閔長毅

[提要] 面對復(fù)雜的毒品犯罪情勢，我國現(xiàn)行禁毒刑事政策在刑事立法方面存在擠占司法資源、激勵不相容、刑罰邊際威懾力遞減等缺欠，在刑事司法方面存在罪刑信息不對稱、嚴(yán)重負(fù)外部性、司法資源配置失衡及預(yù)期懲罰威懾力低等不足。在禁毒司法成本既定與禁毒司法負(fù)荷繁重的約束性語境之下，這些缺欠和不足使得現(xiàn)行重刑化禁毒刑事政策未能實現(xiàn)毒品犯罪治理績效最大化。從經(jīng)濟(jì)效率視角來看，推動現(xiàn)行禁毒刑事政策優(yōu)化的具體路徑包括：明確罪刑信息以指引毒品犯罪供給，加大適用罰金刑而減少適用死刑，提高刑罰確定性而降低刑罰嚴(yán)厲性，認(rèn)真對待誘惑偵查的負(fù)外部性效應(yīng)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一種分析工具，具有分析問題的廣泛適應(yīng)性與強大解釋力等獨特優(yōu)勢，“能對各種各樣的人類行為作出統(tǒng)一的解釋”[1](P.7)。過往對禁毒刑事政策問題的研究，大多基于文本主義等傳統(tǒng)法學(xué)視角，忽視了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋功能與效率價值?！敖?jīng)濟(jì)效率”可以解釋法律制度結(jié)構(gòu)，討論法律領(lǐng)域的特殊問題。[2](P.9)結(jié)合我國禁毒實踐，法經(jīng)濟(jì)學(xué)亦能夠解釋禁毒刑事政策的實際運行過程及真實效果，有助于提高禁毒刑事政策的適應(yīng)性和效率，進(jìn)而實現(xiàn)禁毒刑事政策的良性變遷。本文擬從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角對重刑化禁毒刑事政策存在的缺欠予以剖析，為禁毒刑事治理的優(yōu)化提供切實有效的注解，藉此對我國現(xiàn)行禁毒刑事政策路徑調(diào)整進(jìn)行系統(tǒng)性探究，以期對我國毒品犯罪治理提供參照。

一、問題：現(xiàn)行禁毒刑事政策的治理績效存在不足

毒品犯罪的有效治理是新時代國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分，事關(guān)國家安危、民族興衰、人民福祉。長期以來，我國采取重典治毒、嚴(yán)厲懲罰的重刑化禁毒刑事政策。然而，透過歷年毒品形勢報告分析發(fā)現(xiàn)(見圖1、圖2)，①在既定禁毒司法成本與禁毒司法負(fù)荷繁重的背景下，現(xiàn)行重刑化禁毒刑事政策未能充分實現(xiàn)毒品犯罪治理績效最大化：一方面，雖然近幾年毒品犯罪案件數(shù)量呈下降之勢，但毒品案件總量依然較多；另一方面，吸毒人員總量雖然增速放緩，但數(shù)量依舊十分龐大。不難發(fā)現(xiàn)，即使近幾年毒品犯罪案件與毒品濫用規(guī)模呈現(xiàn)連續(xù)下降的良好態(tài)勢，但考慮到“當(dāng)前毒品販運問題網(wǎng)上和網(wǎng)下交織更為緊密，毒品市場向線上延伸，錢毒分付、人物分離交易模式和‘互聯(lián)網(wǎng)+物流寄遞’非接觸式販毒手法增多，勾連交易、毒資流轉(zhuǎn)、運送毒品方式呈現(xiàn)新特點?！盵3]等因素，毒品犯罪情勢仍須高度重視，禁毒司法部門仍不能忽視我國毒品犯罪治理效能依然具有較大提升空間的現(xiàn)實?？梢哉f，懲治毒品犯罪仍然任重而道遠(yuǎn)，毒品治理績效有待進(jìn)一步提升，禁毒刑事政策有待進(jìn)一步優(yōu)化。

圖1 中國2011年—2021年毒品犯罪案件匯總

圖2 中國2011年—2021年吸毒人員數(shù)量匯總

同時，國際毒品產(chǎn)量居高不下的現(xiàn)狀也對我國禁毒刑事政策提出了更高要求。面對新的毒品犯罪情勢和諸多禁毒風(fēng)險挑戰(zhàn)，欲完善中國特色毒品治理體系，實現(xiàn)毒品犯罪治理績效更優(yōu)化，現(xiàn)行禁毒刑事政策革新路徑何在？回應(yīng)這個問題，必須首先思考現(xiàn)行禁毒刑事政策究竟存在哪些缺欠及其成因。因為，只有對現(xiàn)行禁毒刑事政策進(jìn)行實踐反思，洞悉和淘汰禁毒刑事政策中不符合禁毒實踐要求的部分，進(jìn)而克服現(xiàn)行禁毒刑事政策存在的缺欠和不足，方能提高長期毒品治理績效的涵蘊。

二、原因：重刑化禁毒刑事政策的缺欠

從經(jīng)濟(jì)效率角度來看，內(nèi)置于現(xiàn)行禁毒刑事政策框架下的各種激勵雖在提高法律效果和社會效果方面起著一定作用，但這種重刑化的禁毒刑事策略仍存在一定的缺欠，正是這種缺欠導(dǎo)致禁毒治理績效存在不足。以下分別從立法和司法兩個方面對現(xiàn)行禁毒刑事政策的缺欠及其成因進(jìn)行剖析。

