劉婷婷 王 玨 戎 潔

紹興市越城區(qū)人民法院，浙江 紹興 312000

一、現(xiàn)狀分析：平臺經(jīng)濟(jì)非典型用工勞動關(guān)系認(rèn)定的實(shí)踐困惑

（一）總體情況

自2019年1月起至2020年12月止，浙江省中、基層兩級人民法院共審理涉平臺勞動爭議案件508件，同比增長221.5%，案件數(shù)量呈現(xiàn)井噴式上漲趨勢，其中約四分之三的案件集中在杭州、寧波和溫州三個經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)的市域范圍內(nèi)，案件主要涉及外賣送餐、快遞物流和網(wǎng)約車等工作領(lǐng)域，案件的主要爭議焦點(diǎn)為勞動合同解除爭議、勞動補(bǔ)償金爭議和加班費(fèi)爭議等。

（二）特點(diǎn)分析

1.同案異判：司法公信遭遇挑戰(zhàn)。浙江省內(nèi)的不同法院對于類似平臺用工關(guān)系認(rèn)定作出不同的判決結(jié)果，究其根源，系現(xiàn)有的勞動法判斷框架基本采取了“二分法模式”，勞動者與用人單位的關(guān)系要么被認(rèn)定為勞動關(guān)系，要么被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。而在這種基于互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算等現(xiàn)代信息技術(shù)，整合各類需求和產(chǎn)業(yè)鏈從而提高資源配置的平臺經(jīng)濟(jì)用工模式中，企業(yè)已經(jīng)不像傳統(tǒng)制造業(yè)、服務(wù)業(yè)那樣安排勞動者在固定場所、固定時間開展工作，很多僅僅是提供服務(wù)需求信息、由勞動者自主決定接單服務(wù)，平臺企業(yè)對勞動者的控制力大大降低，勞動者對平臺企業(yè)的人身依附性和從屬性逐漸弱化，平臺企業(yè)與勞動者之間的關(guān)系開始模糊化，往往處于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的中間地帶，這就使得裁判人員在審判實(shí)踐中內(nèi)心容易左右搖擺，難以做出準(zhǔn)確的判斷。

2.取舍之間：勞動關(guān)系認(rèn)定難，存在損害后果導(dǎo)向性。一方面，平臺企業(yè)為了減少用工成本，往往利用其強(qiáng)勢的地位通過與勞動者簽訂勞務(wù)協(xié)議乃至合作協(xié)議等，形成形式上的合意規(guī)避勞動關(guān)系的認(rèn)定。另一方面，平臺的運(yùn)轉(zhuǎn)模式復(fù)雜，在任務(wù)分派模式上，有的平臺是在獲取消費(fèi)者的需求信息后直接指派勞動者進(jìn)行勞動，有的是在獲取信息后將信息發(fā)布通過眾包的形式由勞動者接單進(jìn)行服務(wù)，有的給每一個勞動者單獨(dú)成立一個工作室通過簽訂承攬合同進(jìn)行勞動；在報(bào)酬的支付方式上，有的是平臺統(tǒng)一收取后支付給勞動者，有的是由消費(fèi)者直接將報(bào)酬給勞動者，平臺只收取部分管理費(fèi)或提成等費(fèi)用。以上主客觀情況導(dǎo)致平臺經(jīng)濟(jì)用工關(guān)系認(rèn)定顯得越發(fā)撲朔迷離。

二、問題透視：平臺經(jīng)濟(jì)用工勞動關(guān)系認(rèn)定的制度掣肘與理論障礙

（一）平臺經(jīng)濟(jì)用工勞動關(guān)系認(rèn)定的制度掣肘：立法供給不足引發(fā)司法困惑

平臺經(jīng)濟(jì)在穩(wěn)就業(yè)方面表現(xiàn)明顯，平臺新型從業(yè)者的服務(wù)對象涉及千家萬戶，平臺勞動者群體本身數(shù)量也很龐大。國務(wù)院2015年發(fā)布的《關(guān)于加快構(gòu)建大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新支撐平臺的指導(dǎo)意見》以及2019年發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》等規(guī)定強(qiáng)調(diào)要切實(shí)保護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)參與者的合法權(quán)益，給我國平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入了強(qiáng)心劑，但規(guī)定相對原則化，缺乏實(shí)踐操作指導(dǎo)性，亦未對平臺經(jīng)濟(jì)的用工形式、用工關(guān)系等做出明確規(guī)定。我國目前規(guī)制勞動關(guān)系的法律主要是1995年5月1日開始施行的《勞動法》以及2008年1月1日開始施行的《勞動合同法》，時至今日，《勞動法》已經(jīng)實(shí)施26年，《勞動合同法》已經(jīng)實(shí)施13年，法律雖然對非全日制用工、勞動派遣等用工方式進(jìn)行了立法明確，但對隨著信息技術(shù)不斷發(fā)展而衍生的平臺經(jīng)濟(jì)等新興就業(yè)樣態(tài)的法律規(guī)制卻仍處于真空狀態(tài)，我國相關(guān)勞動法律法規(guī)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)仍滯后于生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，造成部分平臺經(jīng)濟(jì)就業(yè)關(guān)系性質(zhì)難以確認(rèn)、平臺勞動者權(quán)益保障無法可依等問題。

