章、第三十二章分別對單方再審（ex parte reexamination,以下簡稱EPR）、雙方復審（inter partes review,以下簡稱IPR）和授權(quán)后復審（post-grant review,以下簡稱PGR）三種專利授權(quán)后行政復審程序作出規(guī)定。EPR程序中，因為任何人（any person）均可以就某一專利的可專利性向USPTO提出審查申請，?35 U.S.C.§301.（注：美國《專利法》第301條，收入《美國法典》第35卷，下同略。）USPTO局長也可以主動啟動EPR程序?35 U.S.C.§303.。EPR程序在法律關(guān)系上僅為USPTO與專利權(quán)人（patent owner）之間就專利權(quán)效力和邊界范圍的爭議作出裁決，屬于非對抗性行政程序?！睹绹ǖ洹返?5卷第306條規(guī)定僅專利權(quán)人有權(quán)提起上訴，訴爭對象為PTAB對原始專利權(quán)利要求、修正或新的權(quán)利要求作出不利判定的決定。?《美國法典》第35卷第306條規(guī)定：“本章規(guī)定的單方復審程序的專利權(quán)所有人，有權(quán)根據(jù)本法第134條的規(guī)定提起申訴，并且可以要求法院根據(jù)本法第141條至第144條的規(guī)定審查對原始專利權(quán)利要求、修正或新的權(quán)利要求作出不利判定的決定?！钡?19條、第329條分別規(guī)定了對IPR和PGR的上訴程序，訴爭對象均為PTAB作出的最終書面決定（final written decision）。?《美國法典》第35卷第306條規(guī)定：“本章規(guī)定的單方復審程序的專利權(quán)所有人，有權(quán)根據(jù)本法第134條的規(guī)定提起申訴，并且可以要求法院根據(jù)本法第141條至第144條的規(guī)定審查對原始專利權(quán)利要求、修正或新的權(quán)利要求作出不利判定的決定?！币陨蠗l款可以歸納出三個特征：被訴對象為行政決定、該行政決定已經(jīng)過PTAB復審且窮盡了全部的行政救濟、該行政決定是最終書面決定。這三個特征體現(xiàn)了行政決定司法審查的成熟原則和窮盡行政救濟原則?參見王名揚：《王名揚全集：美國行政法（下）》，北京大學出版社2016年版，第479-491頁。。綜上所述，從文本解釋來看，就USPTO所作授權(quán)后專利權(quán)效力行政復審決定進行訴訟的程序?qū)儆谛姓V訟。

判例分析方面，法院適用的審查標準和裁判方式同樣體現(xiàn)了行政訴訟的性質(zhì)。需要注意的是，美國法中，原告與被告均為私人主體這一外觀形式并非區(qū)分民事訴訟與行政訴訟的標準，“Av.B”這種判例編撰形式案件中也涉及行政訴訟。以Cutsforth,Inc.v.Motivepower,Inc.案為例，專利權(quán)無效請求人Motivepower對Cutsforth的專利權(quán)提起IPR行政復審，PTAB判定專利權(quán)全部無效，Cutsforth上訴到CAFC，CAFC對PTAB作出的IPR決定進行司法審查，判決撤銷該決定并要求PTAB重新作出決定。?Cutsforth,Inc.v. Motivepower,Inc.,636 F.App'x 575 (Fed.Cir.2016)該案形式上貌似屬于民事訴訟，但實質(zhì)上屬于行政訴訟。從以下兩個方面可以說明：一是CAFC確定的訴爭點是PTAB所作出的認定專利權(quán)不具有創(chuàng)造性的決定是否正確；二是CAFC依重新審查（de novo review）標準審查法律問題、以實質(zhì)性證據(jù)（substantial evidence）標準審查事實問題，參照下文第四部分的分析，這正是針對行政訴訟案件的審查標準。CAFC最后判決，PTAB對創(chuàng)造性的事實認定不清，使其無法依據(jù)行政法的規(guī)定進行審查。

與授權(quán)后專利行政復審的訴訟程序相同，USPTO作出的專利申請駁回決定經(jīng)PTAB復審后，當事人不服的可向CAFC提起上訴，屬于行政訴訟。這同樣可以從專利法的文本解釋和判例分析得到證實。美國《專利法》第141條規(guī)定專利申請人（applicant）對PTAB作出的駁回專利申請決定不服的，可以向CAFC提起上訴，并規(guī)定，適用該程序?qū)⑴懦?45條聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟程序。?35 U.S.C.§141.第144條明確了CAFC的審查范圍為USPTO的存檔證據(jù)（the record before PTO）。?《美國法典》第35卷第144條規(guī)定“ CAFC應當對所訴基于存檔證據(jù)而作出的PTO決定進行審查”。下文將細述，專利申請駁回決定的行政復審程序為專利申請人與USPTO之間的非對抗性程序，其訴訟案件采用“In re A”形式編排。如In re Gartside案，Gartside為專利申請人，其對PTAB的駁回專利申請決定提起上訴，CAFC維持了該行政決定。?In re Gartside,203 F.3d 1305 (2000).CAFC對該行政決定的以下三個問題進行了審查：專利權(quán)效力爭議所認定的事實、專利權(quán)效力爭議所適用的法律、USPTO依職權(quán)審查并認定部分專利權(quán)利要求無效的行為是否濫用了自由裁量權(quán)。其中，法院審查USPTO是否濫用自由裁量權(quán)問題的法律依據(jù)為APA，更明確地體現(xiàn)了其行政訴訟的性質(zhì)。

