楊芝林

中國人民警察大學 研究生院，河北 廊坊 065000

一、我國行政驅(qū)逐出境制度的現(xiàn)行規(guī)定

(一)行政驅(qū)逐出境制度的概念

在我國，行政驅(qū)逐出境制度目的是維護國家主權(quán)、安全和社會秩序，懲治外國人違法行為。行政機關(guān)根據(jù)相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定，按照法定的決定和執(zhí)行程序，在指定的離境口岸，強制違法外國人離開我國國境并要求其自驅(qū)逐之日起10年內(nèi)不得進入我國境內(nèi)的一種行政處罰。

(二)相關(guān)法律體系

行政驅(qū)逐出境作為一項我國對違法外國人進行制裁的重要處罰措施，相關(guān)法律體系建設(shè)取得了巨大成就，制定了數(shù)量眾多的法律與行政法規(guī)，如《中華人民共和國出境入境管理法》(以下簡稱《出境入境管理法》)、《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等，立法層級較高，內(nèi)容上涵蓋了案件的適用情形、決定程序、執(zhí)行程序等方面，無法可依的問題已基本得到解決，這意味著行政驅(qū)逐出境的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)初成法律體系[1]。然而，由于大部分相關(guān)法律制定于2000年之后，立法經(jīng)驗不夠成熟，相關(guān)法律規(guī)范之間仍存在著法條內(nèi)容相互重疊、銜接不夠緊密、規(guī)定不夠細致、在細節(jié)問題上仍存在法律空白等問題，因此，尚不是一個足夠完善、條理、統(tǒng)一的法律體系。我國行政驅(qū)逐出境法律體系主要包括實體與程序兩個方面：在實體方面，《出境入境管理法》、《治安管理處罰法》、《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》(以下簡稱《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》)、《中華人民共和國反間諜法實施細則》(以下簡稱《反間諜法實施細則》)均規(guī)定了外國人實施違反本法行為的，可以處以驅(qū)逐出境。例如，《出境入境管理法》第81條第2款規(guī)定，外國人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境，公安部的處罰決定為最終決定?！吨腥A人民共和國測繪法》(以下簡稱《測繪法》)、《中華人民共和國防震減災法》則針對某一具體的違法情形進行規(guī)定，例如，《測繪法》第51條規(guī)定，外國的組織或個人未經(jīng)批準，或者未與中華人民共和國有關(guān)部門、單位合作，擅自從事測繪活動情節(jié)嚴重的并處50萬元以上100萬元以下的罰款，限期出境或驅(qū)逐出境。對違反《中華人民共和國反間諜法》(以下簡稱《反間諜法》)的境外個人，由國務(wù)院安全主管部門作出驅(qū)逐出境的決定，違反其余法律則由公安部作出決定?？梢钥闯觯覈姓?qū)逐出境適用情形包含了妨害國邊境管理、危害社會治安秩序與危害國家安全等方面的違法行為，適用范圍較廣。同時，由于適用情形較為寬泛，相關(guān)部門自由裁量權(quán)較大，一方面，有利于執(zhí)法部門靈活根據(jù)案情決定是否采取驅(qū)逐出境，另一方面，也容易引發(fā)執(zhí)法部門濫用職權(quán)的問題。

在程序方面，主要適用《出境入境管理法》《治安管理處罰法》《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部、司法部、財政部關(guān)于強制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》等法律法規(guī)，立法層級上包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，內(nèi)容上包括了決定程序、執(zhí)行程序與救濟程序，構(gòu)成了行政驅(qū)逐出境案件辦理的國內(nèi)法基礎(chǔ)。

(三)決定程序與執(zhí)行程序

行政驅(qū)逐出境決定程序的有關(guān)規(guī)定主要來自《出境入境管理法》《治安管理處罰法》《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，其中《出境入境管理法》與《治安管理處罰法》對作出行政驅(qū)逐出境處罰決定過程中采取的行政強制措施種類進行了規(guī)定，包括繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動范圍等。例如，《出境入境管理法》第58條規(guī)定：本章規(guī)定的當場盤問、繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施，由縣級以上地方人民政府公安機關(guān)或者出入境邊防檢查機關(guān)實施?！豆矙C關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》則對案件辦理期間翻譯人員的提供，驅(qū)逐前或暫時無法執(zhí)行時的拘留場所，并處罰款或拘留時的執(zhí)行順序，處罰決定的告知與救濟，拘留或其他限制人身自由期間該國外交、領(lǐng)事官員的探望進行了規(guī)定，較為全面地涵蓋了案件辦理的過程，為行政驅(qū)逐出境案件的辦理提供了操作性較強的依據(jù)。

