黃 妍

山東盈和盈律師事務(wù)所，山東 泰安 271000

一、用人單位違法解除勞動合同的概念

雖然勞動合同制度在中國的發(fā)展時(shí)間不長，但是“勞動合同”一詞在當(dāng)今社會中使用頻率很高，越來越多的雇傭關(guān)系的產(chǎn)生，也逐步成為勞動制度規(guī)制的對象。有雇傭關(guān)系就有雇傭的解除問題，目前經(jīng)濟(jì)下行壓力大，就業(yè)形勢不容樂觀，公司為了自身的利益進(jìn)行大量裁員，來保護(hù)企業(yè)的利益，緩解企業(yè)經(jīng)營困難。因此用人單位違法解除勞動合同或者勞動合同終止的情況頻繁出現(xiàn)，首先要理清合同違法解除與合同終止的關(guān)系，王全興教授認(rèn)為，兩者并不是一回事，解除是勞動者與用人單位之間提前終止勞動合同的法律效力，合同終止是在一定法律事實(shí)出現(xiàn)后有終止合同之意思表示或強(qiáng)制終止?？梢钥闯鰟趧雍贤獬c終止適用的時(shí)間不同。周長征教授認(rèn)為，勞動合同終止包括三種情況：合同期滿、勞動者與用人單位之間的協(xié)商約定以及勞動合同被依法解除，因此可以看出此觀點(diǎn)將勞動合同解除視為勞動合同終止的原因之一。［1］可見，多名學(xué)者對此有不同的認(rèn)知與理解，不能完全將兩者等同，筆者認(rèn)為合同的解除是合同終止中提前的一種方式或者到期的默認(rèn)解除終止，而用人單位的違法解除是在勞動合同到期之前，用人單位違反法定程序或者規(guī)定的一種解除，該解除是一種非正常性的解除。因此用人單位違法解除勞動合同是指用人單位違反一般法律規(guī)定的條件和程序單方面解除勞動合同，該違法解除包括用人單位沒有遵循法定程序而隨意解除和違反禁止性解除規(guī)定而單方解除。本文主要是對用人單位違法單方解除進(jìn)行研究。

二、用人單位不得單方解除勞動合同的情形

我國《勞動合同法》規(guī)定除了本法第四十條和第四十一條的情況，用人單位不得解除勞動合同。具體規(guī)定有以下幾方面：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的，用人單位不得單方違法解除與勞動者的勞動合同。該類人屬于社會中的弱勢群體，國家要體現(xiàn)對職業(yè)病患者的關(guān)懷，用人單位要體現(xiàn)自己對勞動者的關(guān)愛，勞動者在各類工作中愛崗敬業(yè)、盡職盡責(zé)，為社會的進(jìn)步而努力，是國家發(fā)展中不可缺少的一部分，因此需要從法律上體現(xiàn)對他們合法權(quán)益的保障。針對職業(yè)病我國2018年12月29號修正發(fā)布了《職業(yè)病防治法》，其對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者，用人單位應(yīng)該提前在其上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的三個(gè)時(shí)間段進(jìn)行職業(yè)健康檢查，如果沒有上崗前職業(yè)健康檢查，用人單位不得安排勞動者從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)。該規(guī)定不僅僅是對勞動者而且也是對用人單位利益上的保護(hù)，如果沒有該項(xiàng)檢查而錄用該勞動者，在工作期間勞動者因?yàn)槁殬I(yè)病而入院可能對用人單位造成經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，因此要嚴(yán)格按照法律法規(guī)的規(guī)定安排勞動者進(jìn)行職業(yè)健康檢查，以此來平衡雙方之間的利益。由此可以看出國家對于職業(yè)病作業(yè)的勞動者法律上的保護(hù)。因此《勞動合同法》第四十二條結(jié)合《職業(yè)病防治法》的相關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定沒有進(jìn)行健康檢查或者在醫(yī)學(xué)期內(nèi)該勞動者是弱勢群體，不可以單方違法解除勞動合同。

（二）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得單方違法解除勞動合同。因工負(fù)傷，是指勞動者在勞動過程中出現(xiàn)的傷亡事故中，或者屬于《勞動法》規(guī)定范圍內(nèi)的其他原因造成的因工負(fù)傷。［2］例如勞動者在生產(chǎn)工作環(huán)境中由于受到不良的氣候條件、不正常的氣壓、輻射、粉塵等直接影響人體健康的各種因素的侵害而患職業(yè)中毒、塵肺、輻射病等，用人單位不得解除合同。［3］即使該勞動者是臨時(shí)工，也不得解除，臨時(shí)工合法權(quán)益也受《勞動法》的保護(hù)。

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得單方違法解除勞動合同。所謂醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治療休息期間，不得解除勞動合同的時(shí)限。［4］即使該勞動者是在試用期內(nèi)的工作者，試用期也是勞動合同期限中，如果該期間勞動者患病或者非因公負(fù)傷，可以享受醫(yī)療期的待遇，用人單位如果此時(shí)解除與勞動者的勞動合同是違反《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定的。