三、民事訴訟程序與行政復審程序并行的沖突與協(xié)調(diào)

美國專利權(quán)效力爭議裁決的一審民事訴訟和行政復審程序相互獨立，實踐中兩種程序必定產(chǎn)生并行，并產(chǎn)生以下兩個問題：一是民事訴訟程序中法院如何對待USPTO已經(jīng)啟動的行政復審程序；二是USPTO如何對待并行的法院民事訴訟程序。立法上已經(jīng)預見到程序并行的情形，并作出相應規(guī)定，以減少地區(qū)法院訴訟與AIA程序之間對同一事項的重復審理。例如在提起IPR、PGR請求之日前，請求人或利害關(guān)系人已經(jīng)提起針對專利權(quán)利要求有效性的法院訴訟的，則不得再啟動IPR和PGR復審。?35 U.S.C.§315 (a) (1),§ 325 (a) (1).在請求人、利害關(guān)系人或與請求人有密切關(guān)系的人被訴專利侵權(quán)之日起1年后，不得再啟動IPR程序。?35 U.S.C.§315 (b).但實踐中存在各種情形，仍需法院和USPTO依職權(quán)進行自由裁量。

（一）地區(qū)法院通過中止程序?qū)蛯彸绦蛴枰宰鹱?/h3>

美國普通法上，法官就案件是否中止訴訟擁有自由裁量權(quán)。在專利侵權(quán)或者無效民事訴訟中，若因行政復審程序而中止訴訟，對于專利權(quán)人而言，將增加訴訟成本并可能擴大侵權(quán)損害，而被告無疑將取得較為有利的地位。為此，法院在決定是否中止訴訟時的考量因素包括：中止訴訟程序是否造成過度負擔或者損害、是否可以簡化審理爭點、證據(jù)開示程序是否已完成并確定庭審期。?Robert Greene Sterne,Kenneth C.Bass III,Jon E.Wright,et al.,Reexamination Practice with Concurrent District Court Patent Litigation,9 The Sedona Conference Journal 53,66 (2008).2012年AIA實施前，USPTO行政復審程序相較于民事訴訟程序更多處于附屬地位，法院中止訴訟程序等待復審決定的情形較少。AIA實施后，地區(qū)法院適當?shù)刈晕夜?jié)制，對行政復審程序顯示出更多尊讓。據(jù)統(tǒng)計，在所有同時提起IPR或涵蓋商業(yè)方法的過渡性審查（covered business method review,以下簡稱CBM）復審程序并請求中止訴訟以待復審結(jié)果的專利訴訟案件中，以進入IPR程序為由請求中止訴訟的獲準率達74.4%，以進入CBM程序為由請求中止訴訟的獲準率達79.4%。?Saurabh Vishnubhakat,Arti K.Rai &Jay P.Kesan,Strategic Decision Making in Dual PTAB and District Court Proceedings,31 Berkeley Technology Law Journal 45,83-84 (2016).該文作者統(tǒng)計了從2012年9月16日AIA開始實施到2015年6月30日期間的所有同時提起IPR或CBM請求并且要求中止訴訟以等待行政復審結(jié)果的的專利訴訟案件。其中，以進入IPR程序為由提出中止訴訟動議的，完全否決的69件（25.6%），無妨害（without prejudice）否決49件（18.2%），部分否決部分準允26件（9.63%），準允126件（46.7%）；以進入CBM程序為由提出中止訴訟動議的，完全否決的13件（20.6%），無妨害（without prejudice）否決7件（11.1%），部分否決部分準允9件（14.3%），準允34件（54.0%）。數(shù)據(jù)表明，相對于無妨害否決、部分準允和準允三者之和，全部否決的比例比較低的，特別是對于CBM程序的審查。這表明，法院在裁定是否中止訴訟時不僅應考量避免不必要的重復訴訟，也應適當尊讓具備專業(yè)技能的行政權(quán)力。

（二）USPTO 制定規(guī)則規(guī)范復審程序的立案裁量

USPTO持續(xù)探索行政復審程序規(guī)則的規(guī)范化和明確化。美國聯(lián)邦最高法院確認立法已經(jīng)賦予了USPTO自由裁量是否啟動行政復審程序的法定職權(quán)。?Cuozzo Speed Techs.,LLC v. Lee,579 U.S.261,273 (2016).美國《專利法》第325條d款對與PGR相平行多個程序的情形作了總體性規(guī)定，局長有決定各個程序是否中止、移交、合并或終止等的裁量權(quán)。?美國《專利法》第325條d款規(guī)定：“不管本法第135條a款、第251條、第252條和第三十章如何規(guī)定，在本章PGR程序未決之時，在USPTO啟動了其他關(guān)于該專利的程序或提出有關(guān)該專利的問題的，局長可以決定PGR程序、其他程序或問題下一步該如何進行，包括決定中止、移交、合并或終止問題或程序。在決定是否啟動或命令進行本章規(guī)定的程序時，局長可以考慮相同或?qū)嵸|(zhì)上相同的現(xiàn)有技術(shù)或論證根據(jù)是否曾向局長提出，如果沒有提出，局長可以駁回請求或要求?！痹诰褪跈?quán)后行政復審程序與地區(qū)法院訴訟程序并行所涉問題作出暫行規(guī)定?USPTO,Director's Memorandum Regarding Interim Procedure for Discretionary Denials in AIA Post-grant Proceedings with Parallel District Court Litigation,21 June 2022,https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/interim_proc_discretionary_denials_aia_parallel_district_court_litigation_memo_20220621_.pdf.的近1年后，2023年4月，USPTO發(fā)布《關(guān)于專利審判和上訴委員會執(zhí)行美國發(fā)明法案之立案裁量、請求書字數(shù)限制和調(diào)解實務的擬議規(guī)則》（以下簡稱《擬議規(guī)則》），調(diào)整專利權(quán)效力行政復審案件受理與駁回裁量的實務規(guī)則。?USPTO,Changes Under Consideration to Discretionary Institution Practices,Petition Word-Count Limits,and Settlement Practices for America Invents Act Trial Proceedings Before the Patent Trial and Appeal Board,88 Federal Register 24503,21 April 2023.對于復審和訴訟等其他程序并行的不同情形，《擬議規(guī)則》分別區(qū)分IPR和PGR程序與法院訴訟、美國國際貿(mào)易委員會調(diào)查程序的并行關(guān)系，在考量立法意圖、程序經(jīng)濟性、資源節(jié)約等因素的基礎上，提出了一般原則、分析框架和例外情形，明確USPTO是否駁回復審請求的衡量標準，規(guī)范USPTO復審程序的立案裁量職權(quán)，以提高裁量規(guī)則的清晰性、可預期性和確定性。

