馬登科,趙 陽

(西南政法大學 執(zhí)行研究院,重慶 401120)

一、問題的提出

現代型消費者糾紛的特征在于其損害具有連續(xù)性、細微性以及擴散性,欠缺安全性的商品可能在市場上流通數年,消費者并不知悉自己已長期接觸具有潛在生命健康危險性的商品,因此原告人數也無法確定,并可能隨著時間的推移不斷增加。此種現象發(fā)生的原因,在于現代消費關系下的商品或服務以企業(yè)大量生產制造為主,通常民生必需品的消費模式也以反復交易為主,因此而生的消費糾紛不僅涉及的人數眾多,數額無法明確計算,更因不法行為的持續(xù)性而有大量的潛在受害者,最終呈現擴散形態(tài)。雖然消費者個人的損害比較微小,但就整體社會而言,所受到的影響是無法估計的。面對擴散型的消費者損害事件,宜將具備共通爭點的損害賠償請求權集中,統合于同一程序中進行救濟?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)第五十八條、《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消保法》)第四十七條、《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕10號,以下簡稱《消費公益訴訟解釋》)第二條均對消費者公益訴訟制度作出規(guī)定,賦予法律規(guī)定的機關和有關組織提起公益訴訟的權利,但該制度運行至今,似乎仍未充分發(fā)揮其立法時所期待發(fā)揮的功能(1)孫晨赫:《消費民事公益訴訟的理念重塑與制度展開》,《理論月刊》,2021年第2期。。我國現行的共同訴訟、代表人訴訟與民事公益訴訟在應對擴散型消費者損害糾紛中均有所欠缺,一定程度上也成為群體性損害事件頻發(fā)的一大誘因。

其一,共同訴訟可否解決擴散型消費者損害問題。共同訴訟本質上屬于個別訴訟,能發(fā)揮的功能十分有限,解決群體糾紛的效率不高(2)黃忠順:《群體性糾紛解決機制中的訴訟實施權配置問題研究》,《中州學刊》,2014年第2期。。雖然各共同訴訟人有獨立的訴訟實施權,對他人不會造成訴訟障礙,其中一人提出的證據資料可以相互利用,律師也可能收到多數委托以共同訴訟的方式提出損害賠償請求,但由于消費者對損害本身可能沒有太多認知,對訴訟階段難以預測,很難期待消費者愿意進行訴訟,無法充分消除消費者行使權利的障礙。從判決效力看,共同訴訟所得判決不能當然適用于處于相同或相似地位的第三人,因此難以成為真正意義上的消費者集體損害救濟機制。

其二,消費公益訴訟可否解決擴散型消費者損害問題。根據《消費公益訴訟解釋》第十三條的規(guī)定,被告的責任承擔方式為停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等,是為制止經營者不當經營行為而主張的請求權類型,屬于不作為之訴,而作為侵權責任體系中重要組成部分的“賠償損失”卻不在其列(3)杜樂其:《消費民事公益訴訟損害賠償請求權研究》,《法律科學》,2017年第6期。。因此我國的消費公益訴訟只能處理不作為請求,其與私益訴訟的關系界定尚不明確,在相關多數人訴訟的制度運用上的總數量也偏低。不作為請求之訴本身帶有預防損害發(fā)生或繼續(xù)發(fā)生的目的,在損害未發(fā)生之時,消費者保護協會或消費者自身很難認識到對某一行為有提起不作為請求之訴的必要,甚至在損害發(fā)生后,也只能視案件的類型而作為訴訟形態(tài)的補充。當發(fā)生消費者群體性損害事件時,為彌補損失,當事人有提出損害賠償請求的需要,運用不作為請求權來解決消費者群體性小額糾紛是不現實的。

其三,代表人訴訟可否解決擴散型消費者損害問題。我國代表人訴訟制度包括人數確定的代表人訴訟與人數不確定的代表人訴訟。司法實踐中人數確定的代表人訴訟常被拆分處理或以共同訴訟合并審理,而人數不確定的代表人訴訟長期無法得到有效適用(4)熊躍敏:《消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析》,《中國法學》,2014年第1期。。由于受害者人數眾多且分散,訴訟代表人的選定將會比較困難,且訴訟代表人一經選定,即代表全體當事人實施訴訟行為,而一旦有其他消費公益訴訟的處理牽涉到當事人的私人利益,那么將公益訴訟與私益訴訟作出區(qū)分,要求公益性的訴訟請求與私益性的訴訟請求在不同的訴訟程序中實現,反而會降低訴訟效率,浪費司法資源,加重當事人訴累,增加矛盾裁判風險,導致公益性訴訟請求與私益性訴訟請求難以通過法官行使自由裁量權來加以妥當處理等后果。