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得單方違法解除勞動合同。該條規(guī)定有保護(hù)女性在職場中弱勢地位的作用，女性作為生育后代、哺育子女的重要承擔(dān)者，不僅支撐了整個(gè)家庭，而且還要承受工作上的巨大壓力，因此我們更要保護(hù)女性勞動者的權(quán)益。但是《勞動合同法》第四十二條中第四項(xiàng)情形并不包括“在試用期被證明不符合錄用條件”的情形，即三十九條的相關(guān)規(guī)定，因此，懷孕女職工在試用期被證明不符合錄用條件的，也可能會被解除勞動合同?？赡苡腥藭@兩條規(guī)定存有疑問，女職工雖然是職場中的弱者，但是我們在考慮勞動者的權(quán)益時(shí)，也要權(quán)衡用人單位的利益，公司不可能雇用根本不符合錄用條件的職工，為平衡雙方之間的利益，該兩條規(guī)定的旨意是如果該女職工是在“三期”內(nèi)簽訂的勞動合同，但在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，可以解除，只是不能以女職工在“三期”內(nèi)為理由解除。同時(shí)在此期間勞動合同到期，用人單位也不得終止勞動合同，勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至“三期”期滿為止。

（五）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的，用人單位不得單方違法解除勞動合同。當(dāng)前我國社會中勞動者在各個(gè)企業(yè)之間的跳槽頻率還是比較高的，如果一個(gè)勞動者在某企業(yè)工作了15年以上，且距離法定退休年齡已經(jīng)不足5年，可以說明該勞動者在該企業(yè)工作的年齡已經(jīng)有許多年，并且對該用人單位做出了較大的貢獻(xiàn)。對于做出較大貢獻(xiàn)的勞動者再進(jìn)行合同的解除，可能會造成再次就業(yè)的困難，合適的機(jī)會也較少，從這個(gè)角度來說，該部分勞動者是弱勢群體，為了保護(hù)這一特殊弱勢群體的合法權(quán)益，不得隨意解除已經(jīng)工作15年以上的勞動者。

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。目前社會發(fā)展較快，各種復(fù)雜案件層出不窮，考慮到法律具有滯后性，為了方便及時(shí)與相關(guān)法律及頒布的新法律相銜接，該條作為一個(gè)兜底性的規(guī)定，在其他出現(xiàn)用人單位不能解除勞動合同的情形時(shí)，能夠適用該規(guī)定。

以上情形是禁止用人單位單方違法解除勞動合同的法定情形，包括《勞動合同法》第四十條與第四十一條規(guī)定的情形，但是不包括用人單位與勞動者雙方協(xié)商一致和本法規(guī)定的第三十九條勞動者有過錯(cuò)的情形。對于第四十二條中的第三項(xiàng)和第四項(xiàng)規(guī)定，如果在此期間，勞動合同期間屆滿，用人單位也不得終止勞動合同，勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期期滿為止。

三、用人單位違法解除勞動合同承擔(dān)法律責(zé)任的形式

用人單位違法解除勞動合同的責(zé)任承擔(dān)有兩種方式：繼續(xù)履行或支付相應(yīng)的賠償金。如果不能繼續(xù)履行或者勞動者不要求繼續(xù)履行就支付賠償金，按照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。

繼續(xù)履行是在此前已經(jīng)履行勞動合同的基礎(chǔ)上，雙方繼續(xù)根據(jù)勞動合同履行各自的義務(wù)。我國《勞動法》沒有規(guī)定繼續(xù)履行，繼續(xù)履行的方式體現(xiàn)在《勞動合同法》中，但是從合同法原理和勞動法的立法宗旨上來說，繼續(xù)履行的意義重大，目前我國的勞動力過剩，就業(yè)機(jī)會并不多，如果此時(shí)沒有繼續(xù)履行的救濟(jì)方式和手段，對于勞動者來說，則可能造成社會就業(yè)的困難，競爭力大，要有效地保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，除非出現(xiàn)了崗位已經(jīng)招入新人、工作崗位已經(jīng)撤銷等情況，勞動者有繼續(xù)履行需求的，用人單位應(yīng)繼續(xù)履行。

賠償金是勞動者在用人單位違法解除勞動合同后的較為有力的違約救濟(jì)方式，能夠有效遏制用人單位違法解除的情況。如果勞動者不要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，用人單位除了支付積欠的工資外，還應(yīng)對其進(jìn)行賠償。賠償金能夠安撫勞動者的不良情緒，為解除勞動合同的勞動者提供一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與社會幫助，賠償金制度能夠很好地暫時(shí)緩解失業(yè)者的就業(yè)困難的現(xiàn)狀，形成一個(gè)穩(wěn)定良好的社會關(guān)系，緩沖勞動者用與用人單位之間解除雇傭的糾紛沖突。