行政驅(qū)逐出境案件的執(zhí)行程序主要依照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部、司法部、財政部關(guān)于強制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》，對行政驅(qū)逐出境中的執(zhí)行機關(guān)、執(zhí)行前的準備工作、執(zhí)行期限、出境口岸、執(zhí)行方式及有關(guān)事項、經(jīng)費等方面進行了統(tǒng)一規(guī)定。該規(guī)定是當前我國行政驅(qū)逐出境的執(zhí)行基礎(chǔ)，然而由于制定時間較早，相關(guān)內(nèi)容沒能及時更新，在執(zhí)行過程中規(guī)定不細致、與國際通行做法存在脫節(jié)等問題仍然存在。

(四)法律救濟的有關(guān)規(guī)定

行政驅(qū)逐出境案件中的法律救濟主要指行政驅(qū)逐出境決定程序中的救濟?！冻鼍橙刖彻芾矸ā返?1條規(guī)定：公安部作出的驅(qū)逐出境處罰決定為最終決定。這直接剝奪了外國人對處罰決定采取任何救濟措施的權(quán)利[2]，盡管決定機關(guān)層級較高，但這仍與權(quán)責統(tǒng)一的原則不相符。

二、我國行政驅(qū)逐出境制度存在的程序性問題

(一)裁決權(quán)過高，不利于操作

根據(jù)《出境入境管理法》，行政驅(qū)逐出境的決定由公安部作出。這就帶來兩個方面的問題：一是在我國的外國人人數(shù)巨大。根據(jù)2019年1月《解放日報》援引中國外國專家局統(tǒng)計顯示，在滬工作的外國人數(shù)量為21．5萬，占全國的23．7%，按此估算，在華工作外國人數(shù)在當年達到了90多萬。這也就是說，目前預估有超百萬的外國人在華工作、留學[3]。隨之而來的就是涉外違法案件數(shù)量激增，在中文裁判文書網(wǎng)以“驅(qū)逐出境”為關(guān)鍵詞進行搜索，僅2020年一年就有案件979起，因此，可以推斷僅由公安部對涉外行政案件作出驅(qū)逐出境與否的決定，容易導致工作體量過大，難以保證每起案件都能得到充分有效處理，再加上缺乏法定救濟途徑，容易導致案件的處理有失公平正義，進而引起不必要的糾紛。二是公安部作出的行政驅(qū)逐出境決定屬于國家部委作出的行政行為。根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》《中華人民共和國行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，當事人對決定不服的只能向國務(wù)院提出裁決或向高級人民法院提起行政訴訟，因此，盡管在日后的立法中允許當事人針對行政驅(qū)逐出境進行救濟，決定機關(guān)的層級過高仍會給實踐中進行救濟帶來不小的障礙。

(二)公安部作出的驅(qū)逐出境決定排除了一切救濟途徑

根據(jù)《出境入境管理法》，由公安部作出的行政驅(qū)逐出境決定為最終決定。這一規(guī)定完全排除了當事人申請法律救濟的途徑，盡管這彰顯了我國在出入境管理領(lǐng)域的主權(quán)，但卻在一定程度與我國行政法中程序正當?shù)脑瓌t相違背[4]。尤其是在因一般違反社會治安秩序的行為而被處以行政驅(qū)逐出境的情形中，《治安管理處罰法》明確規(guī)定，被處罰人對處罰決定不服的，可以申請行政復議或行政訴訟，行政驅(qū)逐出境規(guī)定也在《治安管理處罰法》的處罰種類章節(jié)中，顯然符合救濟的條件?！冻鼍橙刖彻芾矸ā逢P(guān)于剝奪當事人救濟權(quán)利的規(guī)定，不僅與當代行政法相關(guān)法律原則不相適合，還與我國的行政救濟法律體系存在一定的沖突。