（二）平臺經(jīng)濟(jì)用工勞動關(guān)系認(rèn)定的理論障礙：從屬性標(biāo)準(zhǔn)的適用缺陷

我國目前已經(jīng)有兩百多個法律法規(guī)文件提及“勞動關(guān)系”，但都未對勞動關(guān)系作出精準(zhǔn)的法律定義，更沒有明確的勞動關(guān)系界定標(biāo)準(zhǔn)。目前司法實(shí)踐中認(rèn)定勞動關(guān)系構(gòu)成與否仍舊是參考《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱《通知》）第一條的規(guī)定，理論界將其總結(jié)為三個“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)：人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性。人身從屬性體現(xiàn)在勞動者從事勞動過程中，須受用人單位的指揮、命令、監(jiān)督，用人單位可指示、決定勞動者的工作時間、地點(diǎn)、數(shù)量及強(qiáng)度等，對勞動者有控制權(quán)和懲戒權(quán)；經(jīng)濟(jì)從屬性體現(xiàn)在從經(jīng)濟(jì)地位而言，勞動者通過向用人單位提供勞動而換取工資報(bào)酬，雙方體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢和弱勢。組織從屬性體現(xiàn)在勞動者從事的勞動是用人單位主營業(yè)務(wù)的組成部分，從屬性理論雖然對審判實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義，但是在理解與準(zhǔn)確運(yùn)用方面仍存在不少問題。

1.從屬性內(nèi)涵及外延未能明確。從屬性理論得到了我國司法實(shí)踐的認(rèn)可，但是各省市司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中，對從屬性內(nèi)涵的裁判考量運(yùn)用上卻存在差異。部分法院將是否構(gòu)成人身從屬性作為認(rèn)定勞動關(guān)系的主要標(biāo)準(zhǔn)，部分法院則兼顧考慮人身從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性，還有部分法院則統(tǒng)籌考慮三個從屬性后綜合進(jìn)行分析認(rèn)定。況且司法實(shí)踐不在乎抽象的概念本身，仍舊需要落實(shí)到可以判斷勞動關(guān)系的具體因素上，但是從屬性包含哪些因素，各因素之間對勞動關(guān)系認(rèn)定的影響權(quán)重如何劃分都不明晰。

2.從屬性認(rèn)定尺度難以把握。傳統(tǒng)的人格從屬性體現(xiàn)為勞動者對用人單位指示命令的服從，在提供勞動時必須遵從用人單位的工作安排，遵守用人單位的勞動秩序，勞動者在違反工作規(guī)程或者規(guī)章制度時，用人單位可以依照相關(guān)規(guī)定對勞動者給予處罰。然而平臺用工語境下，勞動者對其工作時間、工作量可自主支配，人身依附性相對弱化。在報(bào)酬的計(jì)算方式和支付方式方面也產(chǎn)生了較大變化，勞動者甚至可以掌握部分生產(chǎn)資料，如網(wǎng)約車司機(jī)可以以其自有車輛作為生產(chǎn)工具，從屬性達(dá)到怎樣的程度才足夠認(rèn)定平臺企業(yè)與勞動者存在勞動關(guān)系在我國法律法規(guī)中并無絲毫體現(xiàn)，很大程度上是放任了法官自由裁量的尺度，同時也給法官帶來了法律適用的煩惱，各地法院在審判實(shí)踐中呈現(xiàn)的千差萬別也可以反映出來。