(一)刑事立法方面的缺欠

1.低入罪標(biāo)準(zhǔn)過度擠占司法資源

《刑法》第347條規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，無論數(shù)量多少，不以純度折算(適用死刑除外)，均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。結(jié)合司法實踐分析發(fā)現(xiàn)，零包販毒等輕刑案件占據(jù)了毒品犯罪案件較大比例。筆者通過北大法寶法律信息庫，以“毒品”為案由，以“全文”為檢索范圍，進(jìn)行檢索，獲得2016年至2020年四川省涼山州地區(qū)的毒品犯罪一審判決書信息：2016年至2020年毒品犯罪被告人分別為920人、1300人、903人、695人、327人，被判處三年及三年以下有期徒刑的分別為645人(占比70.11%)、926人(占比71.23%)、555人(占比61.46%)、294人(占比42.30%)、108人(占比33.03%)。該統(tǒng)計結(jié)果表明該地區(qū)輕刑毒品犯罪占比高，說明輕刑毒品案件消耗了該區(qū)禁毒司法機關(guān)的較多司法資源。毒品交易系自愿進(jìn)行，毒品之惡主要指毒品濫用之危害，主要存在于毒品的消費環(huán)節(jié)，非走私、販賣、運輸、制造等生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)。毒品犯罪行為的性質(zhì)是否嚴(yán)重、是否值得動用刑罰懲罰，與毒品的數(shù)量、含量、類型及成分等因素息息相關(guān)。[4](P.42)同時，刑法的目標(biāo)亦非對社會上存在的毒品犯罪全部予以消滅，而是通過法律治理與整體控制使毒品犯罪行為處于社會能夠容忍的水平。對此，本文以最具代表性的販賣毒品罪為例對毒品犯罪最優(yōu)行為水平問題予以闡釋。

在圖3中，橫軸表示販賣毒品行為量，縱軸表示販賣毒品行為的成本/收益，向下傾斜的曲線MB表示每增加一單位的販賣毒品行為量而增加的相應(yīng)額外收益。當(dāng)社會上販賣毒品行為量較少時，販賣毒品便能為行為人帶來較高收益，比如販毒行為剛出現(xiàn)時，由于未受懲罰或是偶然性懲罰，基于高收益則會吸引更多人從事販賣毒品行為；當(dāng)販賣毒品行為量增加時，大量毒品流入社會，導(dǎo)致供給增加(SC變?yōu)镾C1)，毒品市場均衡價格下降，毒品交易的邊際收益便會遞減。在圖4中，向上傾斜的曲線SC表示販賣毒品行為的邊際社會成本。當(dāng)販賣毒品行為量較為稀少時，人們難以明顯感覺到其負(fù)面效應(yīng)，禁毒司法機關(guān)也不會投入大量司法資源予以打擊。此時販毒的邊際社會成本相對較低，甚至可能低于販毒的邊際收益。例如，司法機關(guān)過分關(guān)注毒品供給端而忽略毒品濫用治理，吸毒人數(shù)依然眾多。由于供不應(yīng)求，毒品價格過高而導(dǎo)致巨額利潤，販毒收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于販毒成本。而當(dāng)社會上販賣毒品行為量增加時，人們對于毒品的危害性感知便越發(fā)明顯，不安全感增加。如果販賣毒品行為不能獲得應(yīng)有制裁，毒品的危害性效應(yīng)便會繼續(xù)擴大，將嚴(yán)重影響人們的生產(chǎn)生活，有損社會總體福利。同時，面對日益嚴(yán)峻的毒品犯罪情勢需要，投入大量司法資源來發(fā)現(xiàn)、逮捕和懲罰毒販，便成為禁毒司法機關(guān)的必然選擇。因此，伴隨販毒行為量增多，社會成本將急劇上升，不僅包括毒品給社會帶來的凈損害、禁毒司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)、逮捕及懲罰毒犯的司法成本，還包括社會中的人們對這種法律及倫理所禁止行為的厭惡，以及遭受刑罰懲罰的販賣毒品行為人本人所承受的負(fù)效用，如失去自由的痛苦、刑罰的恥辱等。

圖3

圖4

當(dāng)販賣毒品行為的邊際收益大于或等于其邊際社會成本時，該行為由于增加了社會福利而被認(rèn)為有效率。如圖4所示，販毒行為的最優(yōu)數(shù)量為Q1點。但是對僅具有限理性的具體販毒行為人而言，在決策實施販毒行為時并不能對其社會成本做出及時有效反應(yīng)，其最優(yōu)販毒行為量非處于Q1點水平上。理由如下：第一，行為人決策時不會考慮行為可能引致的社會凈損害；第二，即使考慮到法律制裁的可能性，以及社會對其所實施的法律禁止行為的厭惡，但其被發(fā)現(xiàn)和懲罰的概率總是低于1(即有逃脫制裁可能性)。因此對販毒行為人構(gòu)成約束的成本曲線SC1低于社會成本曲線SC，從而使其實施的最優(yōu)販毒行為數(shù)量移至Q2點水平。此處販毒行為邊際社會成本大于邊際收益，顯然無效率。當(dāng)社會中的販毒行為量處于無效率水平，國家通過刑法強制干預(yù)以增加毒犯的約束成本便成為必要。一方面可以提高懲罰可信度：加大對警力、裝備等禁毒司法資源投入，以提高毒品犯罪行為被發(fā)現(xiàn)、逮捕和懲罰概率；另一方面提高懲罰嚴(yán)厲度：擴建監(jiān)獄、適用較長自由刑及數(shù)額較大罰金等。禁毒司法資源投入的遞增，可將販毒行為人自我感知的成本約束線SC1向左上不斷接近SC(增加數(shù)量等于垂直線段AB的長度)，從而使社會中能夠容忍的最優(yōu)販賣毒品行為量重新回復(fù)至Q1點有效水平。