(三)執(zhí)行程序中執(zhí)行機關(guān)規(guī)定不明確

行政驅(qū)逐出境的最終執(zhí)行機關(guān)根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部、司法部、財政部關(guān)于強制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》為“當?shù)氐墓矙C關(guān)”，并沒有明確執(zhí)行機關(guān)的級別，加之在當事人不能承擔驅(qū)逐出境費用、根據(jù)有關(guān)協(xié)議不由我國有關(guān)單位承擔、其本國使領(lǐng)館也不愿意承擔的情況下，根據(jù)該規(guī)定，需由當?shù)刎斦块T負擔執(zhí)行費用，因此，容易產(chǎn)生上下級公安機關(guān)對行政驅(qū)逐出境的最終執(zhí)行進行推諉的情況，不利于案件的最終處理。

(四)對于被驅(qū)逐后可能遭受酷刑等威脅的當事人未作出有關(guān)規(guī)定

對于來自某些法治不健全國家的外國人而言，其可能因為經(jīng)濟條件原因非法進入我國境內(nèi)居留、就業(yè)，根據(jù)《出境入境管理法》的規(guī)定，我國公安機關(guān)可以對其處以驅(qū)逐出境。然而，當事人回國后極可能遭受酷刑或其他不公正待遇，此時，如果仍堅持對當事人予以執(zhí)行，則與國際法中禁止推回原則相違背，與當代國際社會的法治精神與人道主義精神不符，使我國在國際輿論中處于不利境地。

三、國際法中有關(guān)驅(qū)逐制度的規(guī)定及原則

(一)驅(qū)逐的國際法規(guī)定

驅(qū)逐的含義為違背當事人的意愿，強迫其離開本國國境。驅(qū)逐的主要適用情形有兩種：一種是在外交領(lǐng)域，一國可以宣布不友好國家的外交人員為“不受歡迎的人”，并且無需給出理由；第二種情形是出入境管理領(lǐng)域，主要針對非法入境、非法居留和實施違法犯罪的外國人，第二種情形在國際法實踐中有著更為廣泛的應(yīng)用[5]。例如，在2015年歐洲難民危機中，大量來自北非與中東地區(qū)的流動人口涌入歐洲，這些流動人口進入他國后需提交難民申請，如果申請失敗，當?shù)卣梢詫⑵鋸娭魄卜祷貒?，如果難民申請成功，這些流動人口則會被認定為難民，從而獲得在所在國合法居留的資格。一些歐盟國家大量通過了流動人口的難民申請，例如德國，一方面，彌補了當?shù)貏趧恿Χ倘?，促進了當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展，另一方面，大量外來人口的涌入導致了大量與入境難民有關(guān)的惡性案件，給當?shù)厣鐣伟矌砹司薮髩毫6]。為解決這一問題，德國政府計劃修改相關(guān)移民法律，將驅(qū)逐的適用條件從被判處3年以上監(jiān)禁改為僅僅被判處監(jiān)禁，提高獲得難民資格的流動人口因違法犯罪而被驅(qū)逐的概率，在一定程度上解決了承擔人道主義義務(wù)與維護國內(nèi)治安秩序的兩難問題，這也為我國提供了借鑒。

(二)與驅(qū)逐有關(guān)的國際法原則

1．禁止驅(qū)逐本國人原則

《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》對禁止驅(qū)逐本國人原則進行了規(guī)定：任何人進入其本國的權(quán)利，不得任意加以剝奪。2014年國際法委員會第六十六屆會議中通過的《關(guān)于驅(qū)逐外國人的條款草案》對該原則進行了補充：一個國家不能以驅(qū)逐本國國民為目的，通過剝奪其國籍的方法來使一名國民成為外國人。禁止驅(qū)逐本國人原則也是國際上一種通行的原則，其意義在于保障一國國民的最基本人權(quán)。