（三）民事訴訟與行政復審裁判沖突的協(xié)調(diào)

即便如此，仍難以避免出現(xiàn)兩種程序并行且一審法院和USPTO兩個機構(gòu)的實體裁判結(jié)論不一致的情形。通常若兩種程序中的當事人均上訴到CAFC，則CAFC可在上訴程序中統(tǒng)一裁判結(jié)論。如Translogic Technology,Inc.v.Hitachi,Ltd.案，一審聯(lián)邦地區(qū)法院判定專利權(quán)有效、侵權(quán)成立，?Translogic Technology,Inc.v. Hitachi,Ltd.,250 Fed.App'x 988 (2007).同期PTAB審定專利權(quán)部分無效。兩種程序中的當事人均上訴至CAFC，CAFC判定維持USPTO行政決定并撤銷一審法院判決。?In re Translogic Technology,Inc.,504 F.3d 1249 (2007).在該案中，專利民事侵權(quán)訴訟于1999年3月在聯(lián)邦地區(qū)法院進行，專利單方審查程序則于1999年6月至2022年9月在USPTO進行。USPTO于2004年3月駁回部分權(quán)利要求。PTAB于2005年7月予以維持。Translogic Technology不服，上訴至CAFC。同期，聯(lián)邦地區(qū)法院于2003年10月裁判專利權(quán)有效，于2005年2月及5月認定構(gòu)成專利侵權(quán)，于2005年12月發(fā)布最終判決并核發(fā)永久禁令（permanent injunction）。兩案上訴至CAFC。更為極端的情形是，上訴程序中CAFC先后作出兩個沖突性裁判意見，如Fresenius公司與Baxter公司的系列案件。Fresenius公司就同一專利權(quán)的效力問題分別向法院和USPTO提起民事訴訟和單方再審行政程序，并提交了相同的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。民事訴訟中，一審法院判定專利權(quán)有效，之后CAFC維持一審判決。?Fresenius USA,Inc.v. Baxter International,Inc.,582 F.3d 1288,1299 (Fed.Cir.2009).之后USPTO在單方再審程序中并未遵從CAFC的判決意見，而是裁定專利權(quán)無效。?Ex parte Baxter International,Inc.,No.2009-006493,2010 WL 1048980 (B.P.A.I.Mar.18,2010).CAFC在該行政決定上訴審查中維持了USPTO這一決定。?In re Baxter International,Inc.,678 F.3d 1357 (2012).CAFC先后作出的兩個專利權(quán)效力裁判結(jié)論不一致，對此，判決書多數(shù)意見進行了解釋，指出法院和USPTO判斷專利權(quán)有效性適用的證據(jù)標準不同，民事訴訟采取清晰且確信證據(jù)標準，行政程序適用優(yōu)勢證據(jù)標準，故基于相同的證據(jù)可以合理地得出不同的結(jié)論。這一解釋背后涉及既判力（res judicata）規(guī)則在訴訟程序和行政程序中的適用問題。美國法上，既判力規(guī)則基本限于司法判決的效力，對行政行為沒有拘束力。?參見何海波：《行政行為對民事審判的拘束力》，載《中國法學》2008年第2期，第101頁。USPTO在上述單方再審程序中未遵從CAFC已決裁判即是這一精神的體現(xiàn)。由是觀之，當USPTO與聯(lián)邦地區(qū)法院的專利權(quán)效力裁判結(jié)果出現(xiàn)沖突時，CAFC傾向于支持USPTO的行政復審決定。