四、違法解除勞動合同的法律責(zé)任上的缺陷

我國用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任經(jīng)歷了《勞動法》時(shí)代和《勞動合同法》時(shí)代的演變，從涉及范圍較廣的《勞動法》到《勞動合同法》對具體事宜法律上的約束，法律在不斷地針對勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系進(jìn)行細(xì)化，用人單位違法解除勞動合同需要承擔(dān)一定的法律責(zé)任，在法律責(zé)任法條的具體司法適用上，法律規(guī)定上還是存在一些問題。

（一）不能繼續(xù)履行認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明

《勞動合同法》第四十八條將用人單位違法解除勞動合同后，規(guī)定可以繼續(xù)履行勞動合同，其中對于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的規(guī)定較為籠統(tǒng)，對于“不能履行”的認(rèn)定究竟是客觀原因還是主觀上不能履行的情況，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，對此法條沒有進(jìn)行具體的規(guī)定，用人單位與勞動者發(fā)生糾紛后，法官在認(rèn)定能否繼續(xù)履行的時(shí)候有一定的自由裁量權(quán)，沒有根據(jù)實(shí)際情況認(rèn)定能否繼續(xù)履行，就認(rèn)定了可以繼續(xù)履行。若用人單位因?yàn)榕袥Q的壓力，給勞動者制造工作上的障礙，同時(shí)勞動者因?yàn)槔^續(xù)履行問題再回到單位進(jìn)行工作也是比較困難的，一是自己有心理上的壓力，二是用人單位可能會因?yàn)閮?nèi)部調(diào)崗等方式變相“辭退”該勞動者，造成繼續(xù)履行的不能，因此建議相關(guān)立法對于“不能繼續(xù)履行”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更加明確的界定。

（二）工會維護(hù)勞動者權(quán)益被形式化

工會作為職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織，依照法律規(guī)定的程序和方式參加本單位的民主管理與民主監(jiān)督。工會對于用人單位違法解除勞動合同具有監(jiān)督性，監(jiān)督用人單位合法雇傭勞動者，這既有利于工會依法行使職權(quán)，又能保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，是我國現(xiàn)代社會中不可缺少的一個(gè)群眾性組織。從工會的最初發(fā)展來看，工會由從關(guān)心工人的福利逐漸向關(guān)心員工在企業(yè)中的地位、建立工人的維權(quán)機(jī)制以及協(xié)調(diào)勞資關(guān)系等作用轉(zhuǎn)變，但是工會目前尚未完成順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求及時(shí)轉(zhuǎn)變自己的職能，沒有真正成為員工自己的集體組織并起到維護(hù)員工利益的作用，當(dāng)出現(xiàn)勞動者之間、勞動者與用人單位之間的矛盾增加的情況時(shí)，工會往往也沒有及時(shí)作出協(xié)調(diào)，可見工會的影響力與作用尚未有效發(fā)揮。

五、違法解除勞動合同的法律問題的完善建議

（一）明確勞動合同能否繼續(xù)履行的標(biāo)準(zhǔn)

用人單位承擔(dān)的法律責(zé)任是保障勞動者權(quán)益的重要武器，其規(guī)定是否完善，能夠直接關(guān)系到勞動關(guān)系能否有效、良好發(fā)展。對于法律中沒有具體認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，法律應(yīng)給予細(xì)化和完善，不能繼續(xù)履行是實(shí)踐運(yùn)用中的難題，裁判者需要從平衡各方利益的角度，更多考慮繼續(xù)履行對勞資雙方的影響、繼續(xù)履行的實(shí)際可行性、是否有利于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系、是否存在顯失公平等情形，應(yīng)該明確僅能由于客觀原因而不能繼續(xù)履行，《勞動部關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》中第二十六條第三項(xiàng)也規(guī)定了根據(jù)客觀情況來認(rèn)定不能繼續(xù)履行，而根據(jù)勞動者或者用人單位主觀上的不能，由于主觀因素較客觀因素變化較多，不如從客觀角度綜合評定能否履行。建議從具備實(shí)際可以繼續(xù)履行的勞動合同、勞動者可以繼續(xù)履行勞動合同和用人單位可以繼續(xù)履行勞動合同的客觀條件這三方面來評定。

（二）加強(qiáng)工會在保護(hù)勞動者權(quán)益中的作用

在勞動者的權(quán)益受到侵害時(shí)，大多數(shù)勞動者忽視了工會的作用與存在，最重要的原因是工會在我們?nèi)粘Ｖ械淖饔煤陀绊戄^小，日常對于企業(yè)的違法解除勞動合同的監(jiān)督作用不到位，導(dǎo)致勞動者在尋求救濟(jì)的時(shí)候忽視了工會可能存在的隱性幫助。因此，工會必須及時(shí)轉(zhuǎn)變職能和對勞動者實(shí)際的影響力，不應(yīng)該只是一個(gè)形式上的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，應(yīng)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)制度的變化做出調(diào)整。工會應(yīng)該加強(qiáng)自己的作用、加強(qiáng)對勞動者合法權(quán)益的有力保護(hù)，維護(hù)與反映勞動者的利益，協(xié)調(diào)勞動者與用人單位之間的關(guān)系，使工會真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。［5］