□ 北京 徐子琦

在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的指導下，為優(yōu)化我國營商環(huán)境，以檢察院為主導構建有中國特色的企業(yè)合規(guī)制度成為新時代社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和中國刑事司法改革的重要內(nèi)容。其中，第三方監(jiān)督評估機制是落實企業(yè)合規(guī)改革的中心議題之一。2021年6月，檢察院提出組建第三方監(jiān)督評估機制管委會，并為企業(yè)合規(guī)改革中第三方監(jiān)督評估機制的參與提供了相應的政策支撐。但由于目前我國在第三方監(jiān)督評估機制的建設探索方面尚處于起步階段，實踐中仍存在著將舶來之物有效本土化的困難，其中尚未有明確定論和政策規(guī)范的問題主要涉及第三方監(jiān)督評估機制參與企業(yè)合規(guī)整改的經(jīng)費支付以及整改期限設定兩方面。如何正視我國企業(yè)合規(guī)改革中第三方監(jiān)督評估機制構建所面臨的困境并突破成為亟待解決的問題。本文立足于該機制的實踐效果，發(fā)現(xiàn)其構建困境，并提出合理對策進行突破，以期為第三方監(jiān)督評估機制的進一步建立提供指南，從而助力企業(yè)發(fā)展，優(yōu)化營商環(huán)境。

一、第三方監(jiān)督評估機制的發(fā)展狀況

（一）發(fā)展脈絡及運行機制

合規(guī)監(jiān)管是當前企業(yè)合規(guī)制度改革的重點和核心環(huán)節(jié)，各試點地區(qū)根據(jù)本地情況逐漸摸索出了不同類型的合規(guī)監(jiān)管模式。2021年3月，最高人民檢察院（以下簡稱最高檢）強調(diào)，“要積極探索多方聯(lián)手推動建立國家層面企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管機制”。目前第三方監(jiān)督評估機制的監(jiān)督考察模式主要有以下幾種。

一是聯(lián)合監(jiān)督考察模式，如江蘇省張家港市檢察院的試點改革模式。此種模式整合了各個行業(yè)領域的中堅力量，能夠從各個方面幫助涉案企業(yè)進行有效合規(guī)整改，具有相當強的專業(yè)性。但是由于各部門的標準不一，可能造成內(nèi)部意見不一致導致進展緩慢的問題存在。

二是行刑聯(lián)合模式，如遼寧省檢察院的試點改革模式。該模式優(yōu)化了行刑銜接，檢察機關與行政機關在工作中相互協(xié)作，促進企業(yè)合規(guī)整改取得實效。但是由于目前在立法方面并不完備，行政法中的規(guī)定簡單籠統(tǒng)，行政執(zhí)法人員很難在工作中直接進行參考，刑法規(guī)定存在明顯不足，相關犯罪行為的定罪適用條件限定和相關犯罪主體限定不夠明確，導致在實際實施過程中行刑配合存在困難。

三是獨立監(jiān)控人模式，如深圳市寶安區(qū)的試點改革模式。這種模式具備相當強的專業(yè)性，能夠滿足合規(guī)整改工作的針對性需求，并且能夠更好地協(xié)助檢察官進行企業(yè)合規(guī)整改工作，加強對涉案企業(yè)的制約和監(jiān)督。但是獨立監(jiān)控人參與企業(yè)合規(guī)案件相對于以上兩種模式需要投入更多的時間和人力物力財力，成本較高，并非所有的案件都適用此種模式。

（二）試點實施狀況

企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制設立的目的不是降低對涉案企業(yè)違規(guī)違法操作的容忍度，而是采取另一種手段加強對涉案企業(yè)的監(jiān)管，通過讓相關涉案企業(yè)為其違法行為付出代價的方式，進一步建立健全防范再犯的合規(guī)管理體制機制，從而引導各類市場主體走上合法合規(guī)經(jīng)營的發(fā)展正道。