在我國刑事立法堅持既定性又定量以降低犯罪數(shù)量與犯罪率的模式之下[5](P.118)，現(xiàn)行刑法對毒品犯罪行為入罪標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于毒品數(shù)量與含量的限制意義完全忽視，“一刀切”式的不計司法成本的立法精神，是國家對毒品犯罪治理力求處罰零門檻、嚴(yán)格禁止毒品交易的明確表達(dá)。但考慮到司法資源并非無限，資源的使用意味著存在機會成本，只能在具有競爭性的不同司法途徑之間進(jìn)行有限調(diào)配，彼此競爭。較低的入罪門檻需要較多的禁毒司法成本投入，意味著對其他領(lǐng)域司法資源的擠占，勢必會削弱其他領(lǐng)域的司法，易導(dǎo)致毒品犯罪領(lǐng)域出現(xiàn)過度威懾，而其他領(lǐng)域出現(xiàn)威懾不足的情形。

2.死刑配置導(dǎo)致激勵不相容

法律通過懲罰力度和范圍對個人行為提供激勵機制。[6]盡管廢止死刑成為世界主要潮流，包括我國在歷次刑法修正案中陸陸續(xù)續(xù)取消了部分犯罪的死刑配置，但仍保留了毒品犯罪的死刑適用。我國現(xiàn)行《刑法》對走私、販賣、運輸、制造毒品行為配置的最高刑為死刑，結(jié)合《刑法》第48條第1款“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”之規(guī)定，表明將走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪視為罪行極其嚴(yán)重行為，意圖以最嚴(yán)厲的刑罰激勵行為人不去或不敢實施毒品犯罪行為。然而，對毒品犯罪配置死刑不僅與罪刑相適應(yīng)原則捍格不入，更易導(dǎo)致“刑罰的對象正是它自己造成的犯罪”的問題發(fā)生，產(chǎn)生激勵不相容的負(fù)面后果。[7](P.65)因為，潛在毒品犯罪行為人作為理性經(jīng)濟(jì)人，不僅要面臨是否實施毒品犯罪行為的決策，還要面臨在決意實施犯罪的情況下，是選擇較輕還是較重的毒品犯罪情節(jié)。而相關(guān)分散主體的決策依據(jù)就在于刑罰制裁的邊際威懾，即更嚴(yán)厲的刑事制裁是否能夠威懾住更嚴(yán)重的毒品犯罪。如果一個更嚴(yán)重的情節(jié)并非與一個更嚴(yán)厲的預(yù)期制裁相對應(yīng)，那么行為人完全有可能選擇對自身有利而對社會產(chǎn)生更大負(fù)外部性的毒品犯罪行為。②

如果毒品犯罪的刑事制裁結(jié)構(gòu)有足夠邊際威懾力，那么該制裁能夠?qū)φ谶M(jìn)行犯罪的行為人形成放棄更大負(fù)外部性行為的激勵。而對走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪行為配置死刑，卻可能破壞刑罰的邊際威懾力，導(dǎo)致危害更嚴(yán)重的惡性毒品犯罪數(shù)量增加，損害社會總體福利。因為“罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于逃避刑罰?！盵7](P.77)例如，走私、販賣、運輸、制造毒品數(shù)量遠(yuǎn)超死刑適用的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，由于抗拒行為并不會增加毒品犯罪邊際成本——反正被抓都是死路一條，但卻可能給行為人帶來邊際收益——暴力抗法有可能逃脫懲罰，那么行為人通過暴力抗拒檢查、拘捕等手段逃避偵查的可能性便大為增加。③行為人對極刑的過度反應(yīng)必將誘發(fā)更嚴(yán)重后果，抑或?qū)е聜刹樾式档?，毒品犯罪黑?shù)增大。正是基于有效激勵的考量，刑罰的邊際威懾對刑事懲罰的嚴(yán)厲程度形成制約。

3.對毒品再犯從重處罰致刑罰邊際威懾效用遞減

實務(wù)中，毒品再(累)犯現(xiàn)象較為突出，在毒品犯罪中數(shù)量多、占比大。如筆者通過北大法寶法律信息庫，以“毒品”為案由，以“全文”為檢索范圍，進(jìn)行檢索，對分別對2017年與2020年四川省涼山州地區(qū)的毒品犯罪一審判決書信息進(jìn)行統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)2017年毒品犯罪總?cè)藬?shù)1300中，再犯數(shù)量達(dá)345起，占比達(dá)26.54%，2020年毒品犯罪總?cè)藬?shù)327中，再犯數(shù)量達(dá)86起，占比達(dá)26.3%。這說明，對毒品再犯從重處罰的策略并未有效遏制毒品再犯，而有效規(guī)制毒品再(累)犯對毒品治理績效的提升至關(guān)重要。