2．正當程序原則

正當程序原則是一項基本的法律原則，也是行政驅(qū)逐出境所應(yīng)遵守的一項重要原則。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定，合法進入一國領(lǐng)土的外國人，只有經(jīng)法律程序才能被驅(qū)逐出境；被驅(qū)逐出境的外國人在所在國的國家安全沒有面臨緊急威脅的情況下有獲得救濟復審的權(quán)利。2014年國際法委員會通過的《關(guān)于驅(qū)逐外國人的條款草案》對這一原則進行了更細致的規(guī)定：(1)驅(qū)逐的執(zhí)行必須符合法律程序；(2)驅(qū)逐必須基于法定的理由，并應(yīng)明確告知當事人，且驅(qū)逐的執(zhí)行不得違反一國的國際法義務(wù)；(3)被驅(qū)逐的當事人有接受驅(qū)逐通知、由主管當局進行聽訊、聘請代理人和獲得翻譯的權(quán)利，以及對驅(qū)逐決定提出異議且在異議期間停止執(zhí)行的權(quán)利。

3．禁止集體驅(qū)逐原則

禁止集體驅(qū)逐原則主要規(guī)定在《非洲人權(quán)和人民權(quán)利憲章》《美洲人權(quán)公約》《歐洲人權(quán)公約》等區(qū)域性人權(quán)保護公約和《保護所有遷徙工人及其家庭成員權(quán)利國家公約》等專門性人權(quán)公約中，然而由于這一原則在國際法上有大量實踐，因此，被公認為一項國際法基本原則。2014年《關(guān)于驅(qū)逐外國人的條款草案》也將禁止具體驅(qū)逐原則包含在內(nèi)，其主要內(nèi)容有：(1)一個國家不得將境內(nèi)的外國人群體視作一個整體進行驅(qū)逐；(2)一國可以通過對該群體每一位成員進行合法審查的方式來將他們驅(qū)逐，這并不與禁止集體驅(qū)逐原則相違背。禁止集體驅(qū)逐原則既包含了消除種族歧視的理念，同時也尊重一國在出入境管理方面擁有相應(yīng)的主權(quán)。

4．禁止推回原則

禁止推回原則的主旨在于保護難民的基本人權(quán)，最早出現(xiàn)在1954年聯(lián)合國《關(guān)于難民地位的公約》中[7]。隨后，一些涉及難民和人權(quán)問題的專門性、區(qū)域性、國際性公約也相繼規(guī)定了禁止推回原則。因為禁止推回原則涉及的問題較廣，該原則不再僅僅限于與難民有關(guān)的問題，漸漸拓展成為針對外國人的一項基本法律原則。《關(guān)于驅(qū)逐外國人的條款草案》明確該原則適用對象為外國人，其主要內(nèi)容是禁止將外國人驅(qū)逐至其生命安全因種族、政治見解、宗教等不為國際法所允許的原因而受到威脅的國家，例如，不適用死刑的國家將外國人驅(qū)逐至可能被判處死刑的國家?！督箍嵝毯推渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》中禁止推回原則的規(guī)定為禁止將外國人驅(qū)逐至可能遭受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的國家。禁止推回原則的重點在于保護入境外國人的生命健康權(quán)和人格尊嚴，是一項以保護基本人權(quán)為鮮明特點的國際法原則。

四、我國行政驅(qū)逐出境措施的優(yōu)化對策

(一)普通驅(qū)逐出境案件由省級公安機關(guān)作決定

適用行政驅(qū)逐出境的違法行為可分成兩類：一類是危害國家主權(quán)、安全的違法行為。例如，違反《反間諜法》《測繪法》《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》等的違法行為；第二類是違反《治安管理處罰法》《出境入境管理法》等一般危害社會治安秩序和出入境管理秩序的行為。行政驅(qū)逐出境案件在上報至省級公安機關(guān)后，可由省級公安機關(guān)對案件進行定性，若屬于第一類案件則仍應(yīng)上報至公安部作出最終決定或由國務(wù)院安全主管部門進行決定，若屬于第二類案件，由于其社會危害性較小，則可直接由省級公安機關(guān)作出決定，這樣能夠有效減輕公安部的案件處理壓力，也有利于案件的充分處理和公平正義的實現(xiàn)。

(二)危害性較小的驅(qū)逐出境案件應(yīng)允許法律救濟

根據(jù)《出境入境管理法》的規(guī)定，由公安部作出的驅(qū)逐出境決定為最終決定，而根據(jù)《反間諜法實施細則》，國務(wù)院安全主管機關(guān)作出的驅(qū)逐出境決定并沒有關(guān)于法律救濟的特殊規(guī)定，即可以申請國務(wù)院裁決或向高級人民法院提請行政訴訟，這就與行政法中的比例原則相違背[8]，因為一般而言，危害國家安全的行為比一般違反治安管理的行為社會危害性大，理應(yīng)受到更為嚴肅的處理。