根據(jù)最高檢發(fā)布的與企業(yè)合規(guī)相關的典型指導案例，2022年上海市靜安區(qū)檢察院處理了一起網(wǎng)紅公司虛開增值稅發(fā)票的合規(guī)整改案件，本案的承辦檢察官在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)該涉案企業(yè)尚未建立起完善的財務管理體系，缺乏切實有效的內(nèi)控運作機制。在調(diào)查結(jié)束后，靜安區(qū)檢察院針對該涉案企業(yè)存在的問題向其制發(fā)檢察建議，并商請靜安區(qū)第三方監(jiān)督評估機制管理委員會對涉案公司啟動合規(guī)審查程序，指導涉案企業(yè)制定合規(guī)計劃書，引導“脫軌”企業(yè)重回正軌。2023年2月，上海市國資委印發(fā)了《上海市國資委監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理辦法的通知》，從企業(yè)合規(guī)管理的現(xiàn)實實際出發(fā)，對企業(yè)合規(guī)監(jiān)管的相關內(nèi)容做了進一步更為明確的職責劃分，為進一步幫助上海市國有企業(yè)防控合規(guī)風險、提升發(fā)展質(zhì)量起到政策支持。

四川省雖然不是國內(nèi)首批試點省份，但隨著全國范圍內(nèi)企業(yè)合規(guī)改革的開展，四川省檢察機關積極推進合規(guī)改革。自2022年4月至今，已辦理涉案企業(yè)合規(guī)改革案件150余件，并在充分吸納試點省份經(jīng)驗成果的基礎上，四川省檢察院制定了《四川省檢察機關辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件暫行辦法》、《四川省涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估工作機制的實施意見（試行）》以及第三方專業(yè)人員名錄庫管理辦法，首批聘任 72 名省級第三方專業(yè)人員并進行培訓。根據(jù)最高檢在2023年初發(fā)布的典型指導案例，四川省成都市新都區(qū)檢察院針對某企業(yè)一年內(nèi)通過開具發(fā)票抵扣稅款的違規(guī)行為，由于該企業(yè)負責人存在自首情節(jié)，并主動補繳了全部欠稅漏稅款項，經(jīng)過評估對該企業(yè)啟動涉案企業(yè)合規(guī)整改工作。新都區(qū)檢察院協(xié)同該區(qū)公安分局、區(qū)稅務局成立涉案企業(yè)合規(guī)審查小組，制定了一套適合該企業(yè)的合規(guī)管理體系，并指派專門的企業(yè)合規(guī)監(jiān)督員進行監(jiān)督、評估、考察，在考察期屆滿后召開公開聽證會，最終對該企業(yè)作出不起訴決定。

二、第三方監(jiān)督評估機制的構建困境

（一）經(jīng)費支付問題

目前，第三方監(jiān)督評估機制參與合規(guī)整改的經(jīng)費給付與管理仍未形成統(tǒng)一的機制和模式，且在《指導意見》中并沒有明確規(guī)定合規(guī)經(jīng)費的支付主體，全國各地在試點過程中的實際做法也存在差異，主要存在兩方面問題亟待解決。

1.經(jīng)費支付主體不一。在已有的國內(nèi)外實踐中，經(jīng)費的支付主體目前有以下三種主要模式。一是由企業(yè)獨自承擔。根據(jù)美國獨立監(jiān)管人制度，由涉案企業(yè)承擔相關費用，經(jīng)費的數(shù)目是由企業(yè)和監(jiān)管人雙方直接進行商定，并沒有形成統(tǒng)一的收費標準。在美國的司法實務中，涉案企業(yè)被認為是犯罪嫌疑人，由其承擔相應的犯罪成本，是為自己的不法行為付出代價的最直觀表現(xiàn)。涉案企業(yè)為避免交付刑事罰金而將支出經(jīng)費多用于合規(guī)整改，此種行為有時會遠超其受到刑事制裁的風險成本。筆者認為，如果由涉案企業(yè)負擔合規(guī)第三方監(jiān)管評估人的薪酬以及在合規(guī)整改過程中產(chǎn)生的各種費用，雖然能夠體現(xiàn)出有關部門對涉案企業(yè)違法違規(guī)行為的制裁與懲罰，起到一定的震懾和后期預防作用，但此種方式實際操作起來仍有些許不妥之處。一方面，會在一定程度上影響第三方的中立地位，可能作出存在偏倚的決策；另一方面，在世界范圍內(nèi)企業(yè)合規(guī)改革開展時間較早、制度更為成熟的國家中，雖然企業(yè)合規(guī)整改費用都是由涉案企業(yè)進行承擔，但這些企業(yè)大多是一些具備相當規(guī)模、財力十分雄厚的大型企業(yè)，甚至是跨國企業(yè)。而反觀我國的第三方監(jiān)督評估機制工作，其指向的對象主要是一些自身資金較為匱乏的中小微企業(yè)，這些企業(yè)的運營管理甚至有時還依賴于國家的稅收、補貼等政策的扶持，其自身實際上難以負擔高額的合規(guī)整改費用。