通過以上行政訴訟和民事訴訟兩種程序下專利權(quán)效力爭議的分析，可以發(fā)現(xiàn)，美國專利權(quán)效力爭議的行政復審與民事訴訟是相對獨立的兩種程序，兩者之間存在清晰界分。民事訴訟程序中法院并不以行政決定為審查對象，而是以權(quán)利人是否應當擁有該專利權(quán)作為訴爭和救濟的對象，法院可以直接就發(fā)明是否符合可專利性要件進行審理。而行政程序所作出的專利權(quán)效力的行政復審決定直接上訴到CAFC進行司法審查，?有學者稱之為知識產(chǎn)權(quán)領域的“飛躍上訴”。但對于何謂“飛躍上訴”，仍存有較多不同認識。參見方斯遠：《我國飛躍上訴的制度構(gòu)建：兼論有限三審制的改革路徑》，載《中國法學》2020年第5期，第203頁；毋愛斌、茍應鵬：《知識產(chǎn)權(quán)案件越級上訴程序構(gòu)造論——〈關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法庭若干問題的規(guī)定〉第2條的法教義學分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第5期，第25-36頁。性質(zhì)上屬于行政訴訟。這并非如國內(nèi)部分學者所認為的那樣，法院不區(qū)分程序性質(zhì)而直接改判USPTO的行政決定，并作出專利權(quán)效力的實體性結(jié)論。下一部分對法院審理標準和裁判方式的論述更清楚地闡述了這一認識。

四、雙軌制下專利權(quán)效力裁決的實體性規(guī)則

地區(qū)法院民事訴訟和USPTO復審程序在裁決專利權(quán)效力時適用不同的實體規(guī)則和證據(jù)規(guī)則。本部分在梳理相關(guān)制度背景的基礎上，分別從一審的民事訴訟程序、行政復審程序及其上訴程序來展開。

（一）美國訴訟制度的三個重要背景

分析專利權(quán)效力爭議案件的裁判思路和方法需要先了解美國訴訟法上三個重要的制度背景。

1.事實與法律的區(qū)分

美國法將司法性裁判工作分為事實認定與法律適用。在一審程序中，通常由陪審團或法官認定事實，法官負責適用法律，對事實與法律進行全面審查。事實與法律問題的界分旨在劃分初審法官與陪審團之間的權(quán)力界限，同時也是確定上訴法院與初審法院之間審理權(quán)限的標準。美國法許多程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則都是基于這種職能分工而設計的。對可專利性要件進行事實與法律問題的區(qū)分，是專利權(quán)效力爭議案件裁判中的重要前提，決定了上訴審查中適用何種審查標準。美國的相關(guān)判例對可專利性的各個要件屬于事實問題還是法律問題進行了一定區(qū)分。大致來看，可實施（enablement）要件的認定為法律問題?Cross v. Iizuka,753 F.2d 1040,1044,n.6 (Fed.Cir.1985).，實用性（usefulness）要件的認定為事實問題?Raytheon Co.v. Roper Corp,724 F.2d 951,956 (Fed.Cir.1983).，新穎性（novelty）要件的認定為事實問題?Apple Computer,Inc.v. Articulate Systems,Inc.,234 F.3d 14,20 (Fed.Cir.2000).，非顯而易見性（non-obviousness）要件的認定為基于事實決定的法律問題?Aktiebolaget Karlstads Mekaniska Werkstad v. United States International Trade Commission,705 F.2d 1565,1575 (Fed.Cir.1983).，但各個要件的判定均依賴于根據(jù)相應證據(jù)所認定的事實。對于非顯而易見性這一最重要的可專利性要件，美國聯(lián)邦最高法院認為，法院或者USPTO在認定非顯而易見性時，應認定以下基本事實：現(xiàn)有技術(shù)的范圍與內(nèi)容、現(xiàn)有技術(shù)與訴爭權(quán)利要求的區(qū)別、所屬技術(shù)領域通常技術(shù)水平。51Graham v. John Deere Co.,383 U.S.1,17 (1966).

2.案件事實的認定應當依據(jù)法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則

法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則主要包括證據(jù)標準和舉證責任分配規(guī)則。專利申請審查程序和專利權(quán)行政復審程序中，USPTO適用優(yōu)勢證據(jù)標準來認定事實。52美國法有三種緊密聯(lián)系的證明標準：優(yōu)勢證據(jù)（preponderance of the evidence）標準、清晰且確信證據(jù)（clear and convincing evidence）標準、超出合理懷疑（beyond a reasonable doubt）標準。優(yōu)勢證據(jù)標準是指一種可能性超過50%。超出合理懷疑標準用于刑事案件。清晰且確信證據(jù)標準介于優(yōu)勢證據(jù)標準和超出合理懷疑證據(jù)標準之間，適用于“涉及個人利益特別重要”和“比單純的金錢損失更重要”的情形。絕大多數(shù)民事案件都采用了優(yōu)勢證據(jù)標準，而在一些特殊情況下采用了清晰且確信證據(jù)標準。專利權(quán)效力爭議的事實認定采用清晰且確信證據(jù)標準在民事訴訟中也屬于特殊情形。Santosky v. Kramer,455 U.S.745,756 (1982).而法院在自主裁判專利權(quán)效力時，適用何種證據(jù)標準認定事實與如何對待USPTO已經(jīng)作出的專利權(quán)效力行政決定有關(guān)。美國1952年已在專利法中明確規(guī)定專利權(quán)的推定有效原則。5335 U.S.C.§282 (a).這“將有效性推定提升為對專利法定授權(quán)的尊重”。54Stefan A.Riesenfeld,The New United States Patent Act in the Light of Comparative Law I,102 University of Pennsylvania Law Review 291,309 (1954).司法實踐通過適用清晰且確信這一較高的事實認定證據(jù)標準來體現(xiàn)，55Atlas Powder Co.v. E.I.du Pont De Nemours &Co.,750 F.2d 1569,1573 (Fed.Cir.1984).即法院在裁判專利權(quán)效力時適用清晰且確信證據(jù)標準認定事實。之所以法院適用較高的證據(jù)標準來認定事實，是因為USPTO作出的專利權(quán)效力決定是可專利性的初步證據(jù)（prima facie），而專利權(quán)效力爭議訴訟案件不僅僅是純粹的民事訴訟，可能在事實上變更了USPTO行政決定的內(nèi)容，應對USPTO行政決定給予尊重。56Morgan v. Daniels,153 U.S.120,123-24 (1894).該案適用的是1870年《專利法》。有效性推定原則和用以抗辯的清晰且確信證據(jù)標準成為“同一事物的不同表達”，57American Hoist &Derrick Co.v. Sowa &Sons,Inc.,725 F.2d 1350,1360 (Fed.Cir.1984).專利成文法規(guī)則得以在案件裁判中具體執(zhí)行。對于專利權(quán)效力爭議的舉證責任分配問題，民事訴訟與行政審查程序亦有不同：對于民事訴訟，美國《專利法》第282條a款明確規(guī)定主張專利權(quán)無效一方負舉證責任，遵循“誰主張誰舉證”一般原則；對于行政訴訟，由USPTO承擔其行政決定在程序和實體上具有合法性的舉證責任。