（三）勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)重塑的必要性分析

1.平衡各方利益所需。2020年共享經(jīng)濟(jì)參與者人數(shù)約為8.3億人，其中服務(wù)提供者約為8400萬人，同比增長約7.7%；平臺企業(yè)員工數(shù)約631萬人，同比增長約1.3%。［1］共享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的勞動者數(shù)量日益增加，與之相關(guān)的勞動爭議和糾紛也不斷涌現(xiàn)。勞動關(guān)系認(rèn)定與否不僅關(guān)系到平臺經(jīng)濟(jì)勞動者最低工資保障、帶薪休假、加班工資、工傷認(rèn)定等權(quán)益保障問題，還涉及侵權(quán)糾紛中對受害人的責(zé)任承擔(dān)問題，同時也涉及平臺企業(yè)用工成本大小，進(jìn)一步影響其能否健康穩(wěn)定發(fā)展問題。

2.統(tǒng)一裁判結(jié)果所需。統(tǒng)一裁判尺度是規(guī)范審判權(quán)運(yùn)行的題中之義，是提高司法質(zhì)量、效率和公信力的必然要求，是發(fā)揮法律指引功能的重要前提，關(guān)系到人民群眾合法權(quán)益的保障和社會公平正義的實(shí)現(xiàn)。然而平臺經(jīng)濟(jì)下勞動場所的虛擬化和數(shù)字化、勞動時間的靈活化和碎片化、業(yè)務(wù)相關(guān)性和勞動從屬性的弱化等使得法官需要透過層層面紗發(fā)現(xiàn)隱藏在復(fù)雜法律關(guān)系背后的真相，清晰明確的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺失增加了司法判斷難度，導(dǎo)致了不同法院，有時甚至是同一法院對于同一種類型可能得出不同的裁判結(jié)果。為解決法官摸著石頭過河的內(nèi)心煎熬，更為了維護(hù)司法權(quán)威，促進(jìn)社會穩(wěn)定和諧，有必要盡快統(tǒng)一勞動關(guān)系認(rèn)定的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

3.為立法提供參考。部分平臺企業(yè)以承包形式將實(shí)質(zhì)的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為承包關(guān)系，或者轉(zhuǎn)化為平臺勞動者與承包方的勞務(wù)關(guān)系，以阻斷與勞動者之間形成勞動關(guān)系。新京智庫調(diào)查顯示，64.65%的靈活就業(yè)勞動者沒有簽訂任何形式合同，21.82%與第三方公司簽訂勞動合同，僅有12.53%直接與用工企業(yè)（平臺）簽訂合同，有近六成的靈活就業(yè)勞動者遇到過勞動糾紛。［2］平臺經(jīng)濟(jì)目前仍屬于新興產(chǎn)業(yè)，立法應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度，謀定而后動。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)，創(chuàng)新審判思路，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，反哺立法，充分發(fā)揮司法實(shí)踐對完善立法的積極促進(jìn)作用。

三、完善路徑：傳統(tǒng)勞動關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)在新形勢下的司法解讀與立法規(guī)制

（一）勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的時代表達(dá)

“資本和勞動的關(guān)系是我們?nèi)楷F(xiàn)代社會體系所圍繞旋轉(zhuǎn)的軸心［3］?！逼脚_經(jīng)濟(jì)給勞動用工形式帶來了巨大的變化。無論是平臺經(jīng)濟(jì)合理有序的發(fā)展還是從業(yè)人員的合法權(quán)益，勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為勞動法中的基礎(chǔ)性問題，順應(yīng)時代發(fā)展及適用于多種用工形式，是其應(yīng)有之義。面對互聯(lián)網(wǎng)時代勞動關(guān)系認(rèn)定的危機(jī)，法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守勞動關(guān)系概念本身，以傳統(tǒng)的三個“從屬性”理論為基礎(chǔ)，運(yùn)用解釋策略彌合法律與案件之間的罅隙，賦予從屬性標(biāo)準(zhǔn)新的時代內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)概念的重生，幫助法律概念追趕日新月異的生活變化。