二是由政府承擔。該模式體現(xiàn)為政府將由第三方監(jiān)督評估機制根據(jù)具體合規(guī)整改工作測算出的合規(guī)監(jiān)管費用列入當?shù)氐呢斦С鲱A算。但是，雖然由政府買單的方式在很大程度上能夠保證第三方組織參與合規(guī)整改工作的的客觀性和獨立性，但這種由政府財政預算給付的報酬很難形成普適的標準，且會增加政府的財政負擔。由于我國各地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平存在明顯差異，難以形成統(tǒng)一的給付標準。而且企業(yè)合規(guī)整改程序的啟動是由于相關企業(yè)涉罪，該部分企業(yè)執(zhí)行合規(guī)計劃根源上是為了填補企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營制度或者管理上的缺陷，減低合規(guī)風險，優(yōu)化企業(yè)自身。如果由國家財政來支付合規(guī)第三方監(jiān)管評估人的報酬，會令其他守法企業(yè)感受到不公，并陷入一個“企業(yè)犯罪，所有納稅人買單”的悖論。

三是由合規(guī)第三方監(jiān)管評估人提供免費服務。在合規(guī)改革試點的早期階段，合規(guī)第三方監(jiān)督評估機構會向涉案企業(yè)提供免費的合規(guī)監(jiān)管服務，其目的是建立良好的口碑，形成宣傳效應，進而擴大市場。但這一舉措僅僅是為了在試點初期打開市場，參照美國等域外國家企業(yè)合規(guī)改革收取的高額費用，我國在企業(yè)合規(guī)改革的相對普及之后還是會按照市場經(jīng)濟的規(guī)律取消免費服務進行收費。

2.經(jīng)費支付方式。對于由企業(yè)單獨付費的情形，如果企業(yè)直接向第三方監(jiān)督評估組織支付費用，則可能會產(chǎn)生利益輸送的問題，監(jiān)管過程和結(jié)果的公平性無法得到保障，使得合規(guī)監(jiān)管不能發(fā)揮出應有的作用，從而造成合規(guī)計劃的敷衍執(zhí)行，涉案企業(yè)的合規(guī)整改成果也將會收效甚微。實踐中，第三方監(jiān)督評估工作量大、難度高、周期長，整個整改過程需要投入大量的人力物力財力，但《指導意見》中并未明確此期間產(chǎn)生的費用的支付方式應是如何。尚未統(tǒng)一經(jīng)費支付方式，導致在試點過程中存在著一些較為明顯的問題：一是合規(guī)第三方監(jiān)管評估人中的公職人員和中介人員所享受的保障和福利存在明顯的差異；二是當?shù)谌奖O(jiān)督評估機制管委會沒有專項經(jīng)費時，一般由工商聯(lián)的經(jīng)費來保證辦公，但是較為基層的工商聯(lián)財力相對薄弱，顯然此舉并非長久之計。

（二）期限設定問題

自我國企業(yè)合規(guī)整改實施以來，實踐過程中一直存在著“企業(yè)合規(guī)長期性”與“辦案期限有限性”之間的矛盾。在要求涉案企業(yè)完成合規(guī)整改后，檢察機關應當在選聘第三方組織及其成員時設置一定的合規(guī)考察期，督促涉案企業(yè)在所簽訂協(xié)議約定的考察期內(nèi)將合規(guī)整改措施落實到位，并進行整改后的考察評估工作。對于考察期的設定也應進行充分考量。由于《指導意見》中并未明確規(guī)定具體的合規(guī)考察期限，各試點地區(qū)也出臺了不同的范圍限定，如遼寧規(guī)定的考察期限為3個月以上5個月以下；寧波規(guī)定的期限為 6至12 個月；深圳市南山區(qū)規(guī)定考察期限需在12個月之內(nèi)。由此可見，各合規(guī)改革試點地區(qū)確定的合規(guī)整改期限基本上最多不超過1年，多數(shù)在6個月以內(nèi)。而目前合規(guī)考察期引起主要爭議的問題是考察期限較短，導致第三方組織和檢察機關無法對涉案企業(yè)進行充分的整改和監(jiān)督，進而影響到企業(yè)的營商環(huán)境和企業(yè)合規(guī)的良性發(fā)展。檢察機關在所設定的考驗期時應當有一定的時間跨度，以確保企業(yè)能夠進行有效合規(guī)整改，進而起到預防企業(yè)違法犯罪的效果。