3.一審和上訴審的審理范圍和審理標準

聯(lián)邦地區(qū)法院負責審理一審普通民事和刑事案件，是聯(lián)邦法院系統(tǒng)中唯一實行陪審制的一級法院。CAFC審理上訴案件，實行法律審，即對一審法院或者行政機構(gòu)所認定的事實和適用的法律進行合法性審查，包括是否違反憲法等。上訴審須依所審查的對象適用審查標準，如區(qū)分事實與法律、行政裁決與行政法規(guī)等。

（二）民事訴訟程序中法院審理可專利性要件并作出裁判

一審程序中聯(lián)邦地區(qū)法院就可專利性要件進行審理，并適用清晰且確信證據(jù)標準認定事實。因為一審法院的審理對象為涉及當事人實體權(quán)利的可專利性，所以雖然有USPTO的行政記錄作為初步證據(jù)，初審法院依然可以接受除了行政記錄之外的新證據(jù)。美國聯(lián)邦最高法院在前述Kappos案中明確，第145條并沒有限制專利申請人提交新證據(jù)，如果新證據(jù)涉及事實認定上的分歧，聯(lián)邦地區(qū)法院必須將新證據(jù)與USPTO的行政記錄一并考慮并重新審查事實。58同注釋?。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，專利民事糾紛案件中，聯(lián)邦地區(qū)法院對專利權(quán)效力作出有效或無效判決的主要宣判方式有判決（judgment）和宣告判決（declaratory judgment）兩種。59美國民事訴訟程序中，根據(jù)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則，初審法院宣判可以分為作為法律事項作出判決（judgment as a matter of law in a jury trial）、判決（judgment）、缺席判決（default judgment）、簡易判決（summary judgment）、宣告判決（declaratory judgment）、申請重新審理（new trial）、撤銷判決或命令（relief from a judgment or order）等類型。Rule 50,54,55,56,57,59,60,Federal Rules of Civil Procedure,1 December 2021.另見［美］理查德·D.弗里爾：《美國民事訴訟法》（第2版），張利民等譯，商務印書館2013年版，第537-571頁。如Buildex Inc.v.Kason Industries案60同注釋?。，在其初審程序中，聯(lián)邦地區(qū)法院認為，主張專利權(quán)無效一方未能提供清晰且確信的證據(jù)來證明權(quán)利人存在影響其可專利性的在先銷售行為這一事實，從而判定專利權(quán)有效。

上訴程序中CAFC適用司法審查標準對一審裁判的合法性進行審查，并可以直接變更一審判決。美國訴訟法明確將上訴審法院的審級職能定位為法律審監(jiān)督程序。61同注釋59，弗里爾書，第954-955頁。法律審要求對初審所作裁判的認定事實、適用法律之合法性進行審查，不是重新審理，因此不接受新證人和新證據(jù)。出于保障當事人審級利益，對于初審法院遺漏未決并影響當事人權(quán)益的部分，上訴法院會發(fā)回重審（remand）。上述程序的裁判結(jié)果通常包括維持（affirm）、推翻／撤銷（reverse/vacate）、發(fā)回重審（remand）等方式。有時判決同時有被駁回和撤銷的部分。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第52條a款的規(guī)定，對初審法院的事實認定，無論基于口頭證據(jù)或書面證據(jù)，除非存在明顯錯誤（clearly erroneous），上訴法院不得推翻地區(qū)法院的事實認定，62《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第52條a款第6項規(guī)定：“撤銷事實認定。對事實的認定，無論是基于口頭證據(jù)還是其他證據(jù)，除非存在明顯錯誤，否則不得被撤銷，復審法院必須適當考慮初審法院判斷證人可信度的機會。”即CAFC在專利權(quán)效力爭議民事訴訟案件中適用明顯錯誤標準來審查一審法院所認定的事實。對于可專利性要件中的法律問題，CAFC適用重新審查標準。如上述Buildex案中，CAFC判定初審法院的事實認定存在明顯錯誤，認為專利權(quán)人遞送銷售折頁的行為屬于在先銷售行為，影響可專利性，改判專利權(quán)無效。同時因為初審法院未對專利審查中隱瞞重要事實的不正當行為作出裁判，CAFC還命令發(fā)回重審。63同注釋60。即使CAFC可以直接改判專利權(quán)效力，但就筆者對美國專利判例的研讀范圍來看，這種情形比較少見。最普遍和通常的情形是初審遺漏相關(guān)事實認定等，上訴審作出或未作出專利權(quán)效力的實體性意見并發(fā)回重審。如國內(nèi)相對熟悉的商業(yè)方法專利案中，CAFC認為，初審法院事實認定、法律解釋和法律適用均存在錯誤，發(fā)回重審。64State Street Bank v. Signature Fin.Group,149 F.3d 1368 (Fed.Cir.1998).