累犯較之于初犯，系明知故犯、一犯再犯，主觀上已形成一定的犯罪習(xí)癖，犯罪人格較難矯正，其再犯可能性相對較大。[8](P.121)從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，我國現(xiàn)行累犯制度對累犯從重處罰是有效率的：一是累犯較之于初犯更重視犯罪效用，對其進(jìn)行過高“收費”有利于抑制其對犯罪的需求；二是累犯再次實施犯罪行為使其與初犯、偶犯自動區(qū)分，有針對性地施以更嚴(yán)厲的懲罰可以提高制裁效益并降低懲罰成本；三是對累犯再次懲罰的邊際效應(yīng)遞減，其威懾力相對于等量初次懲罰隨之減小，只有適度提高再次懲罰的量度，才能確保威懾力不減。[9]而我國刑法在一般累犯之外又專設(shè)毒品再犯規(guī)定，突破了累犯關(guān)于時間條件“后罪系在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免的5年之內(nèi)再犯”的約束，使毒品再次犯罪評價體系不受時間限制，拉長了毒品再犯評價體系。在刑罰邊際威懾效用本身就存在遞減規(guī)律的情況下，通過過度延長毒品再犯評價周期而無限增大刑罰力度來遏制毒品犯罪的意圖，只會導(dǎo)致刑罰邊際威懾效用進(jìn)一步遞減，反而不利于遏制毒品再犯。

再者，對犯有走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪，在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免之后5年內(nèi)，再犯其他任何類型的毒品犯罪，均同時適用關(guān)于累犯與毒品再犯之規(guī)定，且量刑時的從重處罰幅度更大。④這表明立法者通過提高再次懲罰的量度，對毒品再犯收取“高額費用”，保持高度威懾，以進(jìn)一步遏制社群對毒品犯罪的需求。但同時適用關(guān)于累犯與毒品再犯之規(guī)定涉嫌對同一事實多次否定性評價，有違“任何人不因同一犯罪再度受罰”精神，對此應(yīng)予警惕與糾正。

因此，對毒品再犯從重處罰的規(guī)定突破了累犯制度的時間約束條件，涉嫌重復(fù)評價，既拉長了再犯評價周期，亦引致刑事懲罰的邊際威懾力遞減，反而不利于嚇阻毒品再犯。對毒品再犯一律從重處罰，是否合理，值得商榷。

(二)刑事司法方面的不足

1.泛化追訴范圍導(dǎo)致罪刑信息不對稱

禁毒司法實踐如過度擴大解釋、大量使用推定等靈活的司法技術(shù)，易導(dǎo)致毒品認(rèn)定范圍傾向于不斷擴張，毒品犯罪追訴范圍不斷泛化，罪刑法定原則不斷被突破，進(jìn)而導(dǎo)致罪刑關(guān)系混亂。一方面，有關(guān)毒品認(rèn)定的司法解釋明顯突破刑法條文應(yīng)有之義，超越擴張解釋的合理范疇，涉嫌類推解釋。如2012年《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條規(guī)定，將為加工、提煉制毒物品而購買麻黃堿類復(fù)方制劑，攜帶、運輸及郵寄麻黃堿類復(fù)方制劑進(jìn)出境的行為認(rèn)定為制造毒品罪，將制造制毒物品的預(yù)備行為解釋成制造毒品罪的預(yù)備行為。嚴(yán)格意義上講，該行為性質(zhì)僅屬于“制造制毒物品”的預(yù)備行為，非制造毒品罪的預(yù)備行為。另一方面，推定的大量使用，既包括客觀事實的推定(如2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》指出，對于從販毒人員住所、車輛等地方查獲的毒品，除非確有證據(jù)證明其并非用于販賣，否則將被認(rèn)定為用于販賣的毒品，對販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定被允許使用推定)；也包括主觀明知的推定(如2007年《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條規(guī)定，只要具備相應(yīng)情形，除非毒品犯罪行為人能夠做出合理解釋，都被認(rèn)定為明知中的應(yīng)當(dāng)知道，這實際上導(dǎo)致毒品犯罪行為人主觀認(rèn)定的嚴(yán)格責(zé)任泛化)。推定的大量使用，加重了毒品犯罪人舉證責(zé)任，減輕了追訴機關(guān)證明責(zé)任。[10]

罪刑法定即是國家主動披露罪刑信息，公開犯罪價格，向潛在的眾多賣方傳遞信號，有利于解決雙方之間的信息不對稱問題，并產(chǎn)生一種自我約束的行為激勵。同時，罪刑法定本身也意味著對國家這一唯一“消費者”的約束，即不能隨意懲罰法律之外的人類行為，這也是為實現(xiàn)刑罰威懾效益最大化所必須付出的一種合理成本。因此，在禁毒司法實踐中，為從嚴(yán)懲治毒品犯罪而不斷泛化追訴范圍，無論是過度的擴大解釋還是推定的大量使用，均有類推之嫌，導(dǎo)致罪刑法定被突破而罪刑信息不對稱，分散化的社會主體并不能從中獲得確定性行為指引，不利于最大化刑罰的嚇阻效應(yīng)。

2.常態(tài)化誘惑偵查導(dǎo)致負(fù)外部性突出

在我國禁毒司法實踐中，為強化對毒品犯罪的嚴(yán)厲懲治立場，誘惑偵查被大量使用，特情介入案件偵辦現(xiàn)象較為突出。筆者通過威科先行法律信息庫，在“裁判文書”內(nèi)輸入“特情”關(guān)鍵字，以“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”為案由，以“全文”為檢索范圍，進(jìn)行“常規(guī)”搜索，獲得與特情相關(guān)的一審毒品案件判決書數(shù)量，2018—2020年共計4033件；以“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”為關(guān)鍵字進(jìn)行搜索，獲得2018—2020年走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪案件總數(shù)共計19180件?？梢?，在2018—2020年的走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪案件中，可能存在特情偵查的比重達(dá)21%。而常態(tài)化的特情介入與我國刑事法律體系關(guān)于誘惑偵查的常態(tài)化使用規(guī)定密切關(guān)聯(lián)。如2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》首次規(guī)定，對存在“犯意引誘”“雙套引誘”以及“數(shù)量引誘”的特情下，被引誘人實施毒品犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，2012年修訂的《刑事訴訟法》第150條明確將毒品類犯罪納入技術(shù)偵查范疇，于法律位階上確定了特情偵查措施的合法性，對特情偵查措施進(jìn)行了合法化授權(quán)。但該規(guī)定過于籠統(tǒng)，誘惑偵查究竟有無可操作性的法律依據(jù)依然存疑，實踐中的禁毒司法失范現(xiàn)象依然較為突出，對其合法界限與適用程序等法治化核心要素還尚需進(jìn)一步明確。[11]