在擴散型的消費者損害事件中,因多數人基于同一或同種原因受有小額損害,為了訴訟經濟、避免裁判矛盾、救濟微小損害等目的,該群體性的消費者糾紛解決機制有很強的公益訴求,而傳統的訴訟法模式難以有效解決,因而有必要加以改進以適應現代型團體訴訟的需要。

二、消費者群體性損害救濟程序的實踐檢視

(一)程序運作之特征

近年來大規(guī)模擴散型消費者損害事件受到社會關注,若不能為消費者提供行之有效的訴訟制度彌補其所受的損害,將無法對侵權的企業(yè)以及其他潛在的侵權企業(yè)產生震懾的效果,且此類社會關注度高的案件若不了了之,也將有損司法權威。消費者群體性損害救濟程序的復雜性主要體現在以下幾個方面:

首先,當事人的群體性。大規(guī)模的消費者損害事件一旦發(fā)生,被害人人數眾多,其損害的發(fā)生也具有潛在性和擴散性。若個別的消費者先后提起訴訟請求,法院就同一侵害事由逐個進行審理裁判,訴訟經濟與時間精力成本較高。因此在處理消費者集體損害糾紛時,應當考量如何對同一加害事由合并審理,若僅是個別消費者在消費關系中受損,則沒有為其設置特別救濟程序的必要。

其次,損害數額的微小性。一般消費者損害糾紛中,消費者所遭受的損害額較小,消費者本身欠缺受害意識,或者不愿為輕微的損害提起訴訟主張權利,使得侵權企業(yè)逍遙法外。即便受害者已經提起訴訟,侵害行為仍然有可能持續(xù)不斷地發(fā)生,除了應當使侵害者就已經發(fā)生的損害負賠償責任外,對持續(xù)的損害仍然有防止發(fā)生的必要,這有賴于法院的審理裁判。為協助小額受害者能夠順利地主張損害賠償請求,并阻止企業(yè)經營者繼續(xù)侵害消費者,必須借由特別的救濟程序施以消費者優(yōu)惠待遇,激起消費者的權利意識而進行訴訟。

最后,事實證據的偏在性。侵權人往往有較強的訴訟實力,訴訟糾紛中所需要的事實及證據多為企業(yè)經營者持有,此即證據偏在(5)陳剛:《德國民事審前證據調查程序:兼談對我國民事訴訟制度改革的啟示》,《人大法律評論》,2000年第2期。。消費者保護法給予消費者特別保護的正當性,在于個別消費者行使權利進行訴訟常因財力、證據及專業(yè)能力的不足而處于不利地位(6)涂富秀:《消協組織公益訴訟的實踐檢視與進路優(yōu)化:16起案件的實證》,《華僑大學學報》(哲學社會科學版),2021年第1期。。當消費者提起訴訟時,可能面臨舉證困難的問題,應當給予消費者舉證責任減輕或是證據保全等方法,以確立雙方當事人的實質平等。此等保護消費者的差別化待遇,須有重大公益保護的考量,否則有違訴訟法上平等原則的要求。消費者團體訴訟的特征之一就是企業(yè)經營者與消費者之間存在相當的實力差距,更有學者認為這一特征應當以法律明文列為消費者訴訟規(guī)定的要件之一(7)張文郁:《論消費者保護訴訟》,《月旦法學雜志》,2016年第5期。。

從權利主張的角度來看,消費者因損害甚微,面對成本較大、證據偏在等情況而不愿利用訴訟尋求救濟,對其有針對性地構建不同的訴訟救濟制度是問題的關鍵,有必要將損害賠償請求權統合主張,以達到共通的爭點事實與法律問題的一并處理。

(二)程序運作之困境

我國民事訴訟法對于多數人糾紛的處理,設立代表人訴訟制度,對損害消費者利益的行為,設立消費公益訴訟制度。目前代表人訴訟在擴散型損害事件中難以發(fā)揮作用,消費公益訴訟也有種種障礙。消費者群體性損害救濟程序產生問題的理由可能為如下因素:

1.消費者團體訴訟制度的長期缺位

比較法層面上,消費者團體訴訟的類型分為不作為之訴、損害賠償之訴與撇去不法利益之訴三種(8)楊會新,王富世:《論公益訴訟對格式條款的規(guī)制》,《中國檢察官》,2019年第17期。。相較于已運行數年的共同訴訟制度,群體性訴訟制度尚有諸多待摸索之處,因此當事人更習慣于將共同訴訟作為消費者損害事件救濟的首選。擴散型損害事件中,多數、小額的受害者間的個別案件之所以統合于同一程序中處理,是因為這些個別案件具有共通的爭點存在,企業(yè)經營者的同一或同種違法行為不應當被法院判決作出相反的認定。然而,消費者之間素未謀面,僅因企業(yè)經營者有同一或同種類的違法行為,基于糾紛一次性解決的需要而結合,因此要求受害者彼此間互相信賴、授權消費者團體的機會可謂不大,且縱使授權消費者團體后,其人力、財力等資源是否足以應付繁雜冗長的訴訟程序亦未可知。

2.不作為請求權的類型單一

在《消費公益訴訟解釋》制定之初,對公益訴訟是否應當包括損害賠償請求頗有爭議,因此在第十三條明確列舉的請求權類型后面以一個“等”字作為保留,為將來請求權類型擴張預留空間(9)杜萬華:《最高人民法院消費民事公益訴訟司法解釋理解與適用》,人民法院出版社,2016年,第235頁。。由此可見,消費者小額損害事件中,損害賠償之訴并非無適用必要,僅因操作難度大、欠缺法律依據和配套制度等原因暫時不能適用。對于企業(yè)不法誘導詐騙與消費合同中包含不當條款要約承諾的行為,不作為之訴有防止消費者受到損害及預防損害擴大的效果,然而對未來行為的制止不足以充分救濟受損害的消費者,針對已經發(fā)生的損害仍然需要訴訟制度進行配合。因此,損害賠償請求權的加入是消費公益訴訟請求權類型擴張的必然結果。

3.公益與私益邊界的不當把握

對群體性損害事件的救濟目的在于實現眾多消費者的損害賠償,而損害賠償屬于私權性質,從權利實現的角度看,損害賠償之訴似乎不具有公益色彩,向消費者進行制度優(yōu)惠的傾斜,無非鼓勵消費者保護協會與受害的消費者積極利用訴訟程序,使企業(yè)經營者有所警惕(10)程新文,馮小光,關麗,李琪:《我國消費民事公益訴訟制度的新發(fā)展:〈最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》,《法律適用》,2016年第7期。。擴散型損害事件中,個別消費者的損害金額較小,甚至消費者不認為自己受到損失,但眾多消費者損失相加的確會造成巨大的社會損失;若因商品瑕疵致使危害的產生,受到損害的并非個別消費者,勢必會有為數甚多的同類事件發(fā)生。在消費關系中,企業(yè)經常處于強勢地位,不僅體現在合同簽訂中以格式化條款的方式排除不利于自己的約定,而且在消費糾紛的調解、訴訟程序中有較強的經濟實力和專業(yè)能力。因此,向消費者適度傾斜是維護社會公共利益的必然要求,有必要借由消費者群體性損害救濟程序的制度性保障,給予消費者在消費關系產生的爭議中較為優(yōu)勢的待遇,以平衡雙方之間的實力差距(11)劉俊海,徐海燕:《論消費者權益保護理念的升華與制度創(chuàng)新:以我國〈消費者權益保護法〉修改為中心》,《法學雜志》,2013年第5期。。故損害賠償之訴表面上是為解決個別消費者的損害賠償,但其程序設計上有利于凝聚多數消費者的損害賠償請求,使企業(yè)經營者考量到若違反消費者保護法的規(guī)定,未來可能面臨巨額的求償從而盡力遵守相關法規(guī),因此具有公益色彩。

4.起訴主體范圍的過度限制

目前我國提起消費公益訴訟的主體僅限于履行檢察職責的檢察院和規(guī)定的消費者保護協會,而消費公益訴訟的目的,是基于公共利益以解決多數人糾紛,因此該限制實屬過嚴(12)曹奕陽:《我國消費民事公益訴訟制度的完善與優(yōu)化:美國聚乙烯管道消費者集團訴訟案的啟示》,《江漢論壇》,2020年第7期。。立法選擇以消費者保護協會作為起訴主體的理由在于填補消費者與企業(yè)經營者之間訴訟地位上的不平等,再者,考慮到企業(yè)應訴涉及風評受損,如果由消費者一一訴訟對于中小企業(yè)負擔過重。然而縱使以法人作為被選定的主體,以傳統的當事人觀點而論,仍受到代表訴訟法理的拘束。代表訴訟法理,是指實體法的權利義務歸屬者雖未實際參與訴訟,由第三人于訴訟程序上攻擊防御,但該第三人的資格必須受到嚴格的限制(13)陳賢貴:《當事人適格問題研究》,廈門大學出版社,2013年,第89頁。。消費者保護協會雖非實體法權利義務歸屬之人,受章程規(guī)范的限制,理論上與消費者的利益是一致的,為避免包攬訴訟的產生,主體的范圍仍必須以利害關系是否一致作為選擇對象上的最大限制;但是,為了強調利害關系的一致性,不得不把選定人與被選定人的資格限制在消費者與消費者保護協會,其余公益財團法人卻無適用余地,無形中等于限縮了適用的法領域。如前所述,受害消費者彼此之間并無密切的關聯性,其為偶然因素而結合,難以期待其會自發(fā)組織尋求消費者保護協會的幫助(14)涂富秀:《消費民事公益訴訟中檢察機關支持起訴的現實與未來:基于29起案件的實證分析》,《南大法學》,2022年第4期。。雖然我國目前的消費者保護協會有公益社團法人的形態(tài),但是也不可能在發(fā)生消費者集體損害事件后要求所有的受害消費者均加入該訴訟。既然消費者公益訴訟是以傳統的當事人理論為基礎,擴大其機能以適用現代型糾紛事件,則法理思維上不應過于固守傳統的看法。

三、消費者群體性損害救濟程序的運行基礎

(一)訴訟實施權轉移的性質認定

消費者讓與賠償損害請求權的性質認定問題,學界立說不一,對應爭議也衍生出以下一些問題:第一,起訴時能否僅作出對賠償總額的請求,不逐一列明個別受害消費者的請求金額,并由法院作出對總額的裁判;第二,確定判決既判力是否及于讓與損害賠償請求權的消費者;第三,損害賠償訴訟敗訴的,讓與損害賠償請求權的消費者能否再以同一理由起訴請求法院就該損害賠償請求權是否存在進行審理(15)李友根:《論消費者協會公益訴訟的賠償損害請求權:對最高人民法院司法解釋立場的商榷》,《政治與法律》,2017年第9期。。對此,有如下幾個較為主流的看法:

1.債權信托讓與說

受有損害的消費者將損害賠償債權信托于消費者保護協會,使其以自己名義為消費者主張損害賠償請求權。終止讓與損害賠償請求權,就等于債權信托讓與的原有關系的終止,債權讓與為準物權行為,一經讓與立即發(fā)生效力,并無終止的問題。然而,消費者之所以將損害賠償請求權讓與消費者保護協會,在于消費者與消費者保護協會間有委任合同存在,而委任合同屬于繼續(xù)性合同,因此有終止的可能。也就是說,終止損害賠償請求權是指終止委任合同,消費者應向消費者保護協會作出終止委任合同的意思表示。消費者除了單方面向消費者保護協會終止委任合同外,還需在言詞辯論終結前通知法院,此行為類似撤回訴訟實施權的通知,因此讓與損害賠償請求權也有任意訴訟擔當的色彩,持債權讓與觀點的學者認為,訴訟信托與任意訴訟擔當是不同的概念,且兩概念之間有并存的可能(16)劉學在:《消費者團體訴訟的當事人適格問題之再探討》,《武漢大學學報》(哲學社會科學版),2015年第4期。。

2.訴訟信托說

該說認為,消費者保護協會取得損害賠償訴訟當事人適格的法理依據是基于訴訟信托,訴訟信托與任意訴訟擔當為不同的法律概念,且兩者間沒有并存的余地?；谌我庠V訟擔當而取得當事人適格的消費者保護協會,僅有訴訟實施權卻無實體法上的權利義務。訴訟信托中,受托人依信托行為取得信托財產時,在實體法上能夠以自己名義就財產權進行處分管理,在訴訟法上當然有訴訟實施權,且訴訟結果的實體權利義務歸于受托人,至于信托目的達成后,受托人應將財產權交還委托人的,屬于受托人與委托人的內部關系,與訴訟當事人之間沒有直接關系(17)崔澤森:《論訴訟信托和討債信托的效力:探討〈信托法〉第11條第4項》,《交大法學》,2021年第2期。。消費者保護協會應當將訴訟所得賠償扣除必要費用后交付讓與請求權的消費者,消費者讓與的并非單單為訴訟實施權,而是整個實體法權利,其與消費者保護團體之間成立的應當是訴訟信托法律關系。

3.任意訴訟擔當說

該說認為消費者保護協會取得損害賠償訴訟的當事人適格,是基于任意的訴訟擔當(18)肖建國,黃忠順:《消費糾紛解決:理論與實務》,清華大學出版社,2012年,第301頁。。任意訴訟擔當與訴訟信托并無差別,兩者均指同一種概念,消費者保護協會受讓損害賠償請求權是指受害消費者僅讓與訴訟實施權,債權本身仍屬于消費者所有,消費者在言詞辯論終結前終止讓與損害賠償請求權的,應當理解為訴訟實施權的撤回。因此,不論消費者保護協會勝訴或敗訴,損害賠償團體訴訟確定判決的效力均及于讓與損害賠償請求權的消費者,此時該消費者不得再就同一理由提出損害賠償訴訟,否則屬于重復起訴,法院應當裁定駁回。

以上學說之爭產生的問題是,訴訟信托的概念是否等同于任意訴訟擔當,兩個概念究竟如何區(qū)別。訴訟信托是以移轉實體法權利為前提,任意的訴訟擔當則僅移轉訴訟實施權,第三人有行使訴訟的權限而沒有實體法權限(19)黃忠順:《法定訴訟擔當的基本范疇研究》,《法治研究》,2012年第2期。。按立法本意看,以訴訟為目的的信托關系建立與信托制度目的相違背,應當予以禁止。中國臺灣地區(qū)的“信托法”為遏止包攬訴訟,禁止信托以進行訴訟為主要目的,因損害賠償訴訟的訴訟信托,其目的在于保護社會公益及受害消費者的利益,且立法已對于具有起訴資格的消費者保護協會明文規(guī)定,并無包攬訴訟的弊端,因此消費者讓與損害賠償請求權的行為有效。照此說法,消費者保護協會是以權利人的地位為自身的權益進行訴訟,按照既判力的相對性,損害賠償團體訴訟的判決效力僅及于訴訟當事人,并未及于消費者,至于消費者保護協會是否將損害賠償金額交付消費者,屬于內部問題。另外,讓與損害賠償請求權的消費者已非債權請求權人,不得再行主張損害賠償請求權。按照訴訟信托說的觀點,消費者保護協會是形式上的權利人,故若已經表明受害消費者及其損失后,可以單一的受損總額作為訴訟請求,實際損害賠償額的分配屬于受害消費者與消費者保護協會之間的法律關系(20)杜樂其:《消費民事公益訴訟損害賠償請求權研究》,《法律科學》,2017年第6期。。損害賠償團體訴訟以訴訟經濟作為制度目的之一,總額請求有助于一定程度上減緩法院審理的繁雜性,消費者保護協會基于處分權主義提出訴訟請求,達成損害賠償團體訴訟追求訴訟經濟的趣旨。但訴訟信托說的缺點在于個別受害消費者并非訴訟當事人,因此不得持勝訴確定判決自行申請強制執(zhí)行,必須依照消費者保護協會的方案將賠償金進行分配,將程序又繁雜化。按照任意訴訟擔當說的觀點,因讓與損害賠償請求權的受害消費者也同為損害賠償團體訴訟確定判決之既判力所及,消費者理論上可以自行持勝訴確定判決申請強制執(zhí)行,缺陷在于訴訟請求不能以總額形式提出,消費者保護協會原則上仍需就個別受害消費者的損害額逐一列明,法院也需一一在主文中裁判。

(二)擴散型損害救濟的模式探析

對于群體性損害事件,域外發(fā)展出不同類型的救濟制度。美國的共通問題型集團訴訟屬于處理擴散型損害事件的典型制度,而近年來更多大陸法系、英美法系國家和地區(qū)采用分階審理制,如日本在2013年頒布的《消費者裁判程序特別法》中即采取二階段的審理制?？傮w來說,大概可分為如下幾種訴訟模式:

第一,選擇加入制,指消費者群體性損害救濟程序的參與成員基于自由意志選擇加入。消費者保護協會基于消費者的明確授權,作為非權利人成為訴訟代表人,就消費者作為訴訟標的的法律關系進行訴訟上的攻防。選擇加入制以尊重權利人的意愿為核心,適用于受害者特定且損害情形不一致、難以抽象定型的案件。中國臺灣地區(qū)以選擇加入制應對擴散型損害事件,認為只有權利歸屬者才能決定自己權利行使的方式。通常選擇加入制需要考察權利人與訴訟代表人之間是否有足夠的信賴關系,其關鍵在于權利歸屬者的意愿。

第二,選擇退出制,指未經權利人的事前同意,將其劃為群體性損害救濟程序的成員,除非其明確表示退出該程序,否則最終受到法院判決的既判力所及(21)熊躍敏:《消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析》,《中國法學》,2014年第1期。。共通型集團訴訟即為選擇退出制,采用擬制集團的立法技術,通過法律規(guī)范集團的特征,進而將具有該特征的潛在受害者視為集團,能夠解決擴散型損害事件中消費者起訴動力不足的問題(22)曹奕陽:《我國消費民事公益訴訟制度的完善與優(yōu)化:美國聚乙烯管道消費者集團訴訟案的啟示》,《江漢論壇》,2020年第7期。。在訴訟程序中進行集團擬制的目的,在于避免因擴散型損害事件中消費者授權動機不足,使消費者保護協會的有限資源得以重點利用,并將共通爭點與個別爭點進行區(qū)別,以提高法院審理的效率。

第三,二階段審理制,指面對消費者群體性糾紛事件中擴散型損害的特點,以二階段的分階模式作為主要結構。第一階段為共通義務確認訴訟,由法律規(guī)定的消費者保護團體作為適格原告,就其對于消費者的共通義務存在與否向法院提出確認訴訟。第一階段勝訴后,再由消費者授權消費者保護團體加入第二階段的簡易程序,即對象債權確認,對個別消費者的受害金額進行認定,以高效率達到權利的救濟(23)許士宦:《民事訴訟法》(上),臺灣新學林出版股份有限公司,2016年,第317頁。。這種模式的優(yōu)點在于將具有共通爭點的消費爭議進行集中審理,以達到糾紛一次性解決的目的,使司法資源得到有效利用,且利用簡易程序能夠減輕企業(yè)的應訴負擔,降低訴訟程序中消費者時間、金錢、精力等成本。

選擇加入制具有簡化當事人的功能,同時也能保障權利人的合法聽審權。替代權利人參與訴訟的代表人是由權利人在理性思考的選擇后所產生,權利人為自己的選擇負責。選擇退出制中代表訴訟主體的起訴不需要消費者的事先授權,以避免耗費大量時間進行起訴前的準備,并且將消費者群體性損害事件區(qū)分為具有支配性的共同事實及法律上原因與消費者的個人爭點,使法院的審理更有層次及效率。兩者的缺點在于,選擇加入制聚集多數消費者的請求權有一定困難,權利的合并與金額的追加也會造成程序遲延,選擇退出制下消費者的人數與損害金額在程序的推進過程中始終處于浮動狀態(tài),且二者都有利用率低以及引發(fā)濫訴的問題。另外,選擇退出制的難點在于當事人的恒定與損害額的認定問題,整個消費者團體是由立法擬制而成,成員在起訴至言詞辯論終結階段難以掌握。為保障個別的受害消費者,不能完全忽略個人爭點與損害額,程序的設計即必須將共同面與個別面均考慮進去。二階段審理制與選擇退出制都采用了擬制集團,訴訟代表人對于訴訟標的法律關系的實現有相對應的利益,對權利人有充分代表性,權利人有行使權利的機會。二階段審理制中受害消費者能夠特定,且損害額可以合理地預估。就訴訟代表主體的選擇,考慮到消費者群體性損害事件中當事人之間的不平等地位,應當以消費者保護協會為訴訟主體較為妥當。通過消費者保護協會與受有損害的消費者之間的訴訟請求具有典型性,由消費者保護協會作為訴訟代表人,由其通知確認的擬制集團中的消費者,消費者再自行選擇是否退出訴訟。

四、消費者群體性損害救濟程序的具體構架

由前述可知,我國代表人訴訟、消費公益訴訟等消費者群體性損害救濟程序適用擴散型損害確有不足之處,無法使受害消費者的需求達到最大滿足。就擴散型損害事件而言,對具體的訴訟結構再造并不是推翻原有救濟程序,而是彌補現存的消費者公益訴訟在解決擴散型損害事件上的不足。由于群體訴訟的集團性與非純粹私益性的特點,個別起訴實際上缺乏經濟效益,因此需要創(chuàng)設性地將訴訟實施權賦予消費者保護協會。對消費者的保護受政策與法律理念等多種因素影響,不能以單一的視角剖析,分類型雙階段式結構即是在現存的消費者集體損害救濟程序體系的基礎上,以幫助消費者完成權利實現為目的的制度設計。

(一)類型一:消費者特定,損害發(fā)生的內容不同

當擴散型的損害中受害消費者能夠特定,而損害發(fā)生的內容不同時,以尊重權利人意愿為核心的代表人訴訟制度適用于該類型的糾紛,這實際上是以承認任意的訴訟擔當為前提。我國目前規(guī)定了幾種法定訴訟擔當情形,如債權人代位訴訟、股東代表訴訟等,對于任意的訴訟擔當仍然持審慎的態(tài)度。從我國民訴法體系看,代表人訴訟制度其實是融合日本選定當事人制度和美國集團訴訟制度的產物,更適宜解決此類群體性訴訟問題,2021年的康美藥業(yè)案就是投資者“默示加入,明示退出”形式的代表人訴訟典型案例,標志著中國式集體訴訟司法實踐成功落地(24)李成斌:《金融消費者公益訴訟問題探究》,《法律適用》,2022年第3期。。由于擴散型損害事件的受害者眾多,實際上不能期待所有消費者都親自參與訴訟程序展開攻擊防御,共同參與訴訟的當事人選任同一訴訟代理人進行訴訟,是基于其自由意志選擇,以授權的方式加入訴訟程序。不同的是,消費者可以選定消費者保護協會,而代表人訴訟制度的訴訟代表人不能指定消費者保護協會,只能在當事人中選擇。但是,群體性消費者損害救濟具有非純粹私益性的特點,而消費者保護協會設立的宗旨帶有公益性,且受到立法與行政的管控,以消費者保護協會作為訴訟代表人,可以填補受害消費者與企業(yè)經營者訴訟地位上的不平等(25)黃忠順:《論公益訴訟與私益訴訟的融合:兼論中國特色團體訴訟的融合》,《法學家》,2015年第1期。從確定判決既判力的角度出發(fā),消費者保護協會的起訴應訴不但必須由消費者的明確授權產生,在法律上也要具有充分代表性,確定判決既判力的擴張才有正當性基礎。因此,為應對消費者糾紛的集團性、權利創(chuàng)設性要求,應當賦予消費者保護協會當事人適格,承認其損害賠償請求權的正當性,將多個人的權利聚集在同一訴訟程序中,消費者保護協會在訴訟中就權利人的個別權利一一主張,法院也可就特定消費者的損害及其程度、賠償數額一一進行認定。

(二)類型二:消費者不特定,損害發(fā)生的內容類似

當擴散型的損害使得受害消費者無法特定,但損害發(fā)生的內容類似時,訴訟結構可以是消費公益訴訟加上追加賦予訴訟實施權的模式。消費者保護協會起訴后,法院確認該消費糾紛存在支配性的共同事實與法律上的原因,通過消費者授予消費者保護協會訴訟實施權,補充其提出消費公益訴訟的正當性。雖然在第一階段的起訴前既未經過消費者的授權,消費者保護協會也沒有糾紛管理權,僅憑兩者之間的利害關系以及確保權利人行使權利的機會就賦予其當事人的地位,其正當性確實略顯不足,但是這種方式將審理的重點放在共通的事實與法律問題上,確實有助于擴散型損害的救濟(26)黃忠順:《消費者集體性損害賠償訴訟的二階構造》,《環(huán)球法律評論》,2014年第5期。。這種做法的前提,一是消費者保護協會與受害消費者群體之間的利害關系是否一致,二是第三人行使權利的保障機制。消費者保護協會代表消費者群體提出共通義務確認的正當性基礎,在于從消費者權益保護的目的看,所要保障的是希望填補小額損害的消費者,降低其權利實現過程的障礙,而非救濟所有遭受到同種類侵害的消費者(27)李友根:《論消費者協會公益訴訟的損害賠償請求權:對最高人民法院司法解釋立場的商榷》,《政治與法律》,2017年第9期。。在消費者群體性損害救濟程序的構造上,必須承認現代型訴訟的獨特性。以擴散型損害事件而言,既然《消保法》的趣旨在于幫助消費者權利的實現,一定程度地放寬立法措施是合理且必要的。在這樣的前提下,第一階段的準備與第二階段相互牽連,第二階段中的授權使得消費者得以特定,損害額可以進行合理預估。當第一階段消費者保護協會敗訴時,按照訴訟擔當之要義,消費者保護協會的起訴并非基于消費者的授權,因此第二階段不會啟動,敗訴判決的既判力不因此及于消費者,消費者仍有單獨提出訴訟的權利。

相對于代表人訴訟來說,這種做法有以下幾個特點:第一,消費者保護協會提起損害賠償之訴不需要個體消費者的事先授權;第二,消費者除了在規(guī)定期間選擇退出程序的,均受到確定判決的既判力所及;第三,消費者群體的損害一定程度上得以總額認定;第四,法院審理的重點在于共同事實與法律上的問題,對于此種不特定的多數損害賠償請求權集合體的糾紛,法院裁判效率得以提高。

(三)公示公告制度的適用

消費者群體性損害賠償訴訟中,不論當事人是否特定,都有因同一原因事實而有共同利益的多數人申請并案請求的可能。為節(jié)約司法資源,避免同案不同判,公示公告制度得以適用,其目的在于加強代表人訴訟、消費公益訴訟制度的機能。就群體性損害事件而言,除了消費者選擇在訴訟起訴前加入之外,也存在著在訴訟審理中加入的可能。

首先,公示公告制度適用的前提。不論消費者保護協會作為訴訟代表人或損害賠償權的歸屬主體,還是以訴訟擔當的方式加入訴訟,均以擴大選定當事人的范圍、達到糾紛一次性解決為目的(28)盧穎:《論消費者團體公益訴訟既判力的擴張》,《上海對外經貿大學學報》,2017年第5期。。通常受害消費者之間并無特別強烈的信賴關系,因此將自身的訴訟實施權授予他人,實際上存在操作上的困難,而公示公告制度卻是以訴訟審理中的案件為適用前提,針對現代型糾紛事件對立當事人不平等性的特點。

其次,公示公告制度適用的時間點。公示公告的目的在于多數具有共通利益的人得以追加選定,而追加選定難免造成一定程度上的程序延滯,站在糾紛一次性解決的立場,雖然允許合理范圍內的程序延滯,但公示公告的時間點非常重要(29)許士宦:《訴訟參與與判決效力》,臺灣新學林出版股份有限公司,2010年,第55頁。。公示公告應在法院已就多數人的共通爭點確定存在后才能啟動,以起到節(jié)約司法資源與糾紛一次性解決的效果。多數人的共通爭點于案件具有關鍵性,在共通爭點已經由法院確認后,消費者再通過公示公告作出并案請求,難免會有搭便車的嫌疑,因此公示公告的適用應尊重原消費者的意思,法院酌情進行考慮,以求追加選定當事人與被選定人間的利益平衡。

最后,為避免訴訟代表人與追加選定人之間有坐享他人成果的疑慮,公示公告制度所依附程序的代表主體,應當是消費者保護協會這類公益團體,因為其本身的目標或章程設立的宗旨就是保護公眾利益,那么縱使公示公告并案請求的申請是在共通爭點已經法院確認后才提出,也并未降低公益團體在訴訟程序中的必要性。

(四)重復起訴問題的處理

若消費者已經先行起訴,后又將損害賠償請求權移轉給消費者保護協會,而消費者保護協會起訴時,受理前后兩個訴訟的法院應如何處理?消費者在移轉損害賠償請求權后,是否可以根據《消費者公益訴訟解釋》第9條的規(guī)定另行起訴?該問題依然涉及損害賠償訴訟的階段定性。

消費者起訴后,移轉請求權予消費者保護協會的,以訴訟信托的角度分析,基于當事人恒定原則,消費者將成為訴訟標的之法律關系的權利移轉給消費者保護協會,對前訴沒有影響,法院應通知消費者保護協會主張承受訴訟,無須另行起訴,受讓的其他消費者損害賠償請求權因訴訟請求的同一基礎事實,可以申請訴的追加。以前文建議的訴訟擔當的角度分析,既然消費者已經移轉訴訟實施權給消費者保護協會,那么消費者脫離訴訟,受讓損害賠償請求權的消費者保護協成為訴訟的當事人。消費者保護協會成為原告后,除了原告的訴訟實施權外,也受讓了其他消費者的訴訟實施權,訴訟請求具有事實上的共通性與關聯性,原訴訟中主張的事實與證據在后訴中能夠加以利用,因此可以認為是追加訴訟。此時,受理后訴的法院應當先向消費者保護協會闡明前訴的原告,并于前訴中主張其受讓的全部損害賠償請求,若消費者保護協會仍不進入前訴,因兩訴之間的關系為訴的客觀合并,法院認為消費者保護協會有重復起訴嫌疑的,僅需駁回前訴原告移轉的部分即可。移轉請求權予消費者保護協會后消費者再行起訴的,后訴中的消費者不具有訴訟實施權,法院應當裁定駁回。