（三）行政訴訟程序中法院審查行政決定但不直接改判專利權(quán)效力

CAFC審查PTAB行政復審決定適用行政訴訟規(guī)則。根據(jù)美國APA第702條的規(guī)定，因機關(guān)行為致使其法定權(quán)利受到侵害的人或者受到在有關(guān)法律規(guī)定內(nèi)的機關(guān)不利影響或損害的人，均有權(quán)訴諸司法審查。具體來說，當事人可以通過法定審查、非法定審查、執(zhí)行訴訟中的司法審查及憲法權(quán)利的司法審查四種形式尋求個人權(quán)益的司法救濟。65參見注釋?，第422-434頁。專利法領域主要體現(xiàn)為法定審查。美國《專利法》第141條至第144條、第306條、第319條、第329條等規(guī)定對USPTO作出的行政復審決定由法院審查。66美國《專利法》第306條規(guī)定：“本章規(guī)定的單方復審程序的專利所有人，有權(quán)根據(jù)本法第134條的規(guī)定提起申訴，并且可以要求法院根據(jù)本法第141條至第144條的規(guī)定審查對原始專利權(quán)利要求、修正或新的權(quán)利要求作出不利判定的決定?！钡?19條規(guī)定：“任何一方當事人如不服專利審理與上訴委員會根據(jù)本法第318條a款規(guī)定作出的最終書面決定，可以根據(jù)本法第141條至第144條的規(guī)定提起上訴。雙方復審的當事人都有權(quán)成為上訴的當事人。”第329條規(guī)定：“不服專利審理與上訴委員會根據(jù)本法第328條a款規(guī)定作出的最終書面決定的當事人，可以根據(jù)本法第141條至第144條的規(guī)定提起上訴。授權(quán)后復審程序的當事人都有權(quán)成為上訴的當事人?！边@里的法院按照《美國法典》第28卷第1338條a款，是指專屬管轄的CAFC。

法理上，行政行為司法審查只能監(jiān)督行政機關(guān)行使權(quán)力，不能代替行政機關(guān)行使權(quán)力，這與我國相同。法院撤銷行政機關(guān)違法的行政決定后，如果需要重新作出認定，這個重新作出認定的權(quán)力屬于行政職務的范圍，不屬于司法審查權(quán)限范圍。67參見注釋?，第420頁。具言之，專利權(quán)效力爭議行政訴訟程序中，CAFC按照司法審查標準對行政決定的事實認定、法律適用、行政法規(guī)的合法性進行審查，但并非自主裁判專利權(quán)效力，專利權(quán)效力仍須由USPTO重新作出審查決定。這與專利權(quán)效力爭議民事訴訟程序不同。專利權(quán)效力行政復審從程序性質(zhì)上可以分為非對抗性行政復審決定行政訴訟與對抗性行政復審決定行政訴訟兩種類型。

1.非對抗性行政復審決定的行政訴訟

非對抗性行政復審決定行政訴訟采用令狀形式進行司法審查。所謂非對抗性是指法律關(guān)系上僅為行政機構(gòu)與一方當事人而無其他相對方，也稱單方性。令狀訴訟通常被稱為“關(guān)于（In re）某某（申請人名稱）案”，主要用于命令初審法院積極履行義務或者禁止初審法院僭越職權(quán)。68同注釋59，弗里爾書，第982-985頁。專利申請行政復審和專利權(quán)單方再審均屬于非對抗性程序。美國的專利申請行政復審訴訟案件相當于我國的專利申請經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復審和無效審理部復審并駁回后提起的行政訴訟案件。根據(jù)美國《專利法》第141條至第144條、第306條對這兩類情形的規(guī)定，其中案件名稱中的當事人只能是專利申請人或者專利權(quán)人，訴訟對象是PTAB的行政決定，法院審查的范圍是行政存檔證據(jù)，法院適用行政訴訟的司法審查標準進行審查。如In re Gartside案69同注釋?。，Gartside為專利申請人，對USPTO的駁回決定提起上訴，CAFC對PTAB行政決定的事實認定適用實質(zhì)性審查標準，對其法律問題的認定適用明顯錯誤標準，對其特定管轄問題是否濫用自由裁量權(quán)適用“專橫、恣意、濫用自由裁量或其他不合法行為”（arbitrary,capricious,an abuse of discretion,or otherwise not in accordance with law）標準進行判定，并作出維持PTAB行政決定的判決。In re Sang-Su Lee案也是駁回專利申請行政復審上訴案件，CAFC認為該案的行政決定不符合APA有關(guān)標準而判決撤銷該行政決定并發(fā)回重審。70In Re Sang-su Lee,277 F.3d 1338 (Fed.Cir.2002).Sang-su Lee因提交的專利申請被PTAB駁回而上訴到CAFC。USPTO基于公知常識和本領域普通技術(shù)的一般常識（common knowledge and common sense）認定顯而易見性，并認為并不需要提供特定現(xiàn)有資料的線索或者啟示。CAFC認為，PTAB對專利申請的分析既不符合顯而易見性要件的法律規(guī)定，也不符合APA所要求的“行政機關(guān)作出的事實認定和解釋須滿足‘合理決策’（reasoned decision making）”。In re Baxter案是專利授權(quán)后經(jīng)過單方再審程序而上訴的行政訴訟案件。71In re Baxter International,Inc.,678 F.3d 1357 (2012).美國實務中，專利申請行政復審訴訟案件較多，專利權(quán)單方再審訴訟案件較少。