因此，針對危害國家主權(quán)安全類的違法行為仍應(yīng)以公安部或國務(wù)院國家安全主管部門的決定為最終決定，針對一般的危害社會治安秩序和出入境管理秩序的違法行為，則應(yīng)充分吸收《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《關(guān)于驅(qū)逐外國人的條款草案》中有關(guān)正當程序原則的規(guī)定，即在沒有涉及危害國家主權(quán)安全的情況下，當事人享有對驅(qū)逐出境決定提出異議與提出異議期間暫緩執(zhí)行的權(quán)利，依法應(yīng)當允許當事人提起行政訴訟或行政復議，且為保障當事人救濟權(quán)利應(yīng)規(guī)定提請救濟期間暫緩驅(qū)逐出境的執(zhí)行。同時，為保證行政驅(qū)逐出境的處罰實效，可以適當縮短其法律救濟的提請時效與審查處理期限，進而實現(xiàn)國家主權(quán)安全與保障人權(quán)間的平衡。

(三)賦予驅(qū)逐出境案件當事人聽證權(quán)利

當前，《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定處以下行政處罰的案件，辦案機關(guān)應(yīng)當告知當事人有聽證的權(quán)利：(1)較大數(shù)額罰款；(2)沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價值非法財物；(3)降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；(4)責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關(guān)閉、限制從業(yè)；(5)其他較重的行政處罰；(6)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。可以看出，辦案機關(guān)有義務(wù)組織聽證的前提是，該行政處罰決定對當事人的權(quán)利義務(wù)有重大影響。對于行政驅(qū)逐出境而言，當事人在處罰后10年內(nèi)不準進入我國境內(nèi)，顯然屬于會給當事人權(quán)利義務(wù)造成重大影響的情形，根據(jù)行政法程序正當?shù)脑瓌t，辦案機關(guān)應(yīng)當組織聽證，充分聽取當事人的陳述，保障當事人的申辯權(quán)，在盡可能全面了解案情的基礎(chǔ)上作出處罰決定。

(四)明確驅(qū)逐出境執(zhí)行機關(guān)為案件最初辦理機關(guān)

由于行政驅(qū)逐案件執(zhí)法收益較低，同時，在當事人或其所在國使領(lǐng)館不承擔執(zhí)行費用的前提下需由辦案地財政部門承擔，所以，在執(zhí)行實踐中容易導致部門間推諉。因此，應(yīng)明確規(guī)定案件的執(zhí)行機關(guān)為案件最初的辦理機關(guān)。一方面，可以從立法上直接杜絕部門間推諉現(xiàn)象的發(fā)生，另一方面，案件最初受理機關(guān)對案件了解時間更長、了解的內(nèi)容更為全面，由其制定執(zhí)行計劃、選擇驅(qū)逐出境的口岸、選派押送人員可以更好地貼合案情實際需要，減少因信息掌握不充分等原因帶來的執(zhí)行障礙。

(五)合理吸收國際法中的禁止推回原則

為充分保障被驅(qū)逐出境外國人人權(quán)，避免其回國后遭受酷刑或其他不公正待遇，可以在行政驅(qū)逐出境決定執(zhí)行前，增設(shè)相應(yīng)的評估程序，評估內(nèi)容包括該外國人回國后可能面臨的懲罰、該國法治化水平、該國人權(quán)保障水平等。當評估結(jié)果表明當事人被驅(qū)逐回國后可能遭受不正當迫害時，應(yīng)當暫緩執(zhí)行程序，同時為保證行政驅(qū)逐出境的決定效果，可限制當事人活動范圍。在暫緩期間，一方面，有關(guān)部門應(yīng)積極與當事人所在國政府協(xié)調(diào)，努力爭取當事人回國后的人權(quán)保障；另一方面，在協(xié)調(diào)無果時，可積極聯(lián)系愿意接受當事人的友好第三國或有關(guān)國際組織，避免當事人永久停留在我國。