三、第三方監(jiān)督評估機制建立之困境突破

（一）建立健全企業(yè)合規(guī)監(jiān)管經(jīng)費管理制度

在現(xiàn)階段我國企業(yè)合規(guī)監(jiān)管經(jīng)費的管理與使用中仍存在諸多的問題，這些問題均需要與實際工作中的經(jīng)驗相結(jié)合，并進行適時的調(diào)整與完善，最終才能構建出一套適合不同地區(qū)實際的、行之有效的經(jīng)費管理體制。

1.制定多種方案，確定經(jīng)費來源。筆者認為，一是可以將經(jīng)費來源的路徑多元化。合規(guī)監(jiān)管費用由企業(yè)獨立承擔將難以保障監(jiān)管工作的客觀中立性，我國經(jīng)濟環(huán)境中大量的中小微型企業(yè)也可能因為承擔不起高昂的合規(guī)監(jiān)管費用而放棄適用第三方監(jiān)督評估機制。但如果合規(guī)監(jiān)管費用完全由國家財政來負擔，就會產(chǎn)生一種令人難以接受的情況，即涉案企業(yè)的違法成本既要由政府也要由納稅人來承擔。針對這一點，筆者認為可以采取一種較為折中的方法：使合規(guī)監(jiān)管費用的來源路徑多元化，其中一部分費用可以由企業(yè)負擔。在國外的實踐中，企業(yè)刑事合規(guī)費用和監(jiān)管費用都是由企業(yè)自主負擔的，并且通常是高標準的；另一部分費用可以成立專項資金，由國家財政負擔。關于專項資金的設立，對于較大規(guī)模的合規(guī)整改企業(yè)而言，合規(guī)監(jiān)管委員會應采取由涉案企業(yè)支付“監(jiān)管費用”的方式來對涉案企業(yè)進行合規(guī)整改監(jiān)管，但對我國大量的中小微企業(yè)來說，其自身很難承受支付較高的合規(guī)監(jiān)督費用。因此，國家應建立專門基金，為無力承擔監(jiān)管費用但又迫切需要實施刑事合規(guī)的中小微企業(yè)提供一定的資金支持。二是可以設立企業(yè)合規(guī)保險。有學者曾提出以我國較為成熟的保險行業(yè)為基點，設立商業(yè)性企業(yè)合規(guī)保險，優(yōu)化企業(yè)合規(guī)監(jiān)管經(jīng)費來源?！翱捎芍袊y保監(jiān)會設立商業(yè)性企業(yè)合規(guī)保險，企業(yè)自愿購買，若從長期而言，也可設置強制政策性企業(yè)合規(guī)保險，以幫助涉案的大部分中小微企業(yè)解決合規(guī)費用的難處，推動其主動適用第三方監(jiān)督評估機制?！贝送?，筆者認為合規(guī)第三方監(jiān)管評估人不應對企業(yè)合規(guī)監(jiān)督整改工作進行公益性定位，而應當由檢察機關主導，聯(lián)合管委會對涉案企業(yè)的案由、影響、涉案金額、承受能力等綜合考量后，并以此為涉案企業(yè)“量身定制”不同層次的評估整改費用，同時涉案企業(yè)有表達自身意愿的權力，可以根據(jù)整改費用來決定是否整改。

2.確定支付方式，精準計算開支。政府、檢察機關和相關部門應當設計能夠體現(xiàn)保障激勵措施的監(jiān)管費用制度，并制定出與地方實際情況相適應的監(jiān)管經(jīng)費管理辦法，明確開支標準。首先，針對第三方監(jiān)管評估人的報酬開支，應當依據(jù)監(jiān)督評估工作的強度與困難程度，結(jié)合地方經(jīng)濟發(fā)展狀況，制定科學合理的預算。其次，對與合規(guī)監(jiān)管相關的其它支出，如交通費、食宿費等，也應作出合理預算，以期實現(xiàn)既能有效地縮減合規(guī)監(jiān)管成本，又能保證每一分錢都能用得其所，防止監(jiān)管費用被無端使用的目標。