2.對抗性行政復審決定的行政訴訟

對抗性行政復審決定的行政訴訟案件命名形式與民事訴訟案件相同。對抗性是指在法律關(guān)系上至少有兩方當事人并存在對抗性的訴訟請求。與我國行政訴訟案件以行政機關(guān)為被告所不同，美國《專利法》第319條、第329條均明確規(guī)定，行政復審程序的當事人為上訴審的當事人，這在形式上貌似為民事訴訟，實質(zhì)是針對USPTO決定進行司法審查的行政訴訟。如Cutsforthv.Motivepower案可能會被誤認為是民事訴訟，但實際上，該案是CAFC對PTAB作出的IPR決定進行司法審查，CAFC判決撤銷該決定并要求重新作出決定。72Motivepower對Cutsforth獲得的專利權(quán)提起IPR無效程序，PTAB判定專利權(quán)全部無效。Cutsforth上訴到CAFC，以無效請求人為被上訴人。法院判定，PTAB對創(chuàng)造性的事實認定不清，使得其無法依據(jù)行政法規(guī)定的實質(zhì)性證據(jù)標準進行司法審查，判決撤銷該行政決定并要求重新作出決定。同注釋?。CAFC并不是直接就專利權(quán)效力進行改判，而是仍在行政法框架下適用實質(zhì)性證據(jù)標準對PBAB的行政決定進行司法審查。

另外，訴訟程序中法院有權(quán)就USPTO所頒布行政法規(guī)的合法性進行司法審查。依據(jù)APA第706條的規(guī)定，735 U.S.C.§706.法院將依據(jù)USPTO是否有職權(quán)制定法規(guī)、是通過正式程序還是非正式程序來制定等情形，適用不同的審查標準，比如謝弗林尊重（Chevron Deference）標準等。行政法規(guī)的司法審查本身就是一個比較復雜的議題，此處不予展開。

總結(jié)而言，美國專利權(quán)效力爭議裁決有相對獨立的民事訴訟和行政復審機制，這兩種方式在審級上都屬于一審程序。民事訴訟程序為普通法一元司法體制的產(chǎn)物，一審法院可以裁判專利權(quán)效力而不受USPTO行政決定之拘束，法院將包括行政決定在內(nèi)的行政記錄作為初步證據(jù)，并非對該行政行為進行審查；適用清晰且確信這一較高證據(jù)標準來認定事實，是對行政權(quán)的適當尊重；上訴審依民事訴訟規(guī)則進行合法性審查。行政復審程序中，USPTO的內(nèi)設機構(gòu)PTAB會依正式聽證程序裁決效力爭議，視為一審之行政法庭，并適用優(yōu)勢證據(jù)標準認定事實；上訴審依行政訴訟規(guī)則特別是APA對行政行為進行司法審查，而不是不直接變更行政決定。

五、可以澄清或明確的三個認識

（一）行政訴訟程序中美國法院并不直接裁判專利權(quán)效力，而是審查行政決定的合法性

美國在法院自主裁判專利權(quán)效力這一民事訴訟渠道下，逐漸發(fā)展形成了獨立的行政復審渠道。其關(guān)鍵在于將USPTO內(nèi)設的PTAB視為一審行政法庭，從而形成民事一審和行政一審并存的裁決專利權(quán)效力爭議的司法和行政雙軌制。實質(zhì)上雙軌制并未打破民事訴訟和行政訴訟的基本邊界。行政訴訟程序中法院并不直接裁判專利權(quán)效力，而是審查行政決定的合法性。在這一認識下，有必要重新審視前述學者所建議的《專利法》第46條新增條款，對專利無效宣告決定不服的，“人民法院經(jīng)審理，應當作出有效、部分有效或者無效及撤銷重作的判決”。很顯然，這一條款將專利確權(quán)程序定性為居中裁判，其訴訟程序為民事訴訟，法院可以變更國家知識產(chǎn)權(quán)局的行政決定。這明顯打破了民事訴訟和行政訴訟的基本邊界，將混淆私法關(guān)系與公法關(guān)系的訴訟法理，立法和司法實踐可能陷入困境。同時，該建議條款遠超出我國《行政訴訟法》第77條規(guī)定的變更判決適用范圍，742017年《行政訴訟法》第77條規(guī)定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外?！绷硪娡蹂|：《行政訴訟中變更判決的適用條件——基于理論和案例的考察》，載《政治與法律》2018年第9期，第3-4頁。將沖擊行政權(quán)與司法權(quán)之間的職責分工。

（二）美國雙軌制規(guī)則繁雜，存在重復訴訟和循環(huán)訴訟缺陷

美國專利權(quán)效力爭議裁決民事訴訟和行政復審程序并存的制度設計存在以下兩個缺陷。

1.重復訴訟

如前述Fresenius與Baxter系列案件，CAFC從兩種程序證據(jù)標準差異角度對同一專利權(quán)效力不同上訴程序作出相反判決進行了解釋。這一解釋雖然在法理上說得通，但從將行政復審程序視為一審裁判角度看，仍難掩蓋兩種程序并存實質(zhì)上屬于重復訴訟的問題，導致國家權(quán)力給予重復救濟、資源浪費。CAFC的解釋與其說具有法律邏輯，不如說是基于經(jīng)驗、面對實踐問題的無奈妥協(xié)。美國也有學者指出這一問題，認為美國專利權(quán)效力爭議裁決的多機會和多途徑導致低效率，有必要探討統(tǒng)一專利權(quán)效力爭議裁決機制，審視美國法律體制能否將這一職能統(tǒng)一到USPTO單軌制解決。75Arjun Rangarajan,Towards a More Uniform Procedure for Patent Invalidation,95 Journal of the Patent and Trademark Office Society 375,382-387 (2013).