1.他山之石：勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的境外考察。德國的司法判斷和主流學(xué)說為處理勞動案件時勞動關(guān)系的認(rèn)定提供了正反兩面的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置了支持指標(biāo)、否認(rèn)指標(biāo)以及既不支持也不反對的判斷指標(biāo)綜合進(jìn)行判斷和論證。美國法院從以“控制說”為基礎(chǔ)，引入數(shù)項(xiàng)“次要特征”的“Borello測試體系”到后來的“ABC測試法”，都是為了順應(yīng)新的用工模式下勞動關(guān)系的復(fù)雜化進(jìn)行的積極探索?？梢妵庠谡J(rèn)定勞動關(guān)系時，傾向于從具象化的各項(xiàng)指標(biāo)入手展開分析，我國應(yīng)在借鑒境外先進(jìn)體系的同時，充分考量各項(xiàng)現(xiàn)實(shí)因素，積極探索與我國民事制度和現(xiàn)有法律理論體系相適應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.細(xì)化規(guī)則：架構(gòu)清晰的“二維度、多要素”梯度評價(jià)體系。勞動關(guān)系認(rèn)定復(fù)雜而繁瑣，我們無法通過一個或者若干個要素全有或者全無的勞動關(guān)系。為綜合考慮平臺用工人員的權(quán)益保障、企業(yè)活力的提升、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會的和諧穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)對勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行精細(xì)化構(gòu)建。從兩個維度著手分析，第一個維度是主體因素，勞動關(guān)系一方應(yīng)當(dāng)是符合法定條件的用人單位，另一方是達(dá)到年齡條件且具有與履行勞動合同權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)的民事能力的自然人。在符合第一個維度的條件后，再從人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性三個方面羅列各項(xiàng)審查要素并按照梯度分類，量化考核各個要素，法官在庭審過程中可以圍繞要素測試表進(jìn)行審查，把這些要素按照個案需求靈活性組合并進(jìn)行具有實(shí)質(zhì)性非形式性的整體判斷。另外，要素測試表中的要素并非一成不變，應(yīng)當(dāng)隨著商業(yè)模式和用工形式的變化不斷更新升級。

（二）由實(shí)然邁向應(yīng)然——平臺經(jīng)濟(jì)背景下勞動關(guān)系的制度暢想

1.從非此即彼到多元共存：創(chuàng)設(shè)新的勞動模式。在“Cotter案”中，美國法官表示判定平臺企業(yè)與工人的法律關(guān)系，好比用一個方形的釘子在兩個圓孔中做出選擇。我國目前對勞動關(guān)系認(rèn)定采用“二分法”理論，雖然目前平臺經(jīng)濟(jì)用工勞動關(guān)系相較于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系都有其鮮明的自身特點(diǎn)，但是，我們可以參考德國、意大利、加拿大等“三分法”國家的做法，創(chuàng)設(shè)獨(dú)立于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系以外的第三類勞動模式，并建立與其特點(diǎn)相適應(yīng)的新的社會保險(xiǎn)體系。

2.從如影隨形到相互獨(dú)立：將社會保險(xiǎn)與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系脫鉤。長期以來，我國社會保險(xiǎn)與勞動關(guān)系捆綁過緊，導(dǎo)致適用范圍過窄、適用剛性過強(qiáng)。一旦認(rèn)定為勞動關(guān)系，則社會保險(xiǎn)一體適用；如若排除在勞動關(guān)系之外，則無緣許多社會保險(xiǎn)。勞動關(guān)系內(nèi)外的巨大落差，使得一些勞動保障權(quán)益之爭被迫轉(zhuǎn)換成為勞動關(guān)系認(rèn)定之爭。我國社會保障體制改革的目標(biāo)應(yīng)該是建立勞動法、民法和社會保障法共同支撐的社會保障體系；還要改變“個人—單位—社會保障”模式，早日實(shí)現(xiàn)“個人—社會保障”模式；并充分利用“互聯(lián)網(wǎng)+”條件，提高包括靈活就業(yè)者的社會保障管理和服務(wù)質(zhì)量，對社會保險(xiǎn)的繳費(fèi)方式和繳費(fèi)基數(shù)、比例、年限等作出適合靈活就業(yè)特征、有利靈活就業(yè)者繳費(fèi)的改革舉措，能夠?yàn)闊o法納入勞動法保護(hù)的平臺用工提供符合其特性的保險(xiǎn)適用規(guī)則。

3.從赤膊上陣到全副武裝：構(gòu)建一個以基本生存權(quán)保障為中心的社會安全網(wǎng)。在目前無法較快調(diào)整勞動關(guān)系認(rèn)定體系的情況下，建議完善行業(yè)規(guī)則，以確保平臺用工人員的最低報(bào)酬、最低休息時間等基本權(quán)益，同時針對事故發(fā)生率較大的外賣、速遞等行業(yè)，強(qiáng)制要求投保如非機(jī)動車第三者責(zé)任險(xiǎn)、人身意外險(xiǎn)、雇主責(zé)任險(xiǎn)等商業(yè)保險(xiǎn)，尤其要專門針對平臺勞動者的職業(yè)傷害制定規(guī)范，爭取讓那些無法納入勞動法保護(hù)范疇的靈活就業(yè)人員也能夠進(jìn)入工傷保險(xiǎn)體系。