3.落實監(jiān)管責任主體，設定合理流程。首先，各地工商聯(lián)應當以涉案企業(yè)合規(guī)改革的實際需要為依據(jù)提出申請，報送第三方監(jiān)督評估機制管理委員會審批，并由檢察機關負責監(jiān)督資金使用的合法性、合理性和真實性，以期達到嚴格程序?qū)徟?，?guī)范使用資金的預期。其次，由第三方監(jiān)督評估機制管理委員會對合規(guī)改革費用涉及的相關問題作出規(guī)定，科學地計算第三方監(jiān)督評估組織和相關工作人員的工作量，制定合理的薪酬標準，并由工商聯(lián)負責經(jīng)費管理。再其次，還要制定科學、普適的企業(yè)合規(guī)整改服務模式和收費標準，以保證相關費用收取及使用的公開、透明、合理。同時，應當結(jié)合涉案企業(yè)的類型、規(guī)模和涉及罪名對第三方監(jiān)督評估機制的工作流程進行劃分，具體問題具體分析，降低合規(guī)整改成本。

（二）合理設定合規(guī)改革期限

1.合規(guī)考察期限的設定權限。在企業(yè)合規(guī)不起訴或從寬量刑相關規(guī)定納入全國人大及其常委會制定的刑事法律之前，目前不超過一年的合規(guī)整改期限拓寬缺乏明確的法律依據(jù)。有學者在《立法建議稿》中主張，“合規(guī)考察期限應當由第三方監(jiān)管人根據(jù)案件的具體情況和涉案企業(yè)承諾履行的期限來確定，但需經(jīng)辦案機關審查?！惫P者認為，合規(guī)考察期應當在檢察機關充分聽取合規(guī)第三方監(jiān)管評估人和相關企業(yè)意見的基礎上做出決定，第三方監(jiān)督評估組織根據(jù)案件的具體情況和涉案企業(yè)承諾履行的期限，應當征詢受理該案的主辦檢察院的意見，進而確定具體的合規(guī)考察期限，并報告檢察院。

2.考查期限的具體時間。涉案企業(yè)合規(guī)監(jiān)管作為一項動態(tài)的持續(xù)性過程，涉及面廣，是一項龐大的系統(tǒng)性工程。因此，要求涉案企業(yè)在較短的時間內(nèi)實現(xiàn)有效的合規(guī)整改是一件非常有難度的事情。一項企業(yè)合規(guī)計劃的有效性應當體現(xiàn)設計、執(zhí)行和結(jié)果三個方面的有效性。為達到更好的監(jiān)督評估效果，可以考慮設置跟蹤評估期限，考察期不宜過短，以不少于1年為宜。此外，合規(guī)考察期限也不宜過長，要充分顧及到涉案企業(yè)整改的積極性，最多應當不超過5年。同時，針對我國中小微企業(yè)進行合規(guī)整改的實際案例，筆者認為，應當把合規(guī)考察的期限限定在6個月到3年之間，并據(jù)此對合規(guī)考察的中止和延長進行合理規(guī)劃設定。如此有利于保證不同規(guī)模、不同類型的企業(yè)合規(guī)整改成效，建立有針對性的企業(yè)合規(guī)整改體制機制。同時，這對于保障涉案企業(yè)的其它合法權益、節(jié)省司法資源、提高司法效率也具有重要意義。

3.考查期限是否可以因案調(diào)整。針對這個問題，有研究者建議，“檢察機關可以根據(jù)案件的實際情況決定是否提前結(jié)束合規(guī)考驗期”。但筆者認為，合規(guī)考察期一旦設定，不應當允許隨意縮減以致企業(yè)合規(guī)整改工作提前結(jié)束。因為一旦檢察機關作出縮減涉案企業(yè)合規(guī)考察期的決定，將會導致合規(guī)整改計劃的預期目標因為整改期限的縮短而降低，進而無法實現(xiàn)有效合規(guī)的總體效果。因此，為了避免造成“紙面合規(guī)”、“虛假合規(guī)”等問題的出現(xiàn)，確保合規(guī)整改的有效性，不應當以涉案企業(yè)提前完成合規(guī)整改方案為由對其合規(guī)考察期予以縮短。