2.循環(huán)訴訟

在美國行政訴訟制度下，法院不直接變更專利權(quán)效力的行政決定，故而同樣存在循環(huán)訴訟這一情形。如Zurko系列案中，PTAB維持了USPTO作出的駁回專利申請決定。76Ex parte Zurko,No.94-3967 (Bd.Pat.Apps.&Int.Aug.4,1995).CAFC在第一次審查中判定PTAB的事實認定存在錯誤。77In re Zurko,111 F.3d 887,42 USPQ2d 1476 (Fed.Cir.1997) .USPTO局長提請CAFC重新聽證并獲得法院準許。CAFC全席重新審理后仍堅持判定PTAB認定事實存在明顯錯誤。78In re Zurko,142 F.3d 1447,46 USPQ2d 1691 (Fed.Cir.1998) .USPTO局長提請聯(lián)邦最高法院再審，聯(lián)邦最高法院推翻了上訴審判決，確認PTAB的事實認定應適用APA的審查標準進行審查，并發(fā)回CAFC重審。79Dickinson v. Zurko,527 U.S.150 (1999).CAFC根據(jù)聯(lián)邦最高法院判決意見再次作出判決。80In re Zurko,258 F.3d 1379 (2001).循環(huán)訴訟問題是民事程序和行政程序交叉，二者制度銜接的固有局限，可以改進的方向是優(yōu)化微調(diào)規(guī)則設計，盡量減少這種情形的發(fā)生。

可以看出，美國的雙軌制模式與我國的行政復審單軌制相比，制度和規(guī)則更加復雜，也未克服循環(huán)訴訟這一局限，同時還存在重復訴訟問題。

（三）民事訴訟裁決專利權(quán)效力爭議是普通法一元制的產(chǎn)物

美國專利權(quán)效力裁決制度的運行植根于整個民事和行政訴訟制度。民事訴訟程序裁決專利權(quán)效力問題來源于美國建國之前的邦聯(lián)時期，實質(zhì)上是英國普通法思想的延續(xù)。在普通法一元司法體制中，法院對其有權(quán)管轄的案件擁有完全的審理權(quán)限。隨著1836年USPTO成立并建立專利審查授權(quán)制，法院在審理專利權(quán)效力爭議時應如何對待USPTO的行政決定這一問題經(jīng)歷了漫長的由亂而治的過程。法院意識到，不應無視行政職能部門已經(jīng)對專利權(quán)效力作出決定這一事實，專利權(quán)效力爭議不同于普通民事爭議，故而對證明專利權(quán)無效的標準提出了較高要求。1952年，美國在立法上確立了專利權(quán)推定有效規(guī)則，統(tǒng)一挑戰(zhàn)專利權(quán)效力的證明標準為明晰且確信證據(jù)標準，這是一元司法體制下司法權(quán)對行政權(quán)的合理尊重。但是這種一元司法體制的產(chǎn)物能否鑲嵌并與我國的行政權(quán)與司法權(quán)配置架構(gòu)兼容，且不對司法權(quán)與行政權(quán)的職責分工造成較大沖擊，仍需審慎研究。

另外，對于USPTO的授權(quán)和復審行為，美國法認為，無論是授予專利權(quán)或駁回專利申請，還是專利確權(quán)階段的行政復審，其行為性質(zhì)均為裁決專利權(quán)效力問題的行政行為，不能因其所處不同程序階段而割裂認識其性質(zhì)，專利行政復審程序在性質(zhì)上并非民事意義上的居間裁判。

結(jié)語

綜上所述，美國裁決專利權(quán)效力爭議的民事訴訟和行政復審兩種程序具有相對獨立性，法院在裁判專利權(quán)效力爭議案件時仍然區(qū)分民事訴訟與行政訴訟規(guī)則。從實踐層面看，雖然美國雙軌制的制度設計和規(guī)則安排與我國不同，但其背后的價值取向與我國有相同之處，如提高民事訴訟效率、避免重復訴訟、促進司法和行政裁判的一致性等。優(yōu)化專利權(quán)效力爭議裁決機制的根本關(guān)切在于司法權(quán)與行政權(quán)如何配置，特別是行政權(quán)與司法權(quán)兩者之間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)與銜接。我國要審慎對待很多學者念茲在茲的美國專利權(quán)效力爭議裁決的民事訴訟制度，不僅要認識其益處，更要評估其弊端。無論采用專利權(quán)效力爭議裁決的雙軌制還是單軌制，與其陷于兩者在法理上的正當性爭議，莫如作為一種政策選擇進行必要性和利弊分析上的權(quán)衡。在思考優(yōu)化方案過程中應避免絕對化和簡單化認識，充分評估其利弊，權(quán)衡其是否兼容于我國當前的行政體制和司法體制，是否與我國的改革方向契合。