在禁毒司法成本既定與禁毒司法負(fù)荷繁重背景下，誘惑偵查的功利性目的極易產(chǎn)生不當(dāng)?shù)木唧w執(zhí)行措施，損害毒品犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，導(dǎo)致權(quán)益沖突，既浪費稀缺的司法資源，又因國家賠償而增加額外執(zhí)法成本，反而導(dǎo)致收效甚微甚至負(fù)值的司法資源耗費的負(fù)外部效應(yīng)。⑤例如，在我國禁毒司法實踐中，偵查機關(guān)通常采取諸如安排“立功心切”的線人引誘無事前犯意者販賣毒品，或偽裝成毒品提供者向有犯罪傾向者以超低價格提供以獲取相關(guān)證據(jù)等手段。[12]但在無犯罪傾向的前提下，“通常守法之人”受引誘手段影響亦有可能實施毒品犯罪，偵查機關(guān)涉嫌“制造犯罪”，與遏制犯罪的制度角色相悖，因而飽受批評與爭議。如果不對“誘人入罪”行為進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制，與鼓勵、教唆、引誘犯罪無異，誘惑偵查有可能淪為人權(quán)保護(hù)中的重災(zāi)區(qū)。[13]因此，誘惑偵查雖在績效上能滿足禁毒部門的考核要求，但卻可能忽略誘惑偵查以外的其他未能發(fā)現(xiàn)的涉毒罪行，漏斗效應(yīng)導(dǎo)致犯罪黑數(shù)，難以客觀真實地反映毒品犯罪治理情況。毒品犯罪治理中，不能只看到誘惑偵查在提升司法績效方面的積極作用，對其負(fù)外部性效應(yīng)應(yīng)予認(rèn)真對待。

3.嚴(yán)厲性刑罰策略導(dǎo)致執(zhí)法資源配置失衡及預(yù)期懲罰威懾不足

司法實踐中，我國毒品犯罪重刑適用率(判處5年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的案件占比)一直處于較高狀態(tài)，刑罰適用嚴(yán)厲性特征十分突出。如“2012—2016年我國毒品犯罪重刑率為21.91%，各年度的重刑率均高于同期全部刑事案件重刑率十幾個百分點?！盵14]而依據(jù)2018年《司法大數(shù)據(jù)專題分析報告之毒品犯罪》可知，“2017年，全國法院判處5年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的毒品犯罪分子21733人，重刑率21.93%，高出同期全部刑事案件重刑率7.89個百分點”。[15]同時，較之于龐大的毒品犯罪基數(shù)，毒品案件中免予刑事處罰與緩刑適用率極低。通過中國裁判文書網(wǎng)和中國檢察網(wǎng)檢索，得到2016年至2020年全國毒品犯罪適用緩刑、不予起訴情況：2016年至2020年檢索到的毒品案件總量分別為165000件、140000件、109600件、83000件、64000件，緩刑案件數(shù)量分別為1607件(占比0.97%)、1411件(占比1.01%)、1238件(占比1.13%)、877件(占比1.06%)、560件(占比0.88%)，不予起訴案件數(shù)量分別為420件(占比0.25%)、510件(占比0.36%)、630件(占比0.57%)、1290件(占比1.55%)、1740件(占比2.72%)。極低的緩刑與不予起訴適用率，亦是刑罰適用嚴(yán)厲性的重要體現(xiàn)。對毒品犯罪過分強調(diào)刑罰的嚴(yán)厲性策略，導(dǎo)致刑罰執(zhí)行成本占比過高，擠占了禁毒司法資源在刑罰確定性方面的配置，進(jìn)而導(dǎo)致預(yù)期刑事懲罰水平難以滿足治理與控制日益增長的毒品犯罪情勢需要，影響毒品治理績效。

三、革新路徑：尋求有效率的禁毒刑事政策

經(jīng)濟(jì)效率是優(yōu)化禁毒刑事政策的隱形推動力量，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)注重毒品刑事治理的經(jīng)濟(jì)性與節(jié)儉性。[16]現(xiàn)行禁毒刑事政策雖存在缺欠與不足，但根植于其框架內(nèi)的激勵帶動了司法機關(guān)長期的禁毒“干中學(xué)”過程，衍生出了毒品治理技術(shù)升華的應(yīng)用型知識，有助于克服相應(yīng)缺欠進(jìn)而提高長期毒品治理績效的涵蘊。尋求有效率的毒品治理績效，為優(yōu)化禁毒刑事政策指引了路徑。

(一)明確毒品罪刑信息以指引犯罪供給

“刑罰作為一種激勵，將違反規(guī)則的行為和懲罰相對應(yīng)，構(gòu)成了民眾的‘利害’之所在，懲罰的范圍、輕重可以形成對違法行為的效用產(chǎn)生影響”[6](P.101)。國家作為毒品犯罪市場的壟斷消費者，混亂的價格信號將導(dǎo)致毒品犯罪市場無章可循，而明確的罪刑信息有利于指引毒品犯罪供給。例如，毒品犯罪的預(yù)期收益小于預(yù)期成本，犯罪供給便無必要，懲罰尚未實際施行便已抑制毒品犯罪，其威懾成本較低。同時，對于已客觀存在的毒品犯罪來講，公開的法定罪刑也意味著毒品犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)與懲罰尺度的模型化，對人同等對待的平等性與相同情況相同處理的效率性同時得到滿足，避免了“臨時定罪、臨時設(shè)罰”成本的增加和“法外設(shè)罪、法外施罰”導(dǎo)致人們行為選擇的資源損耗，國家與潛在毒品犯罪人之間的交易成本得以降低。因此，在經(jīng)濟(jì)效率視野下，明確的罪刑信息充分顯示出嚇阻涉毒違法意圖、降低禁毒司法成本、弱化毒品違法行為激勵、節(jié)省禁毒司法資源的積極效應(yīng)，有利于提升毒品犯罪治理績效。結(jié)合前文分析，可以在以下方面對具體的涉毒罪刑信息予以調(diào)整。

1.增設(shè)“吸食毒品罪”。結(jié)合前文圖1分析發(fā)現(xiàn)，我國的毒品吸食人員數(shù)量與毒品犯罪案件數(shù)量大致呈正相關(guān)發(fā)展變化，即毒品犯罪案件數(shù)量隨毒品吸食人員數(shù)量增加而增加，說明毒品吸食行為是我國毒品案件高發(fā)的重要誘因，巨大的毒品消費需求衍生出巨大的毒品犯罪供給市場。而毒品之惡主要指毒品濫用之危害，主要存在于毒品的消費環(huán)節(jié)，吸食行為系毒品違法鏈條中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。減少毒品消費有利于壓縮毒品需求市場，進(jìn)而預(yù)防和減少毒品的走私、販賣、運輸、制造等生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)的犯罪行為。顯然，關(guān)于吸毒行為的刑事立法缺欠必然導(dǎo)致毒品濫用行為的泛濫，并最終影響我國毒品治理績效。對此，結(jié)合我國毒品濫用和立法現(xiàn)狀，可以借鑒域外有益做法，建議將吸毒行為入罪化。例如，日本、韓國、意大利以及我國香港、澳門、臺灣等國家和地區(qū)，均將吸食毒品行為予以入罪化處理。明確的吸毒罪刑信息可以向社群主體傳遞出任何吸毒行為均為刑法所禁止的觀念，進(jìn)而消除潛在行為人的僥幸心理，從觀念上對吸毒行為予以否定和警示。

2.毒品數(shù)量的認(rèn)定以純度折算后的重量為準(zhǔn)。毒品的社會危害性與其純度(即毒品的“質(zhì)”)密切相關(guān)，因為不同純度的毒品意味著不同的致幻性、藥物依賴性，進(jìn)而也意味著社會危害性、人身危險性及主觀罪過存在差別。如果不區(qū)分毒品的純度，均以查獲的重量為標(biāo)準(zhǔn)，易造成將毒品中的非致幻性物質(zhì)認(rèn)定為毒品而定罪量刑，涉嫌客觀歸罪。[17]毒品數(shù)量的認(rèn)定以純度折算后的重量為準(zhǔn)，有利于合理評價危害結(jié)果并科學(xué)配置刑罰。而實際上毒品犯罪的現(xiàn)行相關(guān)司法解釋已有折算純度的傾向。例如，最高人民法院研究室在[2010]438號《關(guān)于被告人販賣、運輸經(jīng)過取汁的罌粟殼廢渣是否構(gòu)成販賣、運輸毒品罪的請示》回復(fù)意見中指出，對經(jīng)過取汁的罌粟殼廢渣進(jìn)行販賣、運輸，由于僅有0.01%含量嗎啡，從技術(shù)與成本角度看，可能用于提取嗎啡的可能性極低，因此不能認(rèn)定為毒品犯罪。再如，2007年“兩高”與公安部聯(lián)合印發(fā)的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》及2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》)對量刑時需要考慮毒品純度的三種情況予以明確：認(rèn)定毒品廢料、廢液，被告人可能被判處死刑及涉案毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的。司法解釋將毒品純度納入定罪量刑所要考慮的要素范圍，說明毒品的“量”的認(rèn)定應(yīng)充分考量毒品的“質(zhì)”的問題。

3.減少使用推定。推定本是指根據(jù)已知事實得出推定事實的一種案件事實認(rèn)定方法，宜慎用、少用。[18]實務(wù)中的毒品案件卻被大量允許使用推定。在證據(jù)適用方面，以“推定明知”“應(yīng)當(dāng)知道”等方式加重了被告人的舉證責(zé)任，尤其針對客觀事實的推定，有客觀歸罪之嫌。例如《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定，針對在涉嫌販賣毒品的犯罪嫌疑人住處、車輛中發(fā)現(xiàn)的毒品被推定為販賣的毒品，就涉嫌客觀歸罪。因為如果犯罪嫌疑人涉嫌非法持有毒品或者是窩藏毒品而又無其他證據(jù)證明犯罪嫌疑人系販賣毒品進(jìn)而推定為懲罰更為嚴(yán)厲的販賣毒品罪，顯然與客觀事實不符，明顯違背以事實為根據(jù)的法治基本原則。建議廢止司法解釋中關(guān)于毒品數(shù)量推定的相關(guān)規(guī)定，在毒品數(shù)量推定與關(guān)聯(lián)證據(jù)存疑時按有利于被告原則處理，直接以非法持有毒品罪或窩藏毒品罪定罪量刑。[17]

(二)加大適用罰金刑而減少適用死刑

毒品犯罪作為市場性、貪利性非暴力犯罪，對法益之侵害僅具抽象危險性，不應(yīng)屬于罪行極其嚴(yán)重而適用死刑的行為。一方面，較之于毒品對人體的直接損害，毒品的走私、販賣、運輸、制造行為僅提供渠道來源，與毒品濫用的最終危害結(jié)果間無直接因果關(guān)聯(lián)性，非直接損害。毒品是否會產(chǎn)生最終危害結(jié)果，依賴于具有意志自由的行為人的吸食行為。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)基本原則，“一個人應(yīng)當(dāng)就其自身所犯的過錯，在其理性能夠預(yù)期或者應(yīng)當(dāng)預(yù)期的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。”[6](P.99)對自我損害的吸毒行為，吸食者應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任，這從根本上減輕了行為人走私、販賣、運輸、制造毒品罪的罪責(zé)。另一方面，禁毒司法實踐中，被發(fā)現(xiàn)和定罪的毒品案件多屬于人贓俱獲情形，從整個毒品的生產(chǎn)、流通、消費行為鏈條上看，相關(guān)毒品并未流入毒品消費市場，并未造成實際損害，且大多數(shù)毒品犯罪行為并非以致人死亡為代價，“與殺人、爆炸等暴力致人傷亡的犯罪相比，毒品犯罪行為人的主觀惡性和人身危險性要小、要緩，而不能等量齊觀。”[19]正如前文所分析，死刑只適用于最嚴(yán)重的犯罪(如兇殺)，如果降用于一般犯罪，則會引起激勵不相容。[20](P.203)

同時，毒品犯罪的死刑適用成本高昂。例如，對毒品犯罪適用死刑案件要求更嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、更漫長和嚴(yán)密的訴訟程序以及特殊的羈押監(jiān)禁措施；死刑執(zhí)行的不可逆轉(zhuǎn)性導(dǎo)致糾錯成本高，一旦發(fā)生冤假錯案，既嚴(yán)重侵犯死者生命權(quán)，導(dǎo)致國家賠償，又極大損害司法機關(guān)聲譽；隨著人權(quán)觀念的增強及人力資源價值的提高，死刑的“價格”只會更高。而“財產(chǎn)刑具有極高的經(jīng)濟(jì)性，因為所有由支付金錢者感受到的惡都轉(zhuǎn)換成了接受者的善?！盵21](P.78)一方面，罰金刑不會引起社會效用的任何損失，僅僅是財富從罪犯向國家的轉(zhuǎn)移，有利于社會公共利益的增加投入。另一方面，罰金的執(zhí)行成本、糾錯成本極低，既便于定量計算，也不需要過多的支出。結(jié)合毒品案件貪利性犯罪的特征，對其適用罰金刑，可使犯罪與刑罰在性質(zhì)上相稱，使犯罪所得與懲罰所失在價值上能夠準(zhǔn)確地計算，有利于行為人在毒品犯罪決策時進(jìn)行理性考量。

再者，考慮到在我國全面廢除死刑尚不太現(xiàn)實的大背景，可以考慮對毒品犯罪在立法上保留死刑而在司法實踐中限制使用，通過加大罰金刑的適用，來抵消并降低毒品犯罪案件死刑適用量，不失為可取策略。如《武漢會議紀(jì)要》亦規(guī)定，依法追繳毒品犯罪違法所得，加大罰金刑、沒收財產(chǎn)刑的適用與執(zhí)行力度，強調(diào)毒品犯罪的經(jīng)濟(jì)制裁措施；確定罰金數(shù)額，應(yīng)當(dāng)充分考量毒品犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、危害后果及被告人的獲利情況、經(jīng)濟(jì)狀況等因素。該規(guī)定對罰金刑的適用具有重要實踐指導(dǎo)意義，被告人在毒品市場的地位、作用及收益等方面成為罰金數(shù)額的決定性要素，處于毒品市場中上游則罰金數(shù)額較大，而處于毒品市場下游或底層參與者則罰金數(shù)額較小。[22](P.205)

(三)提高刑罰確定性而降低刑罰嚴(yán)厲性

任何社會均存在一個最優(yōu)破案水平(犯罪率)，社會最優(yōu)破案率一般情況小于1(社會最優(yōu)犯罪率大于0)。[20](P.205)而在禁毒司法成本既定約束下，受邊際報酬遞減規(guī)律影響，對所有毒品犯罪予以懲處的傳統(tǒng)要求必然導(dǎo)致司法成本無窮大，現(xiàn)實中被發(fā)現(xiàn)和懲處的毒品犯罪概率必然小于1，只有部分毒品違法能夠得到懲罰。因此，毒品治理之關(guān)鍵在于減少毒品的流通與存量，對毒品犯罪的發(fā)現(xiàn)和管控尤為重要。

筆者通過北大法寶檢索，對2018年、2019年及2020年關(guān)于走私、販賣、運輸、制造毒品罪刑期適用統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，5年以下刑罰適用率，尤其是3年以下有期徒刑適用率明顯不斷遞增，5年以上刑罰適用率不斷遞減，而該罪案件總量卻反而明顯遞減且遞減幅度較大。結(jié)合前文圖1關(guān)于2018、2019及2020年毒品犯罪案件總量呈明顯下降趨勢的特征分析，表明可以通過提高刑罰的確定性而降低刑罰的嚴(yán)厲性來實現(xiàn)毒品犯罪治理績效的提升，進(jìn)而實現(xiàn)既定禁毒司法資源的優(yōu)化配置。這說明，禁毒司法機關(guān)的長期實踐中的毒品治理應(yīng)用型知識，有助于提高毒品治理績效：強化刑罰的威懾效果，從事先預(yù)防的層面有效降低毒品犯罪數(shù)量，有助于禁毒司法負(fù)荷的有效分擔(dān)，進(jìn)而節(jié)省司法成本，紓解當(dāng)下禁毒司法資源稀缺與司法負(fù)荷繁重之間的張力。

由此可見，基于司法效率的要求，過往以增加刑罰的嚴(yán)厲性來強化威懾效應(yīng)的觀念有待轉(zhuǎn)變，應(yīng)將司法資源向著重提高禁毒司法機關(guān)追訴能力方面傾斜，如強化司法者激勵機制、提高司法積極性等，著力提高刑罰的確定性與及時性，減少事后的嚴(yán)厲性刑罰適用，實現(xiàn)刑罰威懾效應(yīng)的前移，降低涉毒違法行為數(shù)量，進(jìn)而實現(xiàn)毒品犯罪市場的有效管控。

(四)認(rèn)真對待誘惑偵查的負(fù)外部性效應(yīng)

誘惑偵查雖自古有之，但考慮到誘惑偵查對公民人格自律權(quán)構(gòu)成威脅與侵?jǐn)_，加之相關(guān)手段的運用存在較大隨意性，其飽受倫理與法治爭議，對司法體系的聲譽和公信力均構(gòu)成嚴(yán)重威脅，事關(guān)國家追訴犯罪的道德底線，任何一個法治國家都必須對其正當(dāng)性予以審慎考量。[11]因此，對誘惑偵查適用的合理性邊界保持足夠警覺，確保誘惑偵查手段具備充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)，系強化國家毒品違法治理能力的法律制度安排應(yīng)當(dāng)遵循的內(nèi)生邏輯。而毒品犯罪信息是禁毒司法的基礎(chǔ)。“判決的最終基礎(chǔ)仍然是一些由證據(jù)和相關(guān)信息構(gòu)建起來的有關(guān)案件的事實，沒有這些證據(jù)和事實，法官就沒有根據(jù)裁斷，司法機器的實踐話語就會卡殼?！盵23](P.494-495)面對各類毒品違法行為日益隱蔽和司法資源既定的剛性約束條件，作為信息生產(chǎn)機制的誘惑偵查制度，確實有利于提升禁毒執(zhí)法機關(guān)的毒品犯罪信息探知能力，但必須以避免產(chǎn)生“制造犯罪”、侵犯公民合法權(quán)益等負(fù)外部性效應(yīng)為界限。

針對誘惑偵查的適用限度分析，相對于傳統(tǒng)的“權(quán)利—權(quán)力”“法律文本主義”分析方法，經(jīng)濟(jì)分析方法能夠?qū)⒀芯柯窂骄劢褂诮緢?zhí)法機關(guān)、被引誘人等各方權(quán)益的博弈，充分考量多種經(jīng)濟(jì)要素參與，尋求相關(guān)各方利益博弈的天平保持平衡，實現(xiàn)權(quán)利的平等自由交易與資源的優(yōu)化配置。

結(jié)語

稀缺的禁毒司法資源及繁重的司法負(fù)荷，決定了經(jīng)濟(jì)效率是禁毒刑事政策演進(jìn)的隱性推動力量。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下，禁毒刑事政策的目標(biāo)并非消除所有毒品犯罪，而是追求最小化犯罪的社會成本或最大化社會福利。[24]根植于禁毒刑事政策框架內(nèi)的正向激勵機制，通過刑事制裁將毒品犯罪行為的外部成本予以內(nèi)部化，為理性的潛在毒品犯罪者改變毒品犯罪偏好提供了指引。這樣既有利于激勵潛在犯罪嫌疑人在分散的毒品犯罪決策過程中選擇社會所期望的最優(yōu)行為，亦可洞悉和淘汰禁毒規(guī)則中不符合實務(wù)要求的部分，進(jìn)而演化出長期禁毒績效的涵蘊。

注釋：

①從1998年起，國家禁毒委員會每年向社會發(fā)布《中國禁毒報告》；從2014年起，國家禁毒委員會每年發(fā)布《中國毒品形勢報告》，本文研究主要基于上述年度報告中有關(guān)數(shù)據(jù)。

②參見福州市中級人民法院(2019)閩01刑初64號刑事判決書。

③參見四平市中級人民法院(2018)吉03刑初22號、大理白族自治州中級人民法院(2020)云29刑初40號及重慶市第二中級人民法院(2019)渝02刑初10號刑事判決書。

④2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》明確規(guī)定：對依法同時構(gòu)成再犯和累犯的被告人，在裁判文書中應(yīng)當(dāng)同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重復(fù)予以從重處罰。對于因不同犯罪前科同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，量刑時的從重處罰幅度一般應(yīng)大于前述情形。

⑤參見廣州市中級人民法院(2019)粵01法賠1號 、河北省高級人民法院(2019)冀委賠10號及珠海市香洲區(qū)人民法院 (2019)粵0402法賠2號國家賠